Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 20 novembre 2013, n. 5470
Fatto
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, sez. II, con la sentenza n. 22 del 4 gennaio 2013, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale parte appellata, Lillo s.p.a., per l’annullamento in parte e per quanto di ragione, del verbale del 10.5.2012 a firma del Presidente di gara, relativo alla vendita all’asta di beni immobili di proprietà comunale, di cui all’avviso pubblico dell’Ufficio Patrimonio del 22.3.2012, con particolare riferimento all’aggiudicazione provvisoria ivi disposta in favore della Rede s.r.l. del lotto n. 26) ed alla decisione di riammettere alla gara la predetta ditta; dell’aggiudicazione definitiva, se intervenuta, della suddetta vendita all’asta; della nota a firma del Dirigente dell’Ufficio Patrimonio prot. n. 54426, privo di data, con cui è stata disposta la riammissione alla gara della ditta Rede s.r.l. e l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria di cui al verbale del 26.04.2012 in favore della Lillo S.p.a.; per quanto possa occorrere, del parere a firma del Dirigente del Settore Avvocatura prot. n. 53715 del 27.04.2012.
Il TAR ha, inoltre, respinto il ricorso incidentale proposto da Rede s.r.l., attuale appellante.
Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, di dover procedere prioritariamente allo scrutinio del ricorso principale proposto dalla Lillo s.p.a., atteso che il ricorso incidentale proposto dalla RE.DE. s.r.l., non sollevando questioni afferenti alla legittimazione e all’interesse al ricorso della ricorrente principale, non mirava all’esclusione di quest’ultima dalla procedura.
Ha rilevato, inoltre, il TAR, che la controinteressata in primo grado, Rede s.r.l., era stata in un primo momento esclusa dal prosieguo della procedura di vendita all’asta poiché, all’atto dell’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, il presidente della Commissione aveva rilevato la mancata produzione dell’attestazione rilasciata dal responsabile del procedimento di avvenuta presa visione dello stato giuridico del bene, richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione; quindi, era stata riammessa ed era risultata aggiudicataria provvisoria in quanto aveva presentato l’offerta migliore.
Secondo il TAR, la mancanza dell’attestazione rilasciata dal responsabile del procedimento di avvenuta presa visione dello stato giuridico del bene è sanzionata dalla lex specialis (in particolare, paragrafo 4 dell’Avviso pubblico nella parte riguardante la documentazione amministrativa) con l’esclusione, senza che in capo alla Commissione residui alcun potere discrezionale nell’effettuare valutazioni diverse; illegittima, pertanto, è la riammissione in gara della Rede s.r.l. in base all’autocertificazione prodotta da tale ultima società, contenente la dichiarazione di ben conoscere il cespite immobiliare oggetto dell’asta nello stato di fatto e di diritto in cui si trova.
In particolare, ha affermato il TAR, considerata la finalità cui l’attestazione del responsabile del procedimento assolve, essa non può essere sostituita in maniera equivalente dalla dichiarazione del concorrente di ben conoscere il cespite immobiliare oggetto dell’asta (che, peraltro, il più delle volte si risolve in una clausola di stile inserita nel modello predisposto dall’Amministrazione); infatti, la predetta attestazione viene rilasciata da un pubblico ufficiale per documentare che il concorrente ha preso visione di tutta la documentazione in possesso dell’Amministrazione relativa allo stato giuridico dell’immobile, che non è solo quella volta a conoscere la situazione ipotecaria o catastale dello stesso, ma quella atta a documentarne tutta la situazione giuridico-amministrativa (ivi comprese le caratteristiche urbanistiche ed edilizie del bene, la sua destinazione, ecc.).
Per tali ragioni, ha concluso il TAR, “deve escludersi che la clausola divisata miri ad imporre un ingiustificato aggravio della procedura, dovendosi al contrario ritenere del tutto proporzionata rispetto agli scopi (partecipazione informata delle imprese partecipanti alla gara) che essa mira a realizzare.
Infine, per il TAR, le disposizioni ed i principi contenuti nella normativa regolante i contratti pubblici non possono trovare piana applicazione nelle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche (quindi non è applicabile l’art. 46 del d.lgs. n. 163-2006),
L’appellante Rede s.r.l. contestava la sentenza del TAR, deducendo:
– improcedibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva;
– improcedibilità del ricorso di primo grado per intervenuta stipulazione del contratto, su cui difetta la giurisdizione del giudice adito;
– errore di diritto della sentenza in ordine al momento di rilevanza della clausola relativa alla necessità dell’attestazione del responsabile del procedimento;
– errore di diritto della sentenza in ordine all’indispensabilità dell’attestazione del responsabile del procedimento;
– errore di diritto della sentenza in ordine alla non equipollenza dell’autocertificazione rispetto all’attestazione del responsabile del procedimento;
– erronea dequotazione del favor partecipationis;
– nullità della clausola contestata per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
Con l’appello in esame, chiedeva il rigetto del ricorso di primo grado.
L’appellante Comune di Lecce contestava la sentenza del TAR, deducendo:
– improcedibilità del ricorso di primo grado;
– error in iudicando circa la portata escludente della clausola contestata;
– error in iudicando circa l’inderogabilità dell’attestazione del responsabile del procedimento;
– erronea omessa applicazione del principio del favor partecipationis.
Con l’appello in esame, chiedeva il rigetto del ricorso di primo grado.
Si costituiva il controinteressato in appello, chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza pubblica del 30 luglio 2013 la causa veniva trattenuta in decisione.
Diritto
Preliminarmente devono essere riuniti gli appelli, in quanto proposti avverso la medesima sentenza ex art. 96, comma 1, c.p.a.
Ritiene il Collegio che gli appelli siano infondati, atteso che:
– Il ricorso introduttivo conteneva esplicitamente ed autonomamente rispetto agli altri atti impugnati l’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva alla lettera b) dell’epigrafe; esso è stato notificato non solo all’Amministrazione ma anche alla società aggiudicataria; la notifica si è perfezionata in data 22.5.2012, quindi in data successiva all’aggiudicazione definitiva intervenuta con determinazione dirigenziale n. 150 del 15.5.2012; l’aggiudicazione definitiva ha recepito completamente il contenuto dell’aggiudicazione provvisoria.
Pertanto, è ravvisabile un contenuto sostanziale del ricorso volto a contestare l’aggiudicazione definitiva, benché non sia stata citata espressamente e individualmente la suddetta determinazione dirigenziale n. 150 del 15.5.2012.
– L’intervenuta stipulazione del contratto, anche nell’ipotesi in cui difetti la giurisdizione del giudice adito, non incide sulla sussistenza dell’interesse a contestare la legittimità dei presupposti atti amministrativi.
– Risulta inequivocabile, nel merito, che la lex specialis imponesse a pena di esclusione che le ditte partecipanti dovessero produrre a corredo dell’offerta “attestazione rilasciata dal Responsabile del Procedimento di avvenuta presa visione dello stato giuridico del bene cui si intende partecipare”, prevista espressamente alla pag. 11 dell’Avviso di gara.
Peraltro, come si evince da pag. 12 del predetto avviso, con inciso riportato con caratteri in grassetto ed opportunamente sottolineato, la lex specialis ha disposto che “La mancata presentazione di uno solo dei documenti, dichiarazioni o della cauzione costituisce automatica esclusione dalla partecipazione alla gara”.
Inoltre, l’ art. 4 della lex specialis prescrive chiaramente che il concorrente doveva presentare, per ogni singolo lotto cui intendeva partecipare, a pena di esclusione, un plico contenente un’elencazione di documenti, tra cui, per la busta relativa alla documentazione amministrativa, l’attestazione per cui è causa; l’art. 9, relativo alle disposizioni di carattere generale, ribadiva che “L’assenza dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara e la violazione delle prescrizioni previste dal presente avviso determineranno l’esclusione dalla gara”.
– Né tale omissione è surrogabile da un’autocertificazione ex d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 poiché l’efficacia probatoria equivalente di quest’ultima è stata espressamente esclusa, nella specie, dalla lex specialis, che ha prescritto un mezzo di prova più rigoroso.
Come d’altra parte ha già statuito la Sezione in caso analogo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 luglio 2012, n. 3881, attinente agli appalti pubblici di lavori), deve essere esclusa dalla gara pubblica l’impresa che non ha prodotto l’attestazione del R.U.P. di presa visione dei luoghi dove devono eseguirsi i lavori, imposta a pena di esclusione dal disciplinare di gara; ciò in quanto, con il richiedere l’attestazione della presa di conoscenza delle condizioni locali e di tutte le circostanze che possono influire sull’esecuzione dell’opera, e prima ancora sulla formulazione dell’offerta, la stazione appaltante pone a carico dell’appaltatore un preciso dovere cognitivo, cui corrisponde una altrettanto precisa responsabilità contrattuale di quest’ultimo. La provenienza di detto documento dall’Amministrazione aggiudicatrice assicura a quest’ultima maggiore tutela, a presidio dell’interesse, di ordine imperativo, all’individuazione del contraente più idoneo nonché alla correttezza e regolarità della gara, e, dunque, in coerenza con l’interesse pubblico sotteso a tale norma di azione.
Infatti, l’attestazione è qualcosa in più della semplice dichiarazione da parte della stessa ditta partecipante ad una gara, dovendosi trattare di una dichiarazione proveniente da un terzo ritenuto (per la particolare posizione rivestita) abilitato a renderla, in tal modo garantendosi (fino a prova contraria) la veridicità del suo contenuto.
– Non è, invece, applicabile la norma contenuta nell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163-2006 che ha codificato il principio della tassatività delle cause di esclusione dalla gare pubbliche, la quale è circoscritta al solo ambito della disposizioni di cui al Codice dei contratti pubblici e non costituisce norma di principio estensibile al di fuori di tale ambito.
Infatti, le disposizioni ed i principi contenuti nella normativa regolante le procedure ad evidenza pubblica non possono trovare piana applicazione (se non quando siano espressamente richiamati negli atti generali che costituiscono la lex specialis, autovincolante per l’Amministrazione) nelle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche.
– Né è applicabile, invece, la norma, espressiva invece di un principio generale, ex art. 6, l. 241-1990, di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163-2006, che prevede il cd. “potere di soccorso”, atteso che, una volta constatata la sostanziale assenza di un requisito essenziale per la partecipazione in corso di gara, la conseguente regolarizzazione postuma si tradurrebbe, essenzialmente, in un’integrazione della domanda proposta, configurandosi perciò come una violazione del principio della “par condicio” nei riguardi di altri concorrenti.
– Non rilevanti sono le questioni relativa alla numerosità delle prescrizioni a pena di esclusione e non sono fondate quelle in ordine alla violazione del cd. favor partecipationis (come appena detto, non applicabile nel caso di violazione del principio della par condicio dei concorrenti).
Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, gli appelli devono essere respinti, in quanto infondati.
Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti, previa riunione ex art. 96, comma 1, c.p.a., li respinge.
Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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