Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 20 marzo 2015, n. 1543
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6683 del 2014, proposto da:
GE. S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Al.Ir. e Gi.Fr., con domicilio eletto presso l’avv. Gi.Fr. in Roma, Via (…);
contro
A. S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Ar.Ca. e Fr.Va., con domicilio eletto presso l’avv. Ar.Ca. in Roma, Via (…);
nei confronti di
COMUNE DI COLLEVECCHIO, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. An.Ga. e Gi.Ca., con domicilio eletto presso l’avv. An.Ga. in Roma, (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez. II bis, n. 8327 del 30 luglio 2014, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della gara per il servizio di igiene ambientale e servizi connessi con l’ecologia;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di A. S.p.a., che ha spiegato anche appello incidentale, e del Comune di Collevecchio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2014 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Gi.Fr. ed altri;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando in data 31 agosto 2012 il Comune di Collevecchio ha indetto una gara per l’affidamento del “Servizio di igiene ambientale e servizi connessi con l’ecologia”, di durata quinquennale, per un canone complessivo previsto di euro 1.136.364,00 (IVA esclusa), da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base dei criteri ed sub – criteri indicati nella lex specialis.
L’appalto è stato aggiudicato definitivamente, giusta determinazione n. 121 dell’11 ottobre 2013, alla società GE. s.r.l., alla cui offerta sono stati complessivamente attribuiti 99,55 punti.
2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, con la sentenza n.8327 del 30 luglio 2014, preceduta dalla pubblicazione del dispositivo di decisione n. 6573 del 20 giugno 2014, nella resistenza dell’intimata amministrazione comunale e dell’aggiudicataria GE. s.r.l., ha accolto, per quanto di ragione, il ricorso proposto dalla società A. S.p.A., seconda classificata, annullando l’impugnato provvedimento di aggiudicazione.
Respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dall’amministrazione comunale per la mancata impugnazione delle coeve determinazioni in data 12 marzo 2013 n. 44 (annullamento parziale, in autotutela, dei quadri D ed E, del verbale di gara del 19 dicembre 2012, aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla società A. S.p.A. e attribuzione della posizione di seconda graduata alla società GE. s.r.l.) e 45 (di approvazione del verbale dell’11 marzo 2013 della commissione di gara e di aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla soc. GE. s.r.l.), trattandosi di atti intervenuti prima dell’aggiudicazione definitiva, il tribunale ha ritenuto infondati i primi tre motivi di censura dedotti dalla ricorrente, giacché: a) quanto all’asserita omessa dichiarazione dei requisiti di moralità da parte di uno dei responsabili tecnici, il cui nominativo risultava indicato nel certificato di iscrizione alla Camera di Commercio, Industria e Artigianato, si trattava di un soggetto cessato dalla carica sin dal 30 dicembre 2005; b) era irrilevante, ai fini della pretesa illegittimità del provvedimento impugnato, la puntuale confutazione del parere, non vincolante, reso sulla questione dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici; c) ugualmente ininfluente era la dedotta carenza di motivazione del rigetto del preavviso di ricorso di cui all’art. 243 bis del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Il tribunale ha invece accolto il quarto motivo di censura sussistendo la dedotta omessa verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, ai sensi dell’articolo 86, comma 2, del D. Lgs. n. 163 del 2006, con conseguente obbligo dell’amministrazione di procedere alla parziale rinnovazione delle operazioni di gara (proprio a partire dalla verifica di congruità dell’offerta), ciò costituendo anche accoglimento della domanda di risarcimento del danno in forma specifica.
3. GE.. s.r.l., dopo aver impugnato il dispositivo di sentenza n. 6573 del 20 giugno 2014, riproponendo le eccezioni difensive svolte nel giudizio di primo grado, con motivi aggiunti ha chiesto la riforma della predetta sentenza alla stregua di due motivi di gravame, rubricati rispettivamente “I. Error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 86, comma 2 del codice appalti” e “II. Error in iudicando: violazione e falsa applicazione degli artt. 122 e 124 c.p.a., violazione e falsa applicazione dell’art. 2058 c.c. – Contraddittorietà e illogicità manifesta della motivazione. Erroneità dei presupposti.”, attraverso cui, per un verso, ha sostenuto che nel caso di specie non sussistevano i presupposti per l’attivazione del procedimento di valutazione della congruità dell’offerta, avendo l’amministrazione appaltante correttamente ritenuto, nell’ambito della propria insindacabile discrezionalità, adeguati e sufficienti tutti i documenti forniti da essa appellante a supporto dell’offerta presentata e, per altro verso, ha dedotto l’erroneità della pronuncia di accoglimento della domanda di risarcimento del danno in forma specifica, essendo mancata sia la previa dichiarazione di inefficacia del contratto, sia l’accertamento dell’effettiva possibilità di A. S.p.A. di aggiudicarsi l’appalto in questione.
Quest’ultima, oltre a resistere al gravame, eccependone anche l’inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse (in ragione dei successivi atti emessi dall’amministrazione comunale, prot. 2956 del 7 luglio 2014 e determinazione n. 94 dell’8 luglio 2014, per effetto dei quali GE. s.r.l. non potrebbe in ogni caso espletare il servizio oggetto di appalto), ha altresì spiegato appello incidentale, lamentando: “1) Error in iudicando. Violazione e/o falsa interpretazione degli artt. 38 e 40, co. 3 d.lgs. n. 163/2006 nonché degli artt. 2699 e 2700 c.c. Error in procedendo in relazione all’omesso esame di una circostanza decisiva (primo motivo di ricorso)”; “2) Error in iudicando in relazione all’art. 3, l. n. 241/1990 ed agli artt. 6 e 243-bis, d.lgs. n. 163/2006 (secondo motivo di ricorso)” e “3) Error in iudicando in relazione all’art. 3, l. n. 241/1990 ed all’art. 243-b/s. d.lgs. n. 163/2006, in merito all’illegittimo diniego di autotutela dispiegato dal comune (terzo motivo di ricorso)”, così riproponendo le censure sollevate in primo grado e a suo avviso erroneamente respinte.
4. All’udienza in camera di consiglio del 14 ottobre 2014, fissata per la decisione della domanda cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, sull’accordo delle parti la causa è stata rinviata per la trattazione del merito all’udienza pubblica del 25 novembre 2014.
Nell’imminenza dell’udienza di trattazione, le parti hanno illustrato con apposite memorie le rispettive tesi difensive.
All’udienza pubblica del 25 novembre 2014, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
5. Deve preliminarmente esaminarsi l’eccezione di inammissibilità (rectius di improcedibilità) dell’appello principale per sopravvenuta carenza di interesse sollevata da A. S.p.A., secondo cui A. S.p.A. non potrebbe in ogni caso giammai essere affidataria del servizio oggetto di appalto, in ragione dei successivi atti emessi dell’amministrazione comunale (nota n. 2956 del 7 luglio 2014, con cui è stata disposta la cessazione immediata del servizio di raccolta RSU espletato dalla GE.. s.r.l. per gravi e numerose inadempienze, e determinazione n. 94 dell’8 luglio 2014, recante l’affidamento di quello stesso servizio proprio ad A. S.p.A.).
L’eccezione è infondata.
Gli atti indicati dall’appellata sono infatti del tutto estranei alla procedura di gara bandita dal Comune di Collevecchio col bando del 31 agosto 2012 e conclusasi con l’impugnato provvedimento di aggiudicazione dell’appalto in favore della GE.., essendo non solo cronologicamente successivi all’aggiudicazione stessa, ma addirittura fondati su fatti non inerenti a quella procedura di gara e relativi ad un pregresso rapporto contrattuale.
Come tali, anche a voler prescindere dal fatto che, come dedotto dalla società interessata, essi sono stati ritualmente impugnati, i relativi effetti non possono spiegare alcuna influenza sulla procedura concorsuale di cui è contestata la legittimità e non sono pertanto idonei a far venire meno l’interesse della società GE.. s.r.l. alla pronuncia sull’appello, essendo peraltro noto che l’interesse ad agire, che determina l’obbligo del giudice di provvedere, può anche avere natura morale (profilo che non può essere sicuramente escluso nel caso in esame).
6. Passando al merito della controversia, devono essere innanzitutto esaminati i motivi dell’appello incidentale [rubricati, “1) Error in iudicando. Violazione e/o falsa interpretazione degli artt. 38 e 40, co. 3 d.lgs. n. 163/2006 nonché degli artt. 2699 e 2700 c.c. Error in procedendo in relazione all’omesso esame di una circostanza decisiva (primo motivo di ricorso)”; “2) Error in iudicando in relazione all’art. 3, l. n. 241/1990 ed agli artt. 6 e 243-bis, d.lgs. n. 163/2006 (secondo motivo di ricorso)”; “3) Error in iudicando in relazione all’art. 3, l. n. 241/1990 ed all’art. 243-b/s. d.lgs. n. 163/2006, in merito all’illegittimo diniego di autotutela dispiegato dal comune (terzo motivo di ricorso)”], con cui A. S.p.A. ha riproposto le censure sollevate in primo grado avverso la mancata esclusione dalla gara di GE.. s.r.l., a suo avviso ingiustamente disattese dai primi giudici.
Le doglianze non meritano favorevole considerazione, corrette e condivisibili essendo le conclusioni cui sono sul punto pervenuti i primi giudici.
6.1. Diversamente da quanto sostenuto da A. S.p.A. l’omessa dichiarazione dei requisiti di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 da parte del signor Sergio Cumin, che rivestiva, secondo l’attestazione SOA, la qualifica di direttore tecnico di GE., non poteva affatto determinare l’esclusione di quest’ultima dalla gara.
6.1.1. Sotto un primo profilo deve osservarsi che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi, in tema di imprese operanti del settore di igiene ambientale ciò che rileva è la figura del responsabile tecnico e non del direttore tecnico delle imprese di lavori pubblici (sulla scorta del rilievo che, a norma dell’art. 10, co. 4, del d.m. 28 aprile 1998, la prima è sostanzialmente analoga alla seconda in quanto investita, con riguardo al complesso dei servizi da commettere, dai medesimi “adempimenti di carattere tecnico organizzativo necessari per l’esecuzione di lavori” di cui all’art. 26 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, così Cons. St., sez. III, 6 giugno 2014, n. 2888; 23 maggio 2012, n. 3045; sez. V, 11 gennaio 2012, n. 83, 24 marzo 2011, n. 1790, e 26 maggio 2010, n. 3364).
A ciò deve aggiungersi che nelle gare pubbliche il direttore tecnico tenuto a rilasciare la dichiarazione sostitutiva prevista dall’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 è colui che riveste tale posizione rispetto al settore tecnico operativo nel quale la commessa si iscrive e non anche tutti i tecnici preposti ai settori di attività in qualsiasi modo implicate nell’attività esecutiva dell’appalto (Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4372).
Ciò, per un verso, rende privo di rilievo l’invocato contenuto della certificazione SOA, che attiene esclusivamente alla qualifica nel campo della sola esecuzione dei lavori pubblici e non già dell’esecuzione dei servizi in materia di igiene ambientale (il che prescinde da ogni questione sul valore probatorio della certificazione SOA), e per converso, oltre ad escludere la stessa necessità della dichiarazione asseritamente omessa, suffraga la correttezza della sentenza impugnata che, sulla scorta della documentazione versata in atti, peraltro non smentita dall’appellante incidentale, ha rilevato che il predetto signor Cumin era comunque cessato anche dalla carica sin dal 30 dicembre 2005, come emergeva dai certificati camerali.
6.2. Le considerazioni svolte escludono di per sé la rilevanza del parere che sulla stessa questione (su richiesta di A. S.p.A.) ha emesso l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, non potendo peraltro sottacersi che per un verso, trattandosi di parere non vincolante (come espressamente dichiarato dall’art. 6 del D. Lgs. 163 del 2006), l’amministrazione appaltante non era tenuta ad adeguarvisi e, per altro verso che, come emerge dalla nota prot. 3836 del 3 ottobre 2013, la commissione di gara lo ha effettivamente preso in considerazione (nella riunione del 16 settembre 2013), non ritenendolo peraltro condivisibile anche sulla scorta di tutta la documentazione acquisita.
6.3. Quanto infine al dedotto vizio di motivazione, da cui sarebbe stato affetto il provvedimento di rigetto di cui all’art. 243 bis del D. Lgs. n. 163 del 2006, deve rilevarsi che la giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 26 settembre 2014, n. 4830; 25 giugno 2014, n. 3203; sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 896; sez. III, 29 dicembre 2012, n. 6712) ha avuto modo di chiarire che le previsioni del ricordato art. 243 bis non danno luogo ad un procedimento contenzioso o paracontenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, costituendo piuttosto uno strumento per sollecitare l’amministrazione ad un eventuale riesame, non obbligatorio, del proprio operato in autotutela; con la conseguenza che dall’inerzia sull’informativa non deriva alcun onere di impugnazione da parte del ricorrente, nulla essa aggiungendo all’assetto di interessi previsto nel provvedimento principale, in quanto il rigetto del preavviso ha natura meramente confermativa del contestato provvedimento dell’amministrazione, senza essere foriero di ulteriori ed autonomi effetti lesivi e non necessitando pertanto di un’eventuale autonoma impugnazione da parte dell’interessato.
A ciò consegue, sotto il profilo sistematico, che, per un verso, la carenza motivazionale di cui è affetto il rigetto del preavviso di ricorso non può costituire un’autonoma causa di illegittimità del contestato provvedimento di aggiudicazione dell’appalto e che, per altro verso, la motivazione del preavviso di rigetto fondata sull’affermazione di non aver riscontrato ragioni per procedere all’annullamento in autotutela del contestato atto di aggiudicazione è da ritenersi adeguata e sufficiente, risolvendosi in definitiva in un rinvio per relationem alla motivazione del predetto provvedimento di aggiudicazione.
6.4. L’appello incidentale deve essere pertanto respinto.
7. Anche l’appello principale è infondato.
7.1. Con il primo motivo di gravame GE. s.r.l. ha lamentato “Error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 86, comma 2 del Codice Appalti”, sostenendo che, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, la mancata attivazione del procedimento di verifica dell’anomalia della sua offerta, risultata quella economicamente più vantaggiosa, non poteva determinare la illegittimità dell’aggiudicazione definitiva in suo favore, giacché nessun obbligo in tal senso emergeva dalle disposizioni degli artt. 86, comma 2, e 87, comma 1, del D. Lgs. n. 163 del 2006; ciò senza contare che quella verifica aveva natura meramente formale e nel caso di specie doveva considerarsi quanto meno implicitamente svolta dall’amministrazione appaltante con esito positivo sulla scorta della documentazione prodotta che supportava più che ragionevolmente il giudizio di congruità dell’offerta.
La tesi è priva di fondamento giuridico.
7.1.1. Occorre rilevare che, mentre l’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 impone effettivamente un obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia da quella stessa previsione individuati (allorquando in particolare, nell’ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara), il successivo comma 3 si limita a facoltizzare la stazione appaltante a procedere alla suddetta verifica sempre che l’offerta, pur in assenza delle condizioni indicate dal comma precedente, appaia, in base ad elementi specifici, da indicare ovviamente con idonea motivazione, anormalmente bassa (Cons. St., Sez. V, 20 agosto 2013, n. 4193; Sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4489).
Sia l’art. 19 del disciplinare di gara, sia l’art. 6 del Capitolato speciale d’appalto stabilivano poi che la commissione di gara, in seduta non pubblica, A.ebbero provveduto ad individuare le offerte anormalmente basse da sottoporre a verifica di congruità a norma degli articoli 86 e ss. del D. Lgs. 163 del 2006.
Dal verbale del 16 settembre 2013 della commissione di gara emerge che effettivamente nel caso di specie le offerte in gara erano da considerarsi anomale ai sensi dell’art. 86, comma 2, del D. Lgs. n. 163 del 2006 e che tuttavia la commissione ha ritenuto di non procedere alla verifica di congruità, in quanto “…è prassi consolidata (cd. “Vademecum sugli appalti pubblici – 2” a firma dell’Ufficio Legislativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze) che qualora tutte le ditte partecipanti presentino offerte superiori alla soglia di anomalia e pertanto soggette alla valutazione della congruità la stazione appaltante non è tenuta ad eseguire detta verifica e può precedere all’aggiudicazione”.
7.2. Ciò posto, non può ragionevolmente dubitarsi che nel caso di specie, come emerge dagli stessi atti della gara, la verifica della congruità dell’offerta della concorrente risultata aggiudicataria fosse obbligatoria, sussistendone, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, i presupposti normativamente stabiliti dal secondo comma dell’art. 86 del D. Lgs. n. 163 del 2006.
A tale verifica l’amministrazione era obbligata anche in virtù del richiamo a tale normativa espressamente contenuto nella lex specialis: ciò del resto in applicazione del consolidato indirizzo giurisprudenziale che non consente all’amministrazione appaltante di disattendere e disapplicare le previsioni della lex specialis, quand’anche fossero illegittime, salvo l’esercizio del potere di autotutela (tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 23 agosto 2014, n. 3150; 28 aprile 2014, n. 2201), a nulla rilevando la pretesa “prassi consolidata”, priva di qualsiasi fondamento giuridico.
Né può sostenersi che una simile operazione sarebbe di per sé inutile, rispondendo ad un mero formalismo: la verifica è infatti volta ad accertare in concreto la congruità e la serietà dell’offerta sulla base di adeguate giustificazioni presentate alla stazione appaltante e che sono da quest’ultima oggetto di approfondita valutazione, anche in contraddittorio; il che, per un verso, rende privo di qualsiasi autonomo rilievo la circostanza che tutte le offerte in gara avessero superato i limiti della soglia di anomalia prevista dalla norma e, per altro verso, esclude l’altrettanto autonoma rilevanza, a supporto della congruità dell’offerta, della documentazione eventualmente prodotta in corso di gara.
Né può condividersi la tesi dell’appellante secondo cui, nel caso di specie, la verifica di cui si tratta non potrebbe che concludersi con la conferma della congruità della propria offerta e conseguentemente dell’aggiudicazione: anche a voler prescindere dalla considerazione che ciò costituisce una mera petizione di principio, frutto di un giudizio del tutto soggettivo, non spetta al giudice compiere una tale valutazione che costituisce invece espressione del potere discrezionale di cui è titolare esclusivamente l’amministrazione appaltante.
7.2. Ugualmente infondato è il secondo motivo di appello, con cui deducendo “Error in iudicando: Violazione e falsa applicazione degli artt. 122 e 124 c.p.a. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 2058 C.C. – Contraddittorietà e illogicità manifesta della motivazione – Erroneità dei presupposti”, l’appellante ha lamentato che i primi giudici non avrebbero potuto accogliere la domanda di risarcimento in forma specifica, non avendo dichiarato l’inefficacia del contratto; ciò senza contare che non era stato tenuto conto degli interessi delle parti, non era stata accertata l’effettiva possibilità del ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e non era stata verificata la non eccessiva onerosità per il debitore.
Come si evince dalla lettura della sentenza impugnata i primi giudici non hanno affatto disposto il subentro della ricorrente in primo grado nel contratto già stipulato con l’aggiudicataria (questione di cui non vi è alcuna traccia nella predetta sentenza), avendo piuttosto annullato l’aggiudicazione, ordinando la rinnovazione del procedimento di gara a partire dalla verifica di anomalia delle offerte.
Di conseguenza i primi giudici hanno accolto la domanda di risarcimento del danno in forma specifica avanzata dalla ricorrente in primo grado, in tal modo ritenendo adeguatamente tutelato il suo interesse per la possibilità di partecipare all’ulteriore fase della gara, mantenendo intatte le chanches di aggiudicazione.
7.3. L’infondatezza dell’appello principale esclude anche la fondatezza della domanda risarcitoria avanzata dall’appellante.
8. In conclusione, alla stregua delle osservazioni svolte, devono essere respinti sia l’appello principale che quello incidentale.
La reciproca soccombenza giustifica la integrale compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto da GE.. s.r.l. e su quello incidentale proposto da A. S.p.A. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, n. 8327 del 30 luglio 2014, respinge sia l’appello principale che quello incidentale.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello – Presidente
Carlo Saltelli – Consigliere, Estensore
Doris Durante – Consigliere
Nicola Gaviano – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Depositata in Segreteria il 20 marzo 2015.
Leave a Reply