Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 15 dicembre 2016, n. 5290

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 3447 del 2016, proposto da:

Ai. Am. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Fa. El., con domicilio eletto presso Studio Ru. & Ra., in Roma, via (…);

contro

CE. – Co. Ec. Cu., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Gu. Fr. Ro., Ri. Mo. e Cr. Ro., con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);

nei confronti di

Do. La. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Ga. Pa., Da. An. e Al. An., con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Piemonte, Sezione I, n. 00053/2016, resa tra le parti, concernente aggiudicazione del servizio di raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani e rifiuti assimilabili da avviare a smaltimento/recupero, raccolta differenziata, nettezza urbana e ulteriori servizi accessori per la tutela ambientale e assimilabili e di servizi accessori.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di CE. – Co. Ec. Cu. e di Do. La. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2016 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Fa. El., Gu. Fr. Ro., Da. An.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Ai. Am. s.r.l. ha partecipato alla procedura aperta bandita dal CE. – Co. Ec. Cu., per l'”Affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e rifiuti assimilabili da avviare a smaltimento/ recupero, raccolta differenziata, nettezza urbana e ulteriori servizi accessori per la tutela ambientale – lotto (omissis), (omissis) e (omissis)”, classificandosi al secondo posto dietro la Do. La. s.p.a., alla quale è stato aggiudicato l’appalto.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione la Ai. Am. s.r.l. ha, quindi, proposto ricorso al T.A.R. Piemonte, il quale con sentenza 20/1/2016, n. 53, lo ha dichiarato inammissibile in conseguenza dell’accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla Do. La. s.p.a.

La decisione è motivata con riguardo al fatto che la ricorrente principale non avrebbe dichiarato pregresse risoluzioni contrattuali relative a rapporti con altre amministrazioni, così violando la norma di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del codice dei contratti pubblici.

Ritenendo la sentenza erronea e ingiusta, la Ai. Am. s.r.l. l’ha impugnata chiedendone l’annullamento.

Per resistere all’appello si sono costituite in giudizio sia il CE., sia la Do. La. s.p.a.

Con successive memorie le appellate hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 17/11/2016 la causa è passata in decisione.

Occorre preliminarmente rilevare come la stazione appaltante abbia eccepito l’inammissibilità dell’appello in considerazione del fatto che nei confronti della Ai. Am. s.r.l., sarebbe stato avviato un procedimento per la dichiarazione di concordato preventivo ai sensi dell’art. 161, comma 6, del R.D. 16/3/1942 n. 267. Circostanza questa che priverebbe la società della legittimazione a ricorrere, atteso che in pendenza di tale procedimento, la partecipazione alla gara sarebbe ammessa solo previa autorizzazione del Tribunale, che, però, nella specie non risulterebbe rilasciata.

Ritiene il Collegio di poter prescindere dall’esame dell’eccezione essendo il ricorso, comunque, da rigettare nel merito.

Col primo motivo d’appello la Ai. Am. s.r.l. deduce che la sentenza sarebbe erronea per le seguenti ragioni.

a) L’onere dichiarativo di cui all’art. 38 comma 1 lett. f) non riguarderebbe qualsiasi irregolarità, inadempienza o ritardo nello svolgimento dell’attività professionale, bensì solo quegli errori nell’esercizio della stessa, connotati da gravità, che, se non tipizzati dalla lex specialis della gara, sarebbero soggetti al filtro valutativo del dichiarante.

Conseguentemente solo la mancanza del requisito e non già l’omessa dichiarazione delle circostanze rilevanti ai sensi del citato art. 38, comma 1, lett. f), potrebbe giustificare l’esclusione dalla gara.

Nella fattispecie, non sarebbero stati commessi errori gravi nell’esercizio delle commesse affidate all’appellante, essendo dipese le risoluzioni contrattuali che l’hanno riguardata da ritardi nei pagamenti da parte delle stazioni appaltanti.

D’altra parte si tratterebbe di risoluzioni consensuali o che hanno portato ad accordi transattivi.

b) In ogni caso, dalla riconosciuta sussistenza in capo all’appellante di un onere dichiarativo asseritamente inosservato, non sarebbe potuta discendere l’illegittimità della sua ammissione alla gara, ma soltanto la riapertura del procedimento selettivo al fine di consentire, mediante soccorso istruttorio, la produzione delle dichiarazioni mancanti così da consentire alla stazione appaltante di esprimersi in ordine alla gravità degli addebiti mossi all’odierna istante.

c) Diversamente da quanto ritenuto dal TAR adito nel caso di specie non sarebbe configurabile una falsa dichiarazione, preclusiva del soccorso istruttorio, ma un’omessa dichiarazione sanabile col ricorso al detto istituto.

d) E’ stato contestato alla Ai. Am. s.r.l. di non aver dichiarato alcune risoluzioni contrattuali, tra cui quelle concernenti i rapporti negoziali intercorsi con i Comuni di (omissis) e (omissis) e con l’Unione dei Comuni della (omissis).

Tuttavia, le suddette risoluzioni contrattuali non avrebbero potuto essere prese in considerazione per le finalità di cui al citato art. 38, comma 1, lett. f) in quanto:

1) tutti i contratti a cui le stesse si riferiscono sono stati oggetto di transazione;

2) le diverse transazioni prevedono crediti a favore della società;

3) uno dei contratti è stato risolto consensualmente senza previa contestazione di alcun inadempimento.

L’appellante conclude chiedendo che laddove la Sezione ritenesse di non poter modificare il proprio orientamento in ordine all’onere dei concorrenti di dichiarare qualunque vicenda rilevante ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163, la questione venga rimessa all’attenzione dell’Adunanza Plenaria.

Il motivo così sinteticamente riassunto non merita accoglimento.

In base ad un condivisibile orientamento giurisprudenziale che può ritenersi ormai consolidato e al quale il Collegio ritiene di dover aderire, sussiste in capo al concorrente il dovere di dichiarare tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori o altre negligenze, comunque rilevanti ai sensi del ricordato art. 38, comma 1, lett. f), occorse in precedenti rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni diverse dalla stazione appaltante, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti tra partecipanti e stazione appaltante, senza che a costoro sia consentito scegliere quali delle dette vicende dichiarare sulla base di un soggettivo giudizio di gravità, competendo quest’ultimo soltanto all’amministrazione committente (Cons. Stato, Sez. V, 4/10/2016, n. 4108; 26/7/2016, n. 3375; 19/5/2016, n. 2106; 18/1/2016, n. 122; 25/2/2015, n. 943; 11/12/2014, n. 6105; 14/5/2013, n. 2610; Sez. IV, 4/9/2013, n. 4455; Sez. III, 5/5/2014, n. 2289).

La stazione appaltante dispone, invero, di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidatario di un contratto e tale discrezionalità può essere correttamente esercitata solo disponendo di tutti gli elementi necessari a garantire una compiuta formazione della volontà.

Una volta appurato che il concorrente ha l’obbligo di dichiarare tutti i precedenti professionali negativi a nulla rileva che gli stessi si siano chiusi con transazione (anche a lui favorevole) o che abbiano dato luogo a una risoluzione consensuale del contratto, posto che tali circostanze potranno al più rilevare nella fase della valutazione di gravità rimessa alla stazione appaltante.

Peraltro giova puntualizzare che anche gli inadempimenti che abbiano dato luogo ad una conclusione transattiva della vicenda possono essere apprezzati ai fini di valutare l’affidabilità professionale dell’appaltatore (Cons. Stato, Sez. V, 20/6/2011, n. 3671).

L’inosservanza del descritto onere dichiarativo comporta irrimediabilmente l’esclusione dalla gara e non può essere sanato, anche dopo l’introduzione del comma 2 bis del citato art. 38, ad opera dell’art. 39, comma 1, del D.L. 24/6/2014, n. 90, conv, dalla L. 11/8/2014, n. 114, mediante ricorso al soccorso istruttorio, istituto non utilizzabile per sopperire alla mancanza di dichiarazioni o documenti essenziali ai fini dell’ammissione alla gara (Cons. Stato, Sez. V, 19/5/2016, n. 2106; 11/4/2016 n. 1412, nonchè citata sent. n. 3375/2016).

Nel caso di specie, l’appellante pur destinataria di svariati precedenti professionali negativi suscettibili di essere valutati ai sensi del ricordato art. 38, comma 1, lett. f), ha mancato di dichiararli, per cui, giusta quanto più sopra rilevato, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, non potendo l’omissione essere sanata mediante ricorso al soccorso istruttorio.

Le considerazioni più sopra svolte evidenziano la presenza di un quadro giurisprudenziale sostanzialmente univoco in ordine alle questioni trattate, cosicché il Collegio non ravvisa i presupposti per sollecitare un intervento dell’Adunanza Plenaria.

Col secondo motivo l’appellante ripropone le doglianze prospettate in primo grado col ricorso principale e non affrontate dal TAR in conseguenza della pronuncia di inammissibilità (rectius improcedibilità) del detto ricorso.

Nello specifico deduce che l’offerta della Do. La. s.p.a. avrebbe dovuto essere dichiarata incongrua in quanto:

a) prevede un margine di utile eccessivamente basso che potrebbe venir meno in breve tempo (appena lo 0,35% dell’importo a base d’asta, in termini assoluti 7.000 euro);

b) non considera alcune voci di costo come:

1) spese per la campagna comunicativa;

2) spese per organizzazione del servizio gestione centri di raccolta;

3) spese generali e di cantiere;

c) anche l’utile dichiarato in sede di giustificazioni risulta poco più che simbolico (1,73% dell’offerta);

d) il costo del personale indicato è sottostimato in quanto non tien conto, né dell’ulteriore personale da assumere, oltre quello proveniente dal precedente appaltatore, per giungere alle 48.056 ore annue stimate per l’esecuzione del servizio, né delle 1158 ore annue di straordinario, né, infine, dei costi del capocantiere (VI livello) da adibire alle operazioni di controllo e gestione amministrativa del cantiere e dell’impiegato di V livello da assumere per 8 ore settimanali.

In conclusione la sommatoria dei costi aggiuntivi sarebbe tale da erodere completamente l’utile dichiarato in sede di giustificazioni.

Il motivo non merita accoglimento.

In via pregiudiziale occorre osservare che in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide, nelle gare finalizzate all’affidamento di una commessa pubblica la valutazione di anomalia dell’offerta va effettuata considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico, cosicché non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, con l’unico limite del completo azzeramento del margine positivo (Cons. Stato, Sez. V, 17/3/2016, n. 1090; 15/6/2015 n. 2953; 22/1/2015 n. 289; Sez. III, 10/11/2015 n. 5128).

Ciò posto va precisato che l’utile dichiarato dall’impresa appellata non è pari a 7.000 euro annui, come affermato dalla parte appellante, ma a € 34.592,94 annui pari all’1,73% dell’importo offerto (come si si ricava dalle giustificazioni della Do. La. s.p.a. depositate in giudizio).

Non colgono nel segno gli ulteriori rilievi prospettati dalla Ai. Am. s.r.l..

Quanto alla censura sub b) non corrisponde al vero che l’aggiudicataria non abbia indicato le voci di costo ivi specificate (si veda doc. 9 del giudizio di primo grado).

Quanto alla doglianza sub d) le contestazioni in ordine all’asserita sottostima del costo del personale non sono assistite da alcun supporto probatorio e sono anzi smentite dagli atti di causa (doc. 7 e 9 del ricorso di primo grado).

L’unico costo non specificamente considerato risulta essere quello relativo all’impiegato di V livello da utilizzare per 8 ore settimanali.

Secondo quanto affermato dalla società appellata il costo relativo a tale operatore, per un importo di € 10,461,92 annui, sarebbe stato considerato nell’ambito delle spese generali (si veda memoria depositata in giudizio in data 4/11/2016).

In ogni anche laddove così non fosse ed effettivamente tale voce di costo fosse stata ignorata, l’ulteriore spesa risulterebbe ampiamente coperta dal margine di utile dichiarato e, quindi, non sarebbe idonea a rendere incongrua l’offerta.

L’appello va, in definitiva, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore delle appellate, liquidandole forfettariamente in complessivi € 5.000/00 (cinquemila) pro parte, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore

Oreste Mario Caputo –