Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 19 giugno 2018, n. 3775.

La massima estrapolata:

Il trattenimento in servizio del personale docente ha connotati di eccezionalità, onde solo nel caso di accoglimento dell’istanza prodotta ai predetti fini, si impone la motivazione in ordine alla specifica esperienza professionale maturata dall’interessato, in presenza di deroga alla disciplina sugli ordinari limiti d’età per il collocamento a riposo.

Sentenza 19 giugno 2018, n. 3775

Data udienza 10 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3221 del 2015, proposto da Ro. Co. Ca., rappresentata e difesa dall’avvocato Re. La., con domicilio eletto presso lo studio Al. Bi. in Roma, Via (…);
contro
Università degli Studi Federico II di Napoli, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via (…);
per la riforma
della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. VI, n. 239/2015, resa tra le parti, concernente diniego parziale di permanenza in servizio in qualità di docente ordinaria di botanica generale presso l’Università di Napoli Federico II.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Università degli Studi Federico II di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2018 il Cons. Italo Volpe e uditi per le parti gli avvocati La. e, dello Stato, St. Me.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Col ricorso in epigrafe la professoressa ivi pure indicata ha domandato la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 239/2015, pubblicata il 22.1.2015, che, in accoglimento dell’appello proposto dall’Università degli Studi Federico II di Napoli (di seguito “Università” avverso la sentenza inter partes del Tar della Campania, Napoli, n. 2585/2011, pubblicata il 6.5.2011, l’ha riformata e per l’effetto ha respinto il suo originario ricorso avverso il decreto rettorale n. 1783 del 18.5.2010, e le richiamate delibere del Senato Accademico n. 57 del 14.5.2010 e del consiglio di amministrazione n. 8 del 18.5.2010 di limitato accoglimento per il solo a.a. 2009/2010 della sua istanza di permanenza in servizio per un ulteriore biennio, con conseguente suo collocamento a riposo per raggiunti limiti di età a decorrere dall’1.11.2010.
1.1. La sentenza oggetto di revocazione premette che la decisione di primo grado s’era basata sul rilievo che “l’Università resistente non abbia svolto quella funzione di adeguata ponderazione e sintesi delle esigenze pubblicistiche richiesta dall’art 16 d.lgs. 503 del 1992” e che conseguentemente, essendosi l’Università incentrata “solo sulle ricadute di carattere organizzativo e finanziario che implicherebbe il trattenimento in servizio dei singoli docenti”, essa aveva trascurato l’altro profilo individuato dalla legge (“particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti in funzione dell’efficiente andamento dei servizi”) così omettendo una “ponderata riflessione sull’effettiva utilità di una protratta collaborazione con la ricorrente in ragione del suo vissuto professionale pure richiesta dalla legge”.
La sentenza quindi, precisato che nel caso di specie trovava effettivamente applicazione l’art. 16 del d.lgs. n. 503/1992 (per intervenuta dichiarazione d’incostituzionalità, con sentenza C.Cost. n. 83/2013, dell’art. 25 della l.n. 240/2010, secondo il quale il citato art. 16 “non si applica a professori e ricercatori universitari” ed i provvedimenti adottati sulla sua base “decadono alla data di entrata in vigore della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno già iniziato a produrre i loro effetti”), ha motivato dicendo – per quanto di essenziale rilievo – che:
– secondo quanto stabilito da un citato orientamento giurisprudenziale di secondo grado in argomento, ormai consolidato, il trattenimento in servizio del personale docente aveva connotati di eccezionalità, onde “solo nel caso di accoglimento dell’istanza prodotta ai predetti fini, si impone la motivazione in ordine alla specifica esperienza professionale maturata dall’interessato, in presenza di deroga alla disciplina sugli ordinari limiti d’età per il collocamento a riposo”;
– la ratio del predetto art. 16, essenzialmente volta al contenimento finanziario, “non contempla più un diritto soggettivo alla permanenza in servizio del pubblico dipendente” onde le parti interessate (ossia, il richiedente il trattenimento in servizio e l’Amministrazione) disponevano di mere ‘facoltà’ (rispettivamente, nel presentare la richiesta e nell’accoglierla);
– tra i presupposti che l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare, per decidere, primi erano quelli “legati ai profili organizzativi generali dell’amministrazione medesima”, solo poi venendo in rilievo quelli relativi alla “situazione specifica soggettiva e oggettiva del richiedente”. Di conseguenza, era “in relazione alle esigenze organizzative e funzionali dell’amministrazione che [anda]va incentrata la scelta, non richiedendosi, ove tali esigenze non vengano ravvisate, una speciale esternazione circa la particolare esperienza professionale dell’interessato”.
2. Il ricorso in epigrafe, a fini rescindenti, si affida alle seguenti censure:
a) revocazione ex art. 395, comma 4 c.p.c.: “errore di fatto”;
b) revocazione ex art. 395, comma 4 c.p.c.: “errore di fatto” – revocazione ex art. 395, comma 5 c.p.c.: “contrasto di giudicati”;
c) revocazione ex art. 395, comma 1 c.p.c.: “dolo della parte ricorrente in danno della parte convenuta nel giudizio di II grado”;
d) revocazione ex art. 395, comma 4 c.p.c.: “errore di fatto” per omissione di pronuncia su domande o eccezioni formulate dalla parte convenuta.
2.1. Ad avviso della ricorrente, in estrema sintesi:
a.1) premessa la condivisibilità dell’applicazione, nel caso di specie, del citato art. 16 del d.lgs. n. 503/1992 e s.m., la sentenza in contestazione non si sarebbe avveduta – per abbaglio dei sensi – che il caso controverso rientrava piuttosto nell’ambito applicativo dell’art. 72, co. 8, del d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l.n. 133/2008, dato che l’istanza di trattenimento in servizio per cui è causa era del 20.10.2008 e, dunque, ricadeva nei sei mesi successivi all’entrata in vigore di tale provvedimento legislativo d’urgenza. Di conseguenza, l’intero procedimento posto in essere dall’Università sarebbe stato nullo per difetto assoluto di attribuzione dell’Ateneo;
b.1) altro abbaglio dei sensi riguardava il fatto che il decreto rettorale impugnato (18.5.2010) sarebbe stato tardivo rispetto alla data di raggiungimento dei propri limiti di età da parte della ricorrente (1.1.2009). In verità, la ricorrente era ancora in servizio, alla data di detto decreto, in quanto fruiva già di un biennio di proroga per effetto della precedente, positiva sentenza del Tar della Campania, Napoli, n. 9671/2009, pubblicata il 31.12.2009, non appellata e perciò passata in giudicato. Non ci si era dunque avveduti che, per effetto di una decisione di merito ed esecutiva, alla ricorrente era stato già riconosciuto “il diritto (…), senza limite alcuno, a godere del trattenimento in servizio per un biennio oltre i limiti di età, a far data dal 01/11/2009 al 31/12/2011”;
c.1) la sentenza in contestazione, inoltre, non s’era avveduta di tutte le evidenze probatorie che testimoniavano il fatto che l’Università aveva intenzionalmente operato per misconoscere i presupposti (specie quelli di natura professionale) per il trattenimento in servizio per l’intero biennio;
d.1) ulteriore abbaglio, infine, aveva riguardato la mancata percezione di un novero di ulteriori censure di parte, prese in considerazione dai Giudici di primo grado ed ignorati invece da quelli di appello.
2.2. La ricorrente non ha invece formulato motivi, almeno in modo espresso e formalmente individuabile, a fini rescissori, salvo concludere nel senso che – rescissa la sentenza impugnata – fosse respinto il ricorso in appello ed accolto quello originario di primo grado.
3. L’Università si è costituita in questo grado di giudizio.
4. La causa quindi, chiamata alla pubblica udienza di discussione del 10.5.2018, è stata ivi trattenuta in decisione.
5. E’ opportuno in primo luogo ricordare che nel d.lgs. n. 503/1992, recante norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e pubblici, a norma dell’art. 3 della l.n. 421/1992, l’art. 16 (rubricato “Prosecuzione del rapporto di lavoro”) disponeva al comma 1 che “E` in facolta` dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di eta` per il collocamento a riposo per essi previsti25.”.
A questa disposizione l’art. 72, co. 7, del d.l. n. 112/2008 (recante disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla l.n. 133/2008, aggiunse poi la seguente: “In tal caso è data facoltà all’amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, di accogliere la richiesta in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi. La domanda di trattenimento va presentata all’amministrazione di appartenenza dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento.”.
Nei tre commi successivi, poi, l’art. 72 del d.l. n. 112/2008 prevedeva che:
“8. Sono fatti salvi i trattenimenti in servizio in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e quelli disposti con riferimento alle domande di trattenimento presentate nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore del presente decreto.
9. Le amministrazioni di cui al comma 7 riconsiderano, con provvedimento motivato, tenuto conto di quanto ivi previsto, i provvedimenti di trattenimento in servizio già adottati con decorrenza dal 1° gennaio al 31 dicembre 2009.
10. I trattenimenti in servizio già autorizzati con effetto a decorrere dal 1° gennaio 2010 decadono ed i dipendenti interessati al trattenimento sono tenuti a presentare una nuova istanza nei termini di cui al comma 7.”.
5.1. Detto incidentalmente, l’intero art. 16 del d.lgs. n. 503/1992 e le disposizioni dell’art. 72 del d.l. n. 112/2008, riportate al punto 5. che precede, sono stati successivamente abrogati dal d.l. n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla l.n. 114/2014.
6. E’ opportuno altresì ricordare – giacchè nel giudizio in questione ne viene fatto ripetuto richiamo – che tra la ricorrente in epigrafe e l’Università era intervenuta la sentenza del Tar della Campania, Napoli, n. 9671/2009, pubblicata il 31.12.2009, passata in giudicato.
Nel giudizio chiusosi con questa pronuncia si ricordava, in fatto, che la medesima ricorrente aveva impugnato il decreto n. 2391 del 15.7.2009 col quale il Rettore aveva respinto la sua istanza del 20-23.10.2008 volta ad ottenere il trattenimento in servizio per un ulteriore biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo.
La stessa pronuncia ricordava pure che la parte, a sostegno della propria domanda, aveva dedotto motivi, tra l’altro, di violazione dell’art. 72 della l.n. 133/2008 (ossia quella di conversione del d.l. n. 112/2008) e dell’art. 16 del d.lgs. n. 503/1992.
6.1. E’ necessario poi rammentare che la citata sentenza n. 9671/2009 procedette sì all’accoglimento del ricorso della parte privata ma comunque con le seguenti precisazioni:
– “l’amministrazione ha ritenuto che detta [precedente, n. d.r.] istanza dovesse intendersi sostituita da quella presentata il 20.10.2008 e comunque ha motivato nel gravato atto di diniego sulla inapplicabilità del regime transitorio invocato alla posizione della ricorrente, atteso che, anche qualora fosse stato disposto il trattenimento in servizio a seguito della istanza presentata nel 2006, il relativo provvedimento avrebbe dovuto essere riconsiderato alla stregua della disciplina introdotta dall’art. 72 comma 9 legge 133/2008”;
– “Ritiene il Collegio che dette considerazioni sono condivisibili, non potendo accedersi alla tesi difensiva prospettata in ricorso, che individua l’eventuale provvedimento positivo tacito come attratto nel regime di cui all’art. 72 co 8 legge 133/2008.”;
– “I commi 8 e 9 dell’art. 72 dettano le regole da applicare per la gestione della fase transitoria. Al riguardo il comma 8 fa salvi i trattenimenti in servizio in essere alla data di entrata in vigore del DL n. 112/2008 e quelli disposti con riferimento alle domande presentate nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore del citato DL (ossia dal 25 giugno al 27 dicembre 2008). La ricorrente fa appello a quest’ultima previsione, per dedurne l’intenzione del legislatore di ampliare le ipotesi di trattenimento in servizio alle quali non si applica la nuova disciplina introdotta dal comma 7.”;
– “Tale previsione va letta tuttavia unitamente alla successiva disposizione transitoria di cui al comma 9 dell’art. 72 che, nel prevedere l’obbligo per l’amministrazione di riconsiderare con provvedimento motivato i trattenimenti già autorizzati con decorrenza 1 gennaio- 31 dicembre 2009 circoscrive l’operatività del comma 8 alle sole ipotesi di trattenimento che abbiano decorrenza nel corso del 2008. Ne consegue che per la ricorrente, per la quale la decorrenza del trattenimento in servizio sarebbe stata individuabile nel corso del 2009, anche qualora fosse stato configurabile un eventuale provvedimento positivo tacito, lo stesso avrebbe dovuto essere rivalutato in base alla nuova formulazione dell’art. 16 come modificato dall’art. 72 co. 7; sicchè la decisione sulla relativa istanza esclude ogni carattere di automatismo, dovendo essere il frutto di una ponderazione discrezionale da parte dell’amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, intese queste ultime nel senso sopra chiarito.”.
A tale finale riguardo (ossia le parole “intese queste ultime nel senso sopra chiarito”) va pure rammentato che, poco prima, la citata sentenza n. 9671/2009 aveva puntualizzato (relativamente alla sopra riportata novella dell’art. 16 del d.lgs. n. 503/1992) quanto segue:
– “Una piana lettura della richiamata normativa di settore riflette con immediatezza l’opzione del legislatore per una qualificazione in termini di interesse legittimo della pretesa azionata dal dipendente, che, pertanto, non potrà essere ascritta alla categoria del rapporto obbligatorio, secondo il binomio diritto/obbligo, ma dovrà essere ricondotta negli schemi strutturali e funzionali propri del rapporto amministrativo. Viene, al riguardo, in rilievo una “facoltà” dell’Amministrazione, il cui esercizio non vede di fronte a sé un potere vincolato.”;
– “Nella suddetta prospettiva, deve aggiungersi che sull’atto d’impulso del singolo soggetto interessato si innesta – secondo lo schema legale di riferimento – una valutazione discrezionale dell’Amministrazione d’appartenenza, esplicitamente orientata dalla norma attraverso la previsione di specifici indici, ciascuno dei quali posti a presidio di esigenze ed interessi che dovranno essere, tutti, adeguatamente considerati.”;
– “Segnatamente, gli snodi indefettibili del processo decisionale sono legati ai profili organizzativi generali dell’amministrazione, “in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali”, ed alla situazione specifica soggettiva e oggettiva del richiedente, “in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti, in funzione dell’efficiente andamento dei servizi”.”.
7. Nei rapporti tra la ricorrente in epigrafe e l’Università, dunque, già dai tempi della citata sentenza n. 9671/2009 doveva essere sufficientemente chiaro che:
a) la prima non poteva ritenere di vantare un diritto soggettivo al trattenimento in servizio ma, al più, un interesse legittimo;
b) la posizione della prima ricadeva nell’ambito applicativo del regime normativo transitorio sopra riportato (art. 72, co. 9, del d.l. n. 112/2008) e non piuttosto in quello dell’art. 72, co. 8, del medesimo decreto-legge;
c) l’Università da canto suo, nell’esercizio del potere discrezionale riservatogli dalla legge, doveva (e l’odierno Collegio condivide questa impostazione) esaminare le eventuali domande di trattenimento in servizio valutando prioritariamente le ‘proprie esigenze organizzative e funzionalà, solo poi – ove queste non fossero risultate ostative – considerando la ‘particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizà.
8. Per quanto la sentenza di cui ora si pretende la revocazione non citi formalmente quella inter partes, citata, n. 9671/2009, è però sufficientemente evidente che di questa la prima avesse piena contezza. Come pure evidente è il parallelismo argomentativo constatabile fra quella sentenza del Tar e quella oggetto del presente giudizio.
E’ inoltre altrettanto evidente – per quanto sopra ricordato – che il giudicato formatosi sulla sentenza n. 9671/2009 aveva già escluso che la ricorrente in epigrafe potesse rientrare nell’ambito applicativo dell’art. 72, co. 8, del d.l. n. 112/2008.
Cade allora il primo motivo di revocazione che è stato proposto, impostato sull’assunto che i Giudici della sentenza di cui si pretenderebbe la revocazione sarebbero caduti in’abbaglio dei sensà non avvedendosi che il caso della ricorrente sarebbe rientrato nell’ambito applicativo del citato art. 72, co. 8, del d.l. n. 112/2008.
Questa tesi invero, ben al di là della sentenza di cui si vorrebbe la revocazione, è storicamente smentita dal giudicato formatosi sulla sentenza di primo grado inter partes n. 9671/2009.
9. Non va poi ignorato che – anche se non detto espressamente dalla sentenza n. 239/2015 – il decreto rettorale n. 1783/2010 (oggetto del giudizio di primo grado chiusosi con la sentenza riformata, in appello, da quella citata n. 239/2015) era di per sé frutto di una ‘riedizione del potere amministrativò da parte dell’Università, conseguente proprio alla predetta sentenza n. 9671/2009.
E’ fuor di luogo, allora, evocare il fatto che questo provvedimento sarebbe stato tardivo rispetto alla data di raggiungimento dei propri limiti di età da parte della ricorrente (1.1.2009). Ciò perché con esso a null’altro s’era proceduto – per effetto di quel giudicato – se non ad una rivalutazione della posizione dell’interessata quale richiedente il trattenimento quando essa era ancora in servizio.
Ma questa rivalutazione – come già detto dal Tar in precedenza (sentenza n. 9671/2009) e come poi ribadito, con altre parole, ancorchè concettualmente convergenti, dal Consiglio di Stato (sentenza n. 239/2015) – non poteva non partire (tenuto conto della lettera e della finalità della legge applicabile pro-tempore) dalla considerazione prioritaria delle ‘proprie esigenze organizzative e funzionalà dell’Università. Esigenze che, se non ravvisate, ben potevano legittimamente chiudere il procedimento valutativo dell’Università, senza che la stessa si dovesse anche prodigare (anche perché del tutto inutile, a quel punto) nel giudizio sulla ‘particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente [il trattenimento in servizio, n. d.r.] in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizà.
Cade, allora, anche il secondo motivo di pretesa revocazione.
10. Poi, le circostanze relative al preteso ‘dolò dell’Università (terzo motivo di ricorso), semmai, potevano essere oggetto del giudizio rescissorio, ove mai ci si fosse pervenuti.
Inoltre, la mancata valutazione delle ulteriori censure da parte del Giudice di appello (quarto motivo di ricorso), a tutto concedere, esprimono un errore di diritto, non idoneo a fondare il giudizio rescindente.
In realtà, la ricorrente prova ad ottenere (inammissibilmente) un ulteriore grado di giudizio di merito, non accettando il significato vero della sentenza contestata. Quest’ultima infatti, pur non dicendolo diffusamente, in pratica esalta (dell’art. 16 del d.lgs. n. 503/1992) una graduazione dei presupposti (prima quelli organizzativi dell’Università, solo poi quelli della meritevolezza professionale ai fini del trattenimento in servizio) che, invece, si affermano correttamente valutati dall’Ateneo (e se anche così non fosse, si sarebbe di fronte al più ad un errore di diritto, non già revocatorio).
11. In conclusione, il ricorso in epigrafe è inammissibile.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in complessivi euro 5.000,00 in favore dell’Università.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la parte ricorrente al pagamento in favore di quella resistente delle spese del giudizio, liquidate in complessivi euro 5.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo – Presidente
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Marco Buricelli – Consigliere
Francesco Gambato Spisani – Consigliere
Italo Volpe – Consigliere, Estensore