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All’udienza del 22 febbraio 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
5.L’appello è infondato e va respinto.
La sentenza impugnata va confermata, con talune necessarie precisazioni motivazionali.
In via preliminare e in termini generali pare il caso di rammentare che, per giurisprudenza amministrativa consolidata (su cui v., da ultimo, Cons. Stato, IV, n. 1215 del 2016), il mancato rispetto dell’obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, imposto dall’art. 10 bis della l. 7 agosto 1990, n. 241, non è sempre idoneo a giustificare l’annullamento di un atto, non essendo consentito, ai sensi del successivo art. 21 octies, comma 2, l’annullamento dei provvedimenti amministrativi il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Peraltro, questo Consiglio di Stato ha ripetutamente segnalato (v. ad es. Sez. VI, n. 2127 del 2015) che l’art. 21 octies della l. n. 241/1990 deve essere interpretato nel senso di evitare che l’Amministrazione sia onerata in giudizio di una prova estremamente rigorosa e, anzi, diabolica, cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe potuto introdurre nel procedimento, se previamente comunicatogli, allo scopo di indirizzare l’Amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta in concreto. Detto altrimenti, l’interessato che lamenta la violazione dell’obbligo di comunicazione dei motivi ostativi di cui al citato art. 10 bis ha anche l’onere di allegare e dimostrare che, grazie alla previa comunicazione suddetta, egli avrebbe potuto sottoporre all’Amministrazione elementi che avrebbero potuto condurla a una determinazione diversa da quella che ha invece assunto.
Calando i principi sopra ricordati nella controversia oggi in esame, dagli atti emerge non solo che con la nota del 20 luglio 2007 la Regione intendeva sospendere in via temporanea il procedimento e che, al contrario, con l’atto impugnato in primo grado la Capitaneria di Porto ha inteso non accogliere l’istanza in via definitiva e archiviarla agli atti d’ufficio, ma anche che, nel contesto procedimentale in discussione, risultavano al riguardo posizioni non sfavorevoli sia della Regione (v. nota Assessorato lavori pubblici prot. n. 8187 del 6 aprile 2007) e sia del Comune di (omissis) (v. nota prot. n. 15073 del 24 luglio 2007) in relazione alla richiesta di Mo. di vedersi accordata la concessione in discussione, mentre la Regione, dopo avere dato in un primo momento parere favorevole, ha (sì) assunto in seguito una posizione sfavorevole al privato (ma) in termini unicamente “sospensivi” (v. nota Regione – Assessorato lavori pubblici, 20 luglio 2007, cit.), sicché risulta comprovato in atti che la società interessata, se “preavvisata”, ben avrebbe potuto sottoporre all’Amministrazione emanante alcuni elementi di consistenza tale che, ove vagliati dall’Autorità emanante, non poteva escludersi che avrebbero potuto condurre quest’ultima a una decisione finale diversa da quella che è stata adottata.
Diversamente da quanto ritenuto dall’Amministrazione appellante, nella specie non può dunque escludersi che, qualora fosse stato osservato l’obbligo di comunicazione preventiva dei motivi ostativi all’accoglimento della istanza, imposto dall’art. 10 bis della l. n. 241 del 1990, il contenuto del provvedimento finale avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato in concreto emanato.
Assorbito ogni altro motivo a suo tempo non esaminato dal Tar e riproposto da Mo. in questo grado di appello, l’impugnazione va perciò respinta e la sentenza di primo grado confermata, fermo l’obbligo dell’Amministrazione competente di riprovvedere sulla istanza della società, entro sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla notificazione della stessa, se anteriormente avvenuta, tenendo conto delle indicazioni procedimentali fornite da questa Sezione.
Nonostante l’esito della controversia, il carattere essenzialmente procedimentale delle questioni trattate giustifica in via eccezionale la compensazione tra le parti delle spese del grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.
Spese del grado del giudizio compensate.
Dispone che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 22 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Carbone – Presidente
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Marco Buricelli – Consigliere, Estensore
Giordano Lamberti – Consigliere
Italo Volpe – Consigliere
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