L’interessato che lamenta la violazione dell’obbligo di comunicazione dei motivi ostativi ha anche l’onere di allegare e dimostrare che, grazie alla previa comunicazione suddetta, egli avrebbe potuto sottoporre all’Amministrazione elementi che avrebbero potuto condurla a una determinazione diversa da quella che ha invece assunto.
Sentenza 27 febbraio 2018, n. 1157
Data udienza 22 febbraio 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 307 del 2012, proposto dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (in seguito anche MIT), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);
contro
Mo. Sa. s.a.s. di Ge. di Me., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Ri. Pa., con domicilio eletto presso lo studio As. s.r.l. Gr. in Roma, corso (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI – SEZIONE I, n. 980/2011, resa tra le parti, concernente diniego di concessione demaniale marittima;
Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Mo. Sa.;
Vista la memoria dell’appellata in data 4 giugno 2012;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 22 febbraio 2018 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti l’avv. dello Stato M. Vi. Lu. per il Ministero e l’avv. Ba. Si. per delega dell’avv. Ma. Ri. Pa. per l’appellata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Viene in decisione il ricorso in appello con il quale il MIT ha impugnato la sentenza n. 980 del 2011 con cui la prima Sezione del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna ha accolto il ricorso della società Mo. Sa. diretto all’annullamento del provvedimento prot. n. 03.03.02.25370 del 15 ottobre 2007 col quale la Capitaneria di Porto di (omissis) aveva respinto l’istanza di concessione demaniale marittima presentata da Mo. e rivolta a vedersi assentire la installazione in particolare di due pontili galleggianti da destinare all’ormeggio di unità da diporto nella zona “darsena pescherecci” del porto civico di (omissis).
2. Con la sentenza appellata il Tar, dopo avere respinto l’eccezione erariale di “sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, stante il fatto che nelle more la ricorrente (aveva) ottenuto dall’Autorità portuale (competente) la concessione demaniale n. 23 del 2009”, e questo perché, stando agli atti e in base ad affermazioni di Mo. non contestate dalla P. A., “la concessionerilasciata (nel 2009 -scrive il Tar- aveva) contenuti più ristretti di quella pretesa”; ha giudicato fondata, accogliendola, la censura di Mo. basata sulla violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241 del 1990, rilevando in sintesi che:
– l’impugnato provvedimento negativo non era stato preceduto dalla comunicazione delle ragioni ostative all’accoglimento della domanda;
– nella specie non sussistevano i presupposti per applicare l’art. 21 – octies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, non essendo emersi elementi sufficienti a dimostrare che il contenuto dispositivo del provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Detta dimostrazione, che -si osserva in sentenza- “deve rigorosamente dare conto dell’effettiva impossibilità dell’adozione di un differente provvedimento anche alla luce dell’apporto partecipativo del privato”, è mancata.
Il Tar ha quindi accolto il ricorso e ha annullato il provvedimento impugnato, condannando il Ministero al rimborso delle spese di lite.
3.Il Ministero ha appellato, deducendo la erroneità della decisione impugnata dato che una eventuale comunicazione preventiva ai sensi dell’art. 10 bis della l. n. 241 del 1990 sarebbe risultata assolutamente priva di contenuto pratico posto che, a fronte della nota n. 25502 del 20 luglio 2007 dell’Assessorato regionale, posta a conoscenza di Mo., recante la sospensione di ogni attività concessoria sino alla ultimazione dei lavori di completamento del porto turistico di (omissis) concernenti gli spazi destinati all’uso turistico, con il posizionamento dei pontili galleggianti, l’Amministrazione appellante non avrebbe potuto fare nient’altro se non adottare il diniego “ex adverso” contestato.
Nella specie, la società non avrebbe potuto fornire “nessun utile apporto partecipativo”, “essendo del tutto vincolato il contenuto del provvedimento finale a torto annullato in via giurisdizionale”. Tale conclusione, soggiunge l’Amministrazione appellante, è coerente con la giurisprudenza amministrativa, disattesa dal Tar di Cagliari, “volta a cogliere il significato sostanziale delle garanzie legislativamente stabilite” e “ad escludere che (la violazione del principio partecipativo) causi effetti invalidanti le quante volte alla mancata puntuale osservanza dell’incombente previsto dal dato positivo non derivi all’interessato alcun pregiudizio, posto che il contenuto dell’atto amministrativo (conclusivo) … non avrebbe potuto essere diverso…”: di qui, l’esigenza di interpretare la prescrizione di cui al citato art. 10 bis non in maniera formalistica, come avrebbe fatto il Tar, ma alla luce del disposto di cui al successivo art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241 del 1990.
4. Mo. Sa. si è costituita con memoria in data 4 giugno 2012, con la quale:
-ha difeso la correttezza di argomentazioni e statuizioni della sentenza impugnata; e
-pur senza impiegare formule rituali ha riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, del c.p.a., ai punti II), III) e IV) della memoria medesima, i motivi di primo grado assorbiti o non esaminati nella sentenza, con riferimento, in particolare, a profili di censura di contraddittorietà dell’azione amministrativa, di contrasto con i princìpi di affidamento del privato e di economicità ed efficacia dell’agire della P. A., e di travisamento dei fatti e sproporzione manifesta, concludendo per la reiezione dell’appello e l’accoglimento dei motivi del ricorso di primo grado assorbiti dal Tar e riproposti nella memoria.
segue pagina successiva in calce all’articolo
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