Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 24 aprile 2017, n. 1894

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3806 del 2016, proposto da:

Co. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Le. Ar., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Or. in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. Ta., con domicilio eletto presso lo studio Fr. D’Or. in Roma, via (…);

nei confronti di

Società Trasporti F.Lli Bu. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Bu., Lu. Co., con domicilio eletto presso lo studio Lu. Co. in Roma, via (…);

Società Anonima Cu. Servizi Automobilistica – S.A.C.S.A. – Srl non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00071/2016, resa tra le parti, concernente appello avverso sentenza con cui il giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione su controversia concernente la procedura ad evidenza pubblica per la cessione delle azioni della Co. spa e il collegato diritto di prelazione;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di (omissis) e di Società Trasporti F.Lli Bu. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2017 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Ar., Be. per delega di Ta., Bu. e Co.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Co. s.p.a. ha preso parte alla procedura di evidenza pubblica indetta dal Comune di (omissis) per l’alienazione delle quote societarie possedute nella società mista Co. s.p.a. ed è risultata provvisoriamente aggiudicataria. Con ricorso innanzi al T.a.r. per le Marche ha impugnati gli atti con i quali l’amministrazione comunale ha reso nota l’impossibilità di procedere all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto in quanto la controinteressata Società Trasporti F.lli Bu. s.r.l. (anch’essa socia di Co.) ha esercitato il diritto di prelazione previsto dall’art. 5-bis dello statuto di Co.. Ha impugnato anche il bando di gara nella parte in cui subordinata il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto al mancato esercizio del diritto di prelazione da parte degli altri soci.

2. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.a.r. per le Marche ha declinato la giurisdizione, ritenendo sussistente la giurisdizione del giudice ordinario.

3. Per ottenere la riforma di tale sentenza ha proposto appello la società Co. s.p.a.

4. Si sono costituiti in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso il Comune di (omissis) e la Società Trasporti F.lli Bu. s.r.l.

5. Alla camera di consiglio del 13 aprile 2017, la causa è stata trattenuta per la decisione.

6. L’appello non merita accoglimento.

7. Va, anzitutto, richiamato il criterio generale di riparto di giurisdizione in materia di società a partecipazione pubbliche, delineato nella pronuncia della Cassazione civile, a Sezioni Unite, 20 settembre 2013, n. 21588, secondo cui: “In tema di riparto di giurisdizione, spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto l’attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con la quale un ente pubblico delibera di costituire una società o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa. Sono, invece, attribuite alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario, i quali restano interamente soggetti alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito. Ne consegue che appartengono alla giurisdizione ordinaria le domande relative alla validità ed efficacia della costituzione della società mista pubblico-privata, nonché all’acquisizione, da parte del socio privato minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della società stessa, mentre appartengono al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la procedura di selezione del socio privato, la conseguente aggiudicazione, nonché quella relativa all’affidamento della gestione del servizio”.

8. L’applicazione di tali principi alla fattispecie in esame conduce al riconoscimento della giurisdizione ordinaria.

La scelta dell’ente pubblico di dismettere l’intero pacchetto pubblico costituisce, invero, “scelta a valle” del modello societario, anche considerato che, per effetto di essa, il soggetto pubblico si ritrae completamente dalla vicenda, lasciandovi solo soggetti privati, per cui non si pongono problemi di selezione pubblicistica di un socio destinato a usufruire della collaborazione privilegiata con il soggetto pubblico, come accade, invece, nella fase iniziale di scelta del partner privato (in questi termini, di recente, cfr. anche T.a.r. Sardegna, 7 aprile 2017, n. 244).

9. A tale conclusione conduce anche la disciplina contenuta nell’art. 1 del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito in legge 30 luglio 1994, n. 474, ai sensi dei quale: “1. Le vigenti norme di legge e di regolamento sulla contabilità generale dello Stato non si applicano alle alienazioni delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni e ai conferimenti delle stesse società partecipate, nonché agli atti ed alle operazioni complementari e strumentali alle medesime alienazioni inclusa la concessione di indennità e manleva secondo la prassi dei mercati. 2. L’alienazione delle partecipazioni di cui al comma 1 è effettuata con modalità trasparenti e non discriminatorie, finalizzate anche alla diffusione dell’azionariato tra il pubblico dei risparmiatori e degli investitori istituzionali. Dette modalità di alienazione sono preventivamente individuate, per ciascuna società, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle attività produttive”.

La disposizione appena richiamata detta una disciplina che – sebbene in alcuni suoi profili applicativi non trovi diretta applicazione alle società a partecipazione pubblica locale (in particolare, nella parte in cui prevede che le modalità di alienazione, per ciascuna società, vengano determinate con d.P.C.M.) – esprime, tuttavia, la regola (valevole per tutte le società a partecipazione pubblica, anche di natura non statale), secondo cui la dismissione di quote azionarie pubbliche non è soggetta alle norme sull’evidenza pubblica, e nemmeno a quelle sulla contabilità generale dello Stato, risolvendosi in un’operazione che l’ente pubblico pone in essere con modalità privatistiche, dovendosi soltanto attenere ai generali principi di trasparenza e non discriminazione.

Ne risulta confermato, quindi, che la dismissione della partecipazione costituisce atto che i soci pubblici compiono iure privatorum e senza obbligo di puntuale rispetto delle norme a evidenza pubblica, bensì, come si è visto, soltanto dei principi di non discriminazione e trasparenza, per cui gli atti di cui si chiede ora l’annullamento -in quanto aventi a oggetto il destino delle partecipazioni azionarie e, quindi, la “posizione di soci” che gli enti pubblici occupano all’interno della società vedono le parti private su un piano sostanzialmente paritetico, il che esclude anche la possibilità di configurare la generale giurisdizione del giudice amministrativo, perché a essere azionate sono posizioni aventi natura di diritto soggettivo (e non di interesse legittimo), ancorché subordinati al corretto andamento della procedura selettiva.

10. Né, infine, assume rilievo il fatto che il Comune di (omissis) abbia nella specie deciso di fare ricorso ad una una procedura selettiva che presenta tutte le caratteristiche formali di una vera e propria “gara pubblica”, visto che tale scelta, non imposta dal legislatore, costituisce un mero “autovincolo” e, come tale, non incide sul riparto della giurisdizione.

11. Peraltro, nel caso oggetto del presente giudizio, ciò che viene in contestazione non è tanto l’esito della gara e le sue modalità di svolgimento, ma il valido esercizio da parte del socio privato Società Trasporti F.lli Bu. del diritto di prelazione riconosciuto da una clausola dello statuto societario.

L’oggetto principale della lite è, quindi, la validità di un atto negoziale (la clausola statutaria che prevede il diritto di prelazione) e il conseguente legittimo esercizio di un diritto soggettivo (il diritto di prelazione), il che conferma la sussistenza della giurisdizione ordinaria.

12. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto.

13. Sussistono i presupposti, considerata la parziale novità della questione, per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere, Estensore

Claudio Contessa – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere

Stefano Fantini – Consigliere