Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 22 giugno 2016, n. 2758

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1015 del 2009, proposto dal signor Pa. Ro. , rappresentato e difeso dall’avv. Ma. Li., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ma. Ga. in Roma, Via (…);
contro
Comune di (omissis) in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Gi. Mo. e Gi. Mi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mo. Sc. in Roma, Via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 02718/2008, resa tra le parti, concernente diniego condono edilizio per ristrutturazione fabbricato – ris. danno
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2016 il Cons. Carlo Schilardi e uditi per le parti gli avvocati Li. e No.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il Comune di (omissis) rilasciava al sig. Ro. Pa., in data 25 ottobre 1996, una concessione edilizia per la realizzazione di lavori di ristrutturazione ed ampliamento del fabbricato di sua proprietà, sito alla via (omissis) , individuato in catasto al foglio (omissis) particella (omissis).
In data 19 dicembre 1996 la Polizia municipale, a seguito di sopralluogo, rilevava che l’altezza del fabbricato non era conforme rispetto ai lavori assentiti e sulla base di tale accertamento il Sindaco, ai sensi dell’art. 4 comma 3, della legge n. 47/1985, con ordinanza n. 215 del 19 dicembre 1996, disponeva l’immediata sospensione dei lavori.
L’immobile abusivo, in data 21 dicembre 1996 veniva sottoposto a custodia giudiziale nell’ambito del procedimento penale avviato dalla Procura della Repubblica presso la Pretura Circondariale di Lecce.
Il G.I.P. della Procura di Lecce, in data 7 agosto 1998 applicava, su concorde richiesta delle parti, ex art. 444 del cod. proc. pen., per il reato di cui all’art. 20, lett. B) della legge n. 47/1985, al sig. Ro. Pa. la pena di giorni sette di arresto e lire 8.000.000 di ammenda, col beneficio della sospensione condizionale disponendo, altresì, il dissequestro e la restituzione allo stesso dell’immobile (provvedimento quest’ultimo eseguito formalmente in data 3 febbraio 2009).
Nelle more del procedimento penale il sig. Pa. presentava istanza di sanatoria edilizia ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47/1985, che veniva rigettata dal Comune con ordinanza del 24 novembre 1997.
Avverso il diniego di sanatoria il sig. Ro. Pa. proponeva ricorso al T.A.R. per la Puglia, per violazione dell’articolo 13 della legge n. 47/1985 e delle norme tecniche di attuazione del programma di fabbricazione del Comune di (omissis) in relazione alla disciplina delle altezze nelle zone “B/0”.
A seguito dell’entrata in vigore della legge n. 326/2003 il sig. Ro. Pa. rinunciava alla richiesta sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/1985 e il T.A.R., con sentenza n. 3555 del 9 giugno 2004, dichiarava l’improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente.
2.- Il sig. Pa., quindi, presentava, in data 10 dicembre 2004, domanda di condono edilizio ai sensi della legge n. 326 del 2003, provvedendo al versamento dell’oblazione e degli oneri di urbanizzazione nei termini fissati dalla legge.
Il Comune di (omissis), in data 25 ottobre 2007, comunicava all’interessato preavviso di diniego sul presupposto che il fabbricato non poteva intendersi ultimato, ai sensi dell’art. 31, comma 2 della legge n. 47/1985.
In data 31 ottobre 2007 il sig. Pa. presentava le proprie osservazioni, evidenziando che, ai sensi dell’art. 43, comma 5 della legge n. 47/1985, la sanatoria era comunque ammessa per “le opere non ultimate per effetto di provvedimenti amministrativi o giurisdizionali limitatamente alle strutture realizzate e ai lavori che siano strettamente necessari alla loro funzionalità”, come nel caso di specie.
Le osservazioni rimanevano prive di riscontro e il sig. Pa. notificava in data 4 dicembre 2007 al comune di (omissis) un atto di diffida finalizzato al rilascio del permesso di costruire in sanatoria o, in mancanza, alla conclusione del procedimento nei successivi trenta giorni.
2b.- Trascorso anche questo termine il sig. Pa., con ricorso notificato il 10 gennaio 2008, impugnava innanzi al T.A.R. Puglia il silenzio – rifiuto formatosi sull’istanza del 4 dicembre 2007.
Nelle more del giudizio il Comune di (omissis) notificava al sig. Pa. il diniego del permesso di costruire in sanatoria “in quanto, la copertura terminale laterocementizia del fabbricato oggetto di istanza di condono edilizio ai sensi della legge n. 326/2003 e s.m.i., risulta non completa pertanto l’edificio è da intendersi non ultimato e quindi non condonabile”.
Il sig. Ro. Pa. impugnava anche il suddetto provvedimento, lamentando la violazione degli artt. 3, comma 1 e 10 bis della legge 241/1990, degli artt. 35, comma 18 e 43, comma 5 della legge n. 47/1985 nonché eccesso di potere per difetto di motivazione, omessa istruttoria, errore sui presupposti di fatto e normativi e contraddittorietà dell’azione.
2c.- Il T.A.R. con sentenza n. 2718 dell’1.10.2008 ha rigettato il ricorso, ritenendo che: – la asserita violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 non possa determinare l’illegittimità del provvedimento di diniego per la natura vincolata dello stesso e per il suo contenuto dispositivo, che non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; – il mero decorso del termine di ventiquattro mesi non comporti la formazione del silenzio assenso sulla presentazione della domanda di condono, essendo questo solo uno degli elementi necessari per il perfezionamento della fattispecie; – il mancato completamento della copertura del manufatto non possa imputarsi all’Autorità pubblica in quanto “l’ordinanza di sospensione dei lavori produceva effetti al massimo per 45 giorni” e “l’immobile in questione era stato dissequestrato, con ordine di restituzione al ricorrente proprietario, con la sentenza n. 250 del 7 ottobre 1998 del G.I.P. presso la Pretura di Lecce”.
Avverso la sentenza del T.A.R. il sig. Ro. Pa. ha proposto appello.
Si è costituito in giudizio il Comune di (omissis) che ha chiesto di rigettare l’appello e confermare la sentenza gravata.
All’udienza pubblica del 21 aprile 2016 la causa è stata assunta per la decisione.

DIRITTO

3.- Con unico articolato motivo di censura l’appellante lamenta error in judicando e difetto di motivazione della sentenza, laddove il Tribunale ha ritenuto non imputabile all’ordinanza di sospensione dei lavori ed al sequestro penale il mancato completamento della copertura del primo piano dell’edificio da condonare.
L’appellante assume che l’immobile abusivo, all’epoca della pronuncia del T.A.R. non era stato di fatto riconsegnato e, pur essendo i sigilli privi di rilevanza giuridica, gli era impedito di rimuoverli senza attendere l’intervento degli organi a ciò delegati.
L’appellante soggiunge che il Tribunale di Lecce solo con decreto del 3 febbraio 2009 (depositato con la memoria datata 7 marzo 2016), ha ordinato alla Polizia municipale di (omissis) di procedere alla restituzione dell’immobile sotto sequestro e tanto dimostrerebbe che, indipendentemente dalla sopravvenuta inefficacia dell’ordinanza di sospensione dei lavori, egli non avrebbe potuto completare la copertura dell’edificio, atteso che fino a quella data l’ordine di restituzione non era stato formalmente eseguito dalla Polizia municipale. Al riguardo osserva che: l’art. 349 cod. pen. vieta al custode della cosa in sequestro di violare i sigilli sino a quando questi non siano stati formalmente rimossi dall’autorità competente; la ripresa dei lavori prima del rilascio del permesso di costruire in sanatoria avrebbe comportato la reiterazione del reato di violazione edilizia; la sopravvenuta inefficacia del provvedimento inibitorio dell’attività edilizia non sarebbe una condizione legittimante per la ripresa dei lavori ma al contrario, in caso di completamento dell’opera abusiva, avrebbe configurato la recidiva del reato di cui all’art. 20 lett. B) della legge n. 47/1985.
L’appellante assume, inoltre, che nel caso di specie vi sarebbero le condizioni di ammissibilità della domanda di condono ai sensi dell’art. 43, comma 5 della legge n. 47/1985, ritenendo che la citata norma riguardi non solo gli edifici nei quali sia stato realizzato il rustico e completata la copertura, ma anche i casi in cui l’immobile da condonare abbia acquistato, al momento dell’interruzione per effetto dei provvedimenti amministrativi e giurisdizionali, una fisionomia che ne renda riconoscibile il disegno progettuale e la destinazione.
3b.- L’appello è infondato e va respinto.
Non vi sono motivi, invero, per discostarsi da quanto ritenuto dal TAR laddove il Tribunale ha rilevato che non può imputarsi all’autorità pubblica il mancato completamento del manufatto, atteso che l’ordinanza di sospensione dei lavori (del 1996) non era a tempo indeterminato, producendo effetti al massimo per 45 giorni e che l’immobile era stato dissequestrato, con ordine di restituzione al ricorrente proprietario, con la sentenza n. 250 del 7 ottobre 1998 adottata dal G.I.P. presso la Pretura di Lecce.
Al riguardo questo Consiglio di Stato ha già rilevato che il potere di sospensione dei lavori edili in corso, attribuito all’autorità comunale dall’art. 27, comma 3, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, ha natura cautelare, in quanto è teso ad evitare che la prosecuzione dei lavori determini un aggravio del danno urbanistico. Dalla natura interinale e provvisoria del relativo provvedimento discende che, allo spirare del termine di 45 giorni dalla sua adozione, laddove l’amministrazione non abbia emanato alcun provvedimento sanzionatorio definitivo, l’ordine in questione perde ogni efficacia.
Tanto nella considerazione che l’ordinanza di sospensione dei lavori è un provvedimento eccezionale, con efficacia strettamente limitata nel tempo, avente il solo scopo (cautelare) di impedire il procedere della costruzione, in modo da consentire alla pubblica amministrazione di potersi determinare con una misura sanzionatoria (ordine di demolizione, ovvero applicazione di una sanzione pecuniaria), non potendosi consentire che il destinatario possa essere esposto “sine die” all’incertezza circa la sussistenza del proprio “jus aedificandi” (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3115 del 19 giugno 2014, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 2415 del 14 maggio 2015).
3c.- Riguardo, poi, alla contestazione che indipendentemente dalla sopravvenuta inefficacia dell’ordinanza di sospensione dei lavori del sindaco di (omissis), l’opera non poteva essere ultimata atteso che l’ordine di restituzione del giudice penale sino al 3 febbraio 2009 non era stato formalmente eseguito, si osserva che dalla documentazione versata in atti dal ricorrente risulta che egli solo con istanza depositata in data 29.1.2009 si è attivato per ottenere la restituzione dell’immobile, già dissequestrato con sentenza n. 250 del 7 ottobre 1998.
Risulta evidente, pertanto, che nessun addebito possa muoversi all’autorità pubblica per il mancato completamento del manufatto.
Con riferimento alle invocate condizioni di ammissibilità della domanda di condono ai sensi dell’art. 43, comma 5, della legge n. 47/1985 da parte dell’appellante si osserva, poi, che il richiamato art. 43 consente il completamento delle sole opere già funzionalmente definite. Si tratta quindi di una situazione già vagliata dalla giurisprudenza (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 1 agosto 2014 n. 4089) che si realizza quando si sia in presenza di uno stato di avanzamento nella realizzazione tale da consentirne potenzialmente, e salve le sole finiture, la fruizione.
In altri termini l’organismo edilizio deve aver assunto una sua forma stabile nella consistenza planovolumetrica (come per gli edifici, per i quali è richiesta la c.d. ultimazione “al rustico”, ossia intelaiatura, copertura e muri di tompagno).
3d.- La nozione di “completamento funzionale” è ormai acquisita nella giurisprudenza amministrativa, che ha evidenziato come è necessario che siano state realizzate le “…opere indispensabili a renderne effettivamente possibile un uso diverso da quello a suo tempo assentito, come nel caso in cui un sottotetto, trasformato in abitazione, venga dotato di luci e vedute e degli impianti di servizio (gas, luce, acqua, telefono, impianti fognari, ecc.), cioè di opere del tutto incompatibili con l’originaria destinazione d’uso(Cons. Stato, Sez. V, 14 luglio 1995, n. 1071), ossia quelle opere che qualifichino in modo inequivoco la nuova e diversa destinazione (Cons. Stato, Sez. V, 4 luglio 2002, n. 3679, che ha considerato inverato il completamento funzionale nel caso in cui sia stata effettuata “…la divisione dei locali, gli impianti elettrici ed idraulici…”).
Nel caso di specie, invece, non risulta contestato quale fosse lo stato del fabbricato al momento della sospensione dei lavori a seguito della ordinanza del sindaco di (omissis) n. 215 del 19.12.1996, e cioè che il solaio di copertura era stato impalcato e non ancora gettato e che quindi, come correttamente evidenziato dal TAR, l’opera mancava dell’elemento ineludibile della copertura.
Giova soggiungere, infine, che la reiezione dell’istanza di condono non può che fare riferimento all’oggetto della domanda e non esprimersi partitamente con riguardo solo alla porzione dell’immobile rimasta incompleta.
Il Collegio, pertanto, nel dare continuità all’orientamento suddetto, non può che confermare la decisione impugnata.
Conclusivamente l’appello deve essere respinto.
4.- Per quanto motivato non ricorrono le condizioni perché la richiesta di risarcimento dei danni avanzata dall’appellante sia oggetto di favorevole esame.
Le spese di questo grado del giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento in favore del comune di euro 3000 per spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi – Presidente
Nicola Russo – Consigliere
Fabio Taormina – Consigliere
Andrea Migliozzi – Consigliere
Carlo Schilardi – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 22 giugno 2016.