Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 13 giugno 2017, n. 2881

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1978 del 2006, proposto da:

Re. dei Gi. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Ma. Me., Gi. Me. e Ga. Pa., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale (…);

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ra. Iz., Ma. Lo. Bo., An. Ma. e Pa. Co., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ra. Iz. in Roma, (…);

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Lombardia, sede di Milano, Sezione II, n. 93 del 18 gennaio 2005, resa tra le parti, concernente il progetto di costruzione di un edificio pubblico ad uso biblioteca e circostante giardino a scomputo degli oneri concessori.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2017 il consigliere Nicola D’Angelo e uditi, per la società appellante, l’avvocato Pa. e, per il comune di Milano, l’avvocato Po., su delega dell’avvocato Iz.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Società Re. dei Gi. in data 3 dicembre 1985 stipulava con il Comune di Milano una convenzione urbanistica per l’attuazione di un Piano di Recupero nel quale, tra l’altro, era previsto l’obbligo della società di realizzare un edificio destinato a biblioteca pubblica, nonché la sistemazione a verde delle aree ad esso circostanti, con scomputo del costo delle stesse opere dagli oneri concessori dovuti per le edificazioni private e deposito di polizza fideiussoria di lire 300.000.000 a garanzia della loro realizzazione.

2. In data 9 gennaio 1986 la società presentava il progetto dell’edificio pubblico, prima del rilascio della concessione edilizia relativa alle edificazioni private avvenuta in data 30 aprile 1986.

3. Successivamente, il 16 febbraio 1992, il Comune invitava la Società, al fine del rilascio della concessione edilizia dell’edificio pubblico, a presentare una ulteriore garanzia fideiussoria ai sensi dell’art. 8, comma 2, della legge regionale della Lombardia n. 60 del 1977.

4. La società riteneva però di non essere tenuta a tale ulteriore fideiussione. Cosicché il Comune, sull’assunto che detta integrazione costituisse un obbligo di legge, il 15 gennaio 1995 le notificava un provvedimento con il quale respingeva il progetto edilizio, disponendo il pagamento degli oneri concessori nella misura di lire 945.080.854 oltre le sanzioni per il loro mancato versamento nei termini, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 47 del 1985.

5. Contro quest’ultimo provvedimento la società Re. dei Gi. proponeva ricorso dinanzi al T.a.r. per la Lombardia, sede di Milano, che con la sentenza indicata in epigrafe lo respingeva.

5.1. In particolare, il T.a.r. di Milano non ha ritenuto sussistente la dedotta nullità dell’atto impugnato perché privo di firma, né l’eccesso di potere prospettato in ordine alle valutazioni effettuate dal Comune in sede di esame del progetto, né l’affermata limitazione degli obblighi gravanti sulla società a quelli derivanti dall’atto convenzionale del 1985.

6. La società Re. dei Gi. ha quindi impugnato la predetta sentenza, formulando i seguenti motivi di appello

6.1. Inesistenza ovvero nullità assoluta dell’atto per mancanza della sottoscrizione.

6.1.1. La motivazione con la quale il Tribunale ha respinto l’eccezione formulata nel ricorso sull’inesistenza dell’atto, “il testo del provvedimento era comunque steso su carta intestata con la qualifica dell’Assessore, anche se senza la firma… “, non può ritenersi, secondo l’appellante, circostanza che faccia venir meno il difetto di assunzione di responsabilità nell’adozione dello stesso ed in definitiva della sua reale riconducibilità al Comune. Ciò anche in ragione del lungo tempo trascorso tra la data di presentazione del progetto e l’atto di rigetto.

6.2. Eccesso di potere per sviamento della causa e delle procedure.

6.2.1. Il giudice di primo grado ha respinto la predetta censura avendo considerato “..legittima la mancata approvazione del progetto quale eccezione di inadempimento apposta dal Comune nello svolgimento e nell’esecuzione di un rapporto convenzionale che la stessa deducente invoca, ma ai cui obblighi la medesima risulta essersi resa per prima inadempiente… “.

Secondo l’appellante, il T.a.r. l’ha erroneamente ritenuta inadempiente, mentre il progetto presentato costituiva l’assolvimento dell’obbligo assunto con la convenzione. In sostanza, il progetto andava approvato, essendo conforme alle norme di legge ed ai regolamenti tecnici, e non respinto per motivi non edilizi.

6.3. Violazione di legge (art. 28 l.r. 1150/1942 e art. 8 l.r. 60/1977); violazione della convenzione (artt. 5, 6,17); violazione dei principi di buona amministrazione e del giusto procedimento.

6.3.1.Il T.a.r. ha ritenuto che la congruità delle garanzie finanziarie ai fini dell’esatto adempimento degli obblighi posti a carico dell’appellante dovessero essere valutati dall’Amministrazione nel senso di garanzia idonea ad indurre una ragionevole fiducia in ordine al futuro adempimento, tenuto conto del costo dell’opera nell’orizzonte spazio temporale di riferimento.

6.3.2. Erroneamente il Tribunale avrebbe considerato legittimo il calcolo di congruità della garanzia fatto dall’Amministrazione con riferimento al comma 2 dell’art. 8 della legge regionale della Lombardia n. 60/1977 ed all’art. 28 della legge n. 1150/1942.

6.3.3. Secondo l’appellante, l’obbligo di adeguare la fideiussione al 100% dei nuovi e maggiori costi non era assolutamente fondato, in quanto la fideiussione prestata in sede notarile (art. 17) era già stata considerata “congrua” dal Comune stesso che l’aveva fissata al 50%, pur in presenza di una dettagliata descrizione dell’opera da realizzare nella stessa convenzione.

6.4. Violazione di altre norme convenzionali anche in relazione alle norme sul pagamento del contributo concessorio ed alle sanzioni per ritardato pagamento dello stesso.

6.4.1. Il T.a.r. non ha ritenuto giustificate le censure relative alla richiesta di pagamento di lire 945.080.864, che il Comune aveva così quantificato in sostituzione della esecuzione dell’opera e

corrispondenti agli oneri concessori dovuti, oltre alle sanzioni di cui all’art. 3 della legge n. 47/85.

6.4.2. Secondo l’appellante, sin dall’inizio il rapporto convenzionale riguardava un obbligo di “fare” specifico e non già alternativamente un “dare” in oneri monetari eventualmente commutabili in un “fare” a scelta dell’Amministrazione. Nel caso di specie, in sostanza, non si tratterebbe di una concessione edilizia semplice, ma di un adempimento vincolato dal rapporto convenzionale.

7. Il comune di Milano si è costituito in giudizio il 31 maggio 2006, chiedendo il rigetto dell’appello, ed ha depositato ulteriori documenti e memorie, per ultimo il 20 gennaio 2017.

8. Anche la parte appellante ha depositato ulteriori documenti e memorie, per ultimo il 2 novembre 2011.

9. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 23 febbraio 2017.

10. Preliminarmente, il Collegio esamina quanto prospettato dal comune di Milano nella memoria del 24 ottobre 2016 in ordine all’intervenuta improcedibilità del ricorso.

10.1. Il Comune evidenzia che nelle more del giudizio di appello si è fatta riconsegnare dalla società appellante l’area nella quale avrebbero dovuto essere realizzate le opere pubbliche di cui è causa, stipulando poi una convenzione per la costituzione di un diritto di superficie sulla stessa area per la realizzazione di un parcheggio pertinenziale.

10.2. Per questa ragione, il Comune ritiene che, non essendo più possibile lo scomputo di cui alla sopra richiamata convenzione del 1985, il ricorso sarebbe ormai improcedibile per carenza di interesse.

10.3. La tesi dell’Amministrazione appellata non può essere condivisa.

10.3.1. La società Re. dei Gi. ha prospettato nel ricorso in primo grado e in appello che fosse tenuta a realizzare, in base alla convenzione, le opere di urbanizzazione (biblioteca e giardini) come obbligo di fare e dunque non fosse tenuta ad una obbligazione alternativa consistente nel pagamento degli oneri.

10.3.2. Sotto questo profilo, nonché sulla misura della sanzione per il ritardato pagamento degli stessi permane con evidenza l’interesse alla decisione.

11. L’appello, tuttavia, non è fondato nel merito.

12. Con il primo motivo di appello la società Re. dei Gi. ripropone l’inesistenza ovvero la nullità assoluta dell’atto impugnato per mancanza della sottoscrizione.

12.1. Tale censura non può ritenersi condivisibile.

12.2. In sostanza, come rilevato dal T.a.r., sono presenti tutti gli indici necessari per riferire al Comune l’atto, giacché il provvedimento reca il timbro e la sottoscrizione del Direttore del Settore Edilizia Privata ed il timbro dell’Assessore, seppure privo di sottoscrizione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez, IV, 11 maggio 2007, n. 2335; sez. IV, 5 ottobre 2010, n. 7309); né la società ha sollevato un vizio – motivo relativo all’incompetenza dell’organo che ha emanato il provvedimento impugnato.

13. Con il secondo ed il terzo motivo, la parte appellante sostiene di non essere stata inadempiente rispetto all’obbligo assunto in convenzione di realizzare talune opere di urbanizzazione. Il progetto presentato in assolvimento dello stesso obbligo sarebbe stato incongruamente valutato dall’Amministrazione. Inoltre, l’integrazione della fideiussione richiesta con il provvedimento impugnato sarebbe stata illegittimamente determinata.

13.1. I suddetti motivi di appello non sono fondati e sono comunque inammissibili, come eccepito dal Comune nella memoria depositata il 24 ottobre 2016, stante la mancata impugnazione da parte della società appellante di precedenti atti con i quali il Comune ha richiesto la presentazione di una fideiussione per un importo pari al totale delle opere (note del 4 marzo 1993 e del 24 giugno 1993).

13.1.1. Il progetto presentato dalla società appellante è stato rigettato a fronte del rifiuto opposto alla richiesta del Comune di integrare la fideiussione a suo tempo depositata. Pertanto, sul punto non rilevano gli eccepiti “motivi non edilizi” del rigetto, tenuto conto che la realizzazione di opere a scomputo è subordinata per legge alla presentazione della garanzia fideiussoria (cfr. art. 8, comma 2, della legge regionale della Lombardia n. 60/1977).

13.1.2. La legittimità del provvedimento impugnato va affermata anche sotto il profilo della congruità della misura della fideiussione richiesta. Il citato art. 8, comma 2, della legge regionale n. 60/1977 impone infatti al privato che chiede lo scomputo la presentazione di: “congrue garanzie finanziarie ai fini dell’esatto adempimento dei relativi obblighi”.

13.2.3. L’entità della garanzia fideiussoria indicata nella convenzione era infatti parametrata ai costi allora prevedibili e necessariamente doveva essere integrata all’atto della presentazione del progetto. All’atto della stipula era stata fissata una fideiussione pari al 50% circa dei costi allora previsti per la costruzione delle opere a scomputo, da integrarsi all’atto del rilascio della concessione edilizia. Di conseguenza, quest’ultima, al punto 7, stimava l’importo delle opere di urbanizzazione e precisava che tali somme dovessero essere versate a titolo di deposito cauzionale a garanzia dell’esatto adempimento degli obblighi presupposti allo scomputo. In sostanza, il Comune in sede di rilascio della concessione doveva stimare l’effettiva entità della fideiussione sostitutiva del deposito cauzionale.

13.2.4. D’altra parte, sulla società appellante, come rilevato dal T.a.r., gravano non solo gli obblighi convenzionali, ma anche quelli derivanti dalla legge ed in particolare dal richiamato art. 8, comma 2, della legge regionale n. 60/1977. Tale circostanza rende evidente che quanto lamentato dall’appellante circa la sostituzione di un obbligo di “fare” specifico con uno di “dare” non trova fondamento. E’ la stessa disposizione, come sopra detto, ad imporre per lo scomputo il rilascio di preventive congrue garanzie (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2014, n. 2717, sull’inserzione della disciplina di legge sulla regolamentazione convenzionale).

13.2.5. Il contributo per oneri di urbanizzazione è infatti un corrispettivo di diritto pubblico posto a carico del concessionario a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione e in proporzione all’insieme dei benefici che la nuova costruzione ne ritrae, senza alcun vincolo di scopo in relazione alla zona interessata alla trasformazione urbanistica e indipendentemente dalla concreta utilità che il concessionario può conseguire dal titolo edificatorio e dall’ammontare delle spese effettivamente occorrenti per la realizzazione delle opere stesse. Fatto costitutivo di detta obbligazione è il rilascio del permesso di costruire ed è a tale momento che occorre aver riguardo per la determinazione dell’entità del contributo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 novembre 2015, n. 5412).

13.3 Quanto poi al quarto motivo di ricorso, relativo alle sanzioni applicate, va innanzitutto rilevato che l’Amministrazione ha il potere-dovere di applicarle per il ritardo nel pagamento dei contributi di costruzione al semplice verificarsi delle condizioni previste dalla legge, dovendosi per contro escludere la sussistenza di un obbligo di preventiva escussione della garanzia fideiussoria. (cfr. Adunanza Plenaria n. 24 del 7 dicembre 2016).

13.3.1. Anche nel caso di esecuzione diretta di un’opera pubblica a scomputo degli oneri di concessione il rapporto resta infatti disciplinato dall’art. 3 della legge n. 10 del 1977. Pertanto, solo la concreta realizzazione delle opere poteva determinare lo scomputo degli stessi oneri, mentre in caso contrario è immutata l’obbligazione di dare con le conseguenti sanzioni per il tardivo pagamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2004, n. 489).

14. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e per l’effetto va confermata la sentenza impugnata.

15. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c.

15.1. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.

16. Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza, nella misura indicata in dispositivo, tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014 n. 55.

17. Il Collegio rileva, inoltre, che la reiezione dell’appello si fonda, come dianzi illustrato, su ragioni manifeste in modo da integrare i presupposti applicativi dell’art. 26, comma 1, c.p.a. secondo l’interpretazione che ne è stata data dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, n. 2200 del 2016, cui si rinvia ai sensi dell’art. 88, comma 2, lettera d), c.p.a. anche in ordine alle modalità applicative ed alla determinazione della misura indennitaria).

18. La condanna degli originari ricorrenti ai sensi dell’art. 26 c.p.a. rileva, infine, anche agli effetti di cui all’art. 2, comma 2-quinquies, lettere a) e d), della legge 24 marzo 2001, nr. 89, come da ultimo modificato dalla legge 28 dicembre 2015, nr. 208.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese del presente grado del giudizio che si liquidano in complessivi euro 8.000,00 (ottomila//00), oltre gli oneri accessori come per legge.

Condanna altresì la società appellante, ai sensi dell’art. 26, comma 1, c.p.a., al pagamento in favore del Comune di Milano, dell’ulteriore somma di euro 8.000,00 (ottomila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli – Presidente

Leonardo Spagnoletti – Consigliere

Luca Lamberti – Consigliere

Nicola D’Angelo – Consigliere, Estensore

Giuseppa Carluccio – Consigliere