Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 13 gennaio 2017, n. 70

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 314 del 2016, proposto da:

Be. Fe., rappresentato e difeso dagli avvocati Pa. De Ca. e Ga. Di Pa., con domicilio eletto presso Pa. De Ca. in Roma, viale (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Lu., domiciliato ex art. 25 cpa, presso Consiglio di Stato Segreteria in Roma, p.za (…);

nei confronti di

BP. Co. s.r.l. in liquidazione, rappresentata e difesa dall’avv. Ma. Fo., con domicilio eletto presso Gu. Le. in Roma, via (…);

Co. Pa. e altri non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 01257/2015, resa tra le parti, concernente annullamento provvedimento di archiviazione procedimento di annullamento concessioni edilizie – certificato di abitabilità condominio – ris. danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e di B.P. Co. Srl in liquidazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2016 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati P. De Ca., G. Lu., M. Gi. su delega di M. Fo.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in esame, il sig. Fe. Be. impugna la sentenza 4 giugno 2015 n. 1257, con la quale il TAR per la Campania, sez. I della sede di Salerno ha accolto il ricorso da lui proposto avverso una pluralità di atti ed in particolare avverso il provvedimento di archiviazione 26 giugno 2012 n. 49183 del Responsabile servizio edilizia privata del Comune di (omissis).

La vicenda oggetto della presente controversia consegue alla precedente definizione di altre controversie tra le parti (esposte dall’appellante: v. pagg. 6 – 8 app.), di seguito succintamente riportate, per quel che interessa ai fini della presente decisione.

In primo luogo, il Be. aveva proposto ricorso avverso il silenzio inadempimento dell’amministrazione sulla istanza da lui proposta di esercizio del potere di annullamento in autotutela delle concessioni edilizie 19 maggio 1989 n. 6597, 16 luglio 1992 n. 5085, 29 settembre 1992 n. 11064, in base alle quali la società BP. Co. s.r.l. (dante causa dei comproprietari del Co. Pa.), aveva realizzato costruzioni in violazione delle norme sulle distanze legali con la proprietà del ricorrente, come si affermava essere stato accertato dalla sentenza della Corte di Appello di Salerno n. 694/2006, passata in giudicato.

Il ricorso era stato dapprima rigettato dal TAR Salerno con sentenza n. 1584/2010, ma successivamente questo Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza n. 744/2011, aveva riformato la precedente decisione.

A seguito di ciò, il Comune di (omissis) disponeva un sopralluogo tecnico in data 17 febbraio 2011, constatava “l’insussistenza della lamentata violazione della normativa sulle distanze legali” ed adottava provvedimento di archiviazione 14 aprile 2011 n. 30455 (senza esercitare, dunque, il richiesto potere di annullamento in autotutela delle concessioni edilizie).

In secondo luogo, il Be. ha impugnato tale determinazione e il TAR Salerno, con sentenza 9 maggio 2012 n. 858. ha accolto il ricorso, affermando che, pur dovendosi escludere che la sentenza della Corte di Appello di Salerno (e, per il tramite di essa, la CTU sulla quale essa si fonda) “rivesta carattere rigidamente vincolante nei confronti del Comune di (omissis)”, era tuttavia da riconoscersi che le risultanze della predetta CTU assumevano valore di “elemento istruttorio imprescindibile, sia per la sua immediata pertinenza alla fattispecie oggetto della determinazione amministrativa impugnata, sia per il carattere particolarmente qualificato degli accertamenti e delle valutazioni sulle quali si basa, con la conseguente configurabilità in capo alla suddetta amministrazione comunale dell’obbligo di prenderlo in considerazione nell’alveo del procedimento istruttorio del procedimento attivato dall’istanza di autotutela della parte ricorrente nonché di fornire una analitica ed esaustiva motivazione nell’ipotesi di mancata condivisione dei relativi esiti”.

Ed, invece, secondo la sentenza citata, tanto non sarebbe stato effettuato dal Comune di (omissis), in sede di archiviazione dell’istanza volta all’esercizio del potere di annullamento in autotutela.

A seguito della sentenza n. 858/2012, il Comune di (omissis) ha nuovamente proceduto alla verifica dei presupposti per l’esercizio del predetto potere di annullamento, ma ha nuovamente ritenuto (espressamente non condividendo gli esiti della CTU) che gli stessi non fossero sussistenti, disponendo l’archiviazione dell’istanza con provvedimento 26 giugno 2012 n. 49183.

Infine, la sentenza del TAR Salerno n. 1257/2015, impugnata nella presente sede, nell’accogliere l’ulteriore ricorso del Be. (in particolare avverso il nuovo provvedimento di archiviazione n. 49183/2012 citato), all’esito del giudizio in cui è stata disposta una CTU, afferma, in particolare:

– il Comune di (omissis) “non sembra, comunque, aver fatto buon governo delle regole procedimentali in materia di esercizio dell’autotutela sia in generale che, nello specifico, con riferimento ai titoli edilizi”, poiché nel provvedimento manca “qualunque riferimento allo svolgimento di una fase partecipativa nei confronti dei soggetti, comunque interessati, allo stato, al procedimento ed ai suoi eventuali esiti (qualunque essi siano); così come manca ogni e qualsiasi valutazione in ordine ai profili di interesse pubblico che, comunque e in ogni caso, vanno esplicitamente considerati e valutati”;

– nel merito, ed a seguito della CTU disposta, si è constatata “una situazione di non conformità attuale di talune parti dell’edificio rispetto alla normativa sulle distanze”, situazione che, pur “attuale e di fatto”, non è stato possibile comprendere se “fosse già presente all’atto del rilascio del titolo e cioè se questa sia stata autorizzata dal Comune di (omissis)”;

– occorre concludere che “l’amministrazione, all’atto del rilascio del titolo edilizio, a suo tempo non è stata posta nella condizione di poter, effettivamente, valutare compiutamente la normativa sulle distanze applicabile, in quanto i grafici non erano completi e mancavano di taluni elementi e rappresentazioni che, invece, andavano rappresentati e che potevano avere rilevanza”;

– in particolare, il provvedimento di archiviazione “si fonda su un elemento non condivisibile, che è quello della irrilevanza delle strade private ai fini del calcolo delle quote”, posto che, il CTU ha “contrastato ed escluso” almeno un aspetto del provvedimento di archiviazione quale la “esistenza di una sola strada rilevante ai fini della determinazione delle altezze e delle distanze”;

– in definitiva “il provvedimento di archiviazione, in quanto fondato anche su tale elemento, deve ritenersi illegittimo, con obbligo del Comune di (omissis) di procedere al riavvio e alla conclusione del procedimento di autotutela”.

Infine, quanto alla domanda di risarcimento del danno, la sentenza – evidenziatane l’inammissibilità, costituendo essa “mera reiterazione di domanda già proposta”, e, comunque, “se il danno deve ricondursi all’attività originaria, l’azione è decaduta ai sensi dell’art. 30, co. 3, c.p.a.” – la ha tuttavia respinta ove la stessa vada ricondotta all’illegittimo esercizio del potere di autotutela.

Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) violazione art. 112 c.p.c., sia per ultrapetizione sia per violazione dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990, ciò in quanto è lesiva degli interessi dell’appellante la seguente affermazione: “il Comune di (omissis) non avrebbe, comunque, fatto buon governo delle regole procedimentali in materia di esercizio dell’autotutela sia in generale che, nello specifico, con riferimento ai titoli edilizi”, poiché l’Ente aveva il dovere di istruire e definire la questione sollevata in ogni suo aspetto e per tutte le valutazioni richieste dalla legge e, quindi, nella specie sia per gli aspetti formali di conformità alla legge delle valutazioni svolte che per quelli attinenti l’interesse pubblico”. Ciò in quanto “il giudice a quo ha ignorato che il (secondo) provvedimento di archiviazione è stato comunque adottato a seguito della (prima) sentenza del TAR n. 858 del 2012”, ed “ha altresì ignorato… che l’interesse pubblico è comunque in re ipsa in caso di rilascio di concessioni edilizie qualora risultino illegittime per (accertata) violazione delle norme sulle distanze legali”. In definitiva, “nell’ipotesi di costruzione realizzata in violazione delle norme sulle distanze legali, il diritto del vicino alla riduzione in pristino consegue ipso iure, giacché, in considerazione delle finalità di natura pubblicistica al riguardo perseguite dal legislatore, il giudice non ha alcun margine di accertamento e di valutazione in ordine ai pregiudizi determinati dalla violazione delle relative disposizioni e, in particolare, alla formazione di eventuali intercapedini”;

b) violazione del principio di legalità in danno dei terzi; violazione degli artt. 872 e 873 c,c.; violazione delle norme tecniche di attuazione del PRG (id est: il distacco minimo dai confini assoluto di almeno m. 6) e la integrativa norma di cui all’art. 25 REC; violazione D.M. n. 1444/1968; omessa valutazione dei piani di campagna degli edifici preesistenti alla realizzazione della BP.; erronea rappresentazione dello status quo ante alla realizzazione della res litigiosa per omessa indicazione delle quote degli originari due appezzamenti di terreno e delle quote di progetto; violazione art. 21-nonies l. n. 241/1990, anche perché è immanente ed in re ipsa l’interesse pubblico al rispetto delle distanze; irrilevanza del criterio di calcolo dell’altezza ex art. 25 REC;

c) violazione degli artt. 6, 8 e 13 CEDU e dell’art. 1 del Primo protocollo aggiuntivo alla CEDU, poiché è errata l’affermazione secondo la quale “l’amministrazione deve ottemperare ad un giudicato di cui non è parte” (cioè quello formatosi sulla sentenza della Corte di Appello n. 694/2006), poiché “la circostanza che il manufatto sia stato realizzato con provvedimento concessorio della pubblica amministrazione non può comportare di per sé il divieto per il giudice di emettere provvedimento di condanna per la violazione delle distanze legali, considerato che va escluso che la pubblica amministrazione abbia consentito (o possa consentire)… al concessionario la violazione dei diritti dei terzi”;

d) violazione e falsa applicazione artt. 2043 c.c. e 30, co. 3, Cpa, poiché, nel sostenere che la reiterazione della domanda di risarcimento del danno sarebbe impedita dal giudicato, la sentenza “ha ignorato che (questa)… fu allo stato respinta perché la domanda di annullamento avverso il (primo) provvedimento di archiviazione fu accolta esclusivamente per difetto di istruttoria”; al contrario, ricorrono tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano, dovendosi stabilire il quantum secondo i criteri indicati (v. pagg. 16 – 17 app.).

Si è costituito in giudizio il Comune di (omissis), che ha innanzi tutto ribadito l’inammissibilità del ricorso instaurativo del giudizio di I grado per difetto di interresse, poiché “il Comune di (omissis) non è stato parte del giudizio innanzi alla Corte di Appello tra Wa. Be. e la BP., conclusosi con la sentenza n. 694/2006” ed ha inoltre eccepito l’inammissibilità dell’appello per difetto di interesse, attesa l’adozione di nuovo provvedimento di archiviazione.

Il Comune – proposta altresì eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alla riproposta domanda di risarcimento del danno – ha comunque concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

Si è costituita in giudizio anche la società BP. Co. s.r.l. in liquidazione, la quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità dell’appello per carenza di interesse, posto che il Comune di (omissis),.all’esito della sentenza impugnata, ha adottato un nuovo provvedimento di archiviazione 17 luglio 2015 n. 48741. Con riferimento alla reiterata domanda di risarcimento del danno, l’appellata ha inoltre eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. In ogni caso, ha concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

Dopo il deposito di ulteriori memorie, all’udienza pubblica di trattazione la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. Il Collegio ritiene che occorra innanzi tutto chiarire con esattezza il thema decidendum, alla luce dei motivi di appello e delle eccezioni di inammissibilità proposte dalle parti appellate.

A tal fine, occorre osservare che l’oggetto del giudizio di I grado è stato rappresentato dalle seguenti domande, sulle quali si è pronunciata la sentenza impugnata:

– la domanda di annullamento (e dunque la verifica della legittimità) del provvedimento n. 49183/2012, con il quale il Comune di (omissis) – provvedendo all’esito della sentenza n. 858/2012 del TAR Salerno, di annullamento di precedente provvedimento di archiviazione – ha nuovamente proceduto alla verifica dei presupposti per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela delle concessioni edilizie a suo tempo rilasciate alla società BP. Co. s.r.l., ma ha nuovamente ritenuto (espressamente non condividendo gli esiti della CTU disposta nell’ambito del giudizio conclusosi con sentenza della Corte di Appello di Salerno n. 694/2006) che gli stessi non fossero sussistenti, disponendo l’archiviazione dell’istanza (avverso questo capo della decisione sono rivolti i primi due motivi di appello, sub lett. a) e b) dell’esposizione in fatto);

– la domanda volta a far dichiarare “l’obbligo generale dell’ente di conformarsi alle valutazioni già contenute nella sentenza della Corte di Appello di Salerno n. 694/2006” (v. pag. 15 sent., ed avverso questo capo della decisione è rivolto il terzo motivo di appello sub lett. c);

– la domanda di risarcimento del danno (il relativo capo della decisione è oggetto del quarto motivo di appello, sub lett. d) dell’esposizione in fatto).

Sulle predette domande la sentenza – articolata in tre distinti capi – ha concluso accogliendo la prima domanda, di conseguenza annullando il provvedimento impugnato, mentre ha rigettato le altre due domande, pur non sottacendo l’esistenza di preliminari aspetti di inammissibilità delle medesime.

3. Tanto precisato, il Collegio ritiene che il ricorso, per la parte in cui, con i primi due motivi di appello (sub lett. a) e b), si censura il primo capo della sentenza impugnata, deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse; e ciò sotto un duplice profilo.

In primo luogo, l’appellante ha, per questa parte, impugnato una sentenza di accoglimento della sua domanda e, dunque, per tale verso pienamente satisfattoria della propria posizione giuridica. In altre parole, per il tramite del disposto annullamento, si è integralmente conseguito l’effetto demolitorio del provvedimento impugnato, di modo che non possono residuare profili di interesse ad agire idonei a sorreggere la pur effettuata impugnazione.

In tal senso, la stessa costante giurisprudenza della Corte di Cassazione afferma come l’interesse ad impugnare vada apprezzato in relazione all’utilità concreta che deriva alla parte dall’eventuale accoglimento dell’impugnazione stessa, non potendo esaurirsi in un mero interesse astratto ad una più corretta soluzione di una questione giuridica, priva di riflessi pratici sulla decisione adottata (Cass. civ., sez. II, 25 giugno 2010 n. 15353). L’interesse ad agire (ad impugnare) si collega alla soccombenza, anche parziale, nel precedente grado di giudizio, mancando la quale l’impugnazione è inammissibile; pertanto, deve essere escluso l’interesse della parte integralmente vittoriosa ad impugnare la sentenza al solo fine di ottenere una modificazione della motivazione (Cass. civ., sez. VI, 14 marzo 2016 n. 4981; sez. I, 16 gennaio 2015 n. 658; sez. I, 10 novembre 2008 n. 26921).

In secondo luogo – come eccepito dalle parti appellate – il Comune di (omissis),. all’esito della sentenza impugnata, ha adottato un nuovo provvedimento di archiviazione 17 luglio 2015 n. 48741 (circostanza, peraltro, nota allo stesso appellante, che – v. pag. 8 app. – dichiara di avere già proposto ricorso giurisdizionale avverso il nuovo provvedimento).

Appare, quindi, evidente come – prescindendosi da ogni valutazione in ordine alla legittimità o meno del nuovo provvedimento, estraneo al presente giudizio, ed in ordine alla fondatezza o meno del relativo ricorso giurisdizionale – non può esservi alcun interesse ad impugnare una sentenza alla quale l’amministrazione ha già prestato esecuzione, adottando un nuovo provvedimento.

Se poi tale provvedimento è ritenuto (dal destinatario) anch’esso illegittimo, ciò è materia di un nuovo ricorso giurisdizionale, in relazione al quale il giudice amministrativo competente potrà valutare l’eventuale sussistenza delle condizioni dell’azione e l’eventuale fondatezza delle doglianze proposte.

Peraltro, tali profili del diritto alla tutela giurisdizionale sono ben noti all’attuale appellante, che, come si è ricordato, ha instaurato un nuovo giudizio in I grado avverso il nuovo provvedimento emanato, e ciò già prima della proposizione della sentenza impugnata nella presente sede.

Per le ragioni esposte, l’appello, con riferimento ai primi due motivi proposti, deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse.

4. L’appello è infondato, con riferimento al terzo motivo proposto.

Occorre innanzi tutto osservare che è con riferimento a questo (solo) capo della decisione che assume profili di rilevanza l’argomentazione del Comune di (omissis), laddove questo ripropone l’eccezione di inammissibilità del ricorso instaurativo del giudizio di I grado per difetto di interresse, in quanto “il Comune di (omissis) non è stato parte del giudizio innanzi alla Corte di Appello tra Wa. Be. e la BP., conclusosi con la sentenza n. 694/2006”.

Tuttavia, la riproposta eccezione non è fondata.

Infatti, nella prospettazione del ricorrente in I grado (attuale appellante) la sentenza della Corte di Appello di Salerno (e quanto da essa accertato) funge da presupposto per il richiesto esercizio del potere di annullamento in autotutela delle concessioni edilizie rilasciate in favore della società BP. Co., non essendosi inteso richiedere al giudice amministrativo di disporre per l’ottemperanza ad una sentenza del giudice ordinario.

Ma, per le stesse ragioni, deve essere rigettato il motivo di appello proposto dal Be., posto che non può esservi luogo, nel presente giudizio, per una decisione del giudice amministrativo di riduzione in pristino, e ciò in quanto:

– per un verso, il giudizio attiene alla impugnazione di un provvedimento con il quale l’amministrazione ha ritenuto di non esercitare il proprio potere di annullamento in via di autotutela di concessioni edilizie da essa in precedenza emanate;

– per altro verso, il manufatto del quale si richiede disporsi la demolizione risulta realizzato sulla base di titoli autorizzatori edilizi astrattamente validi.

A ciò è appena il caso di aggiungere che la stessa sentenza impugnata afferma (v. pagg. 13-14) come non sia stato possibile stabilire, nemmeno con la disposta CTU e per il tramite di chiarimenti richiesti al consulente:

– se la violazione delle distanze fosse già presente negli elaborati progettuali presentati con la domanda di concessione (il che porrebbe un problema di illegittimità della concessione, e, dunque, di eventuale esercizio del potere di annullamento in via di autotutela, ricorrendone le condizioni);

– ovvero se la violazione delle distanze sia invece avvenuta in fase di esecuzione, il che, ferma la tutela offerta dall’ordinamento ai diritti dei terzi, escluderebbe l’illegittimità dei titoli edilizi e potrebbe integrare il presupposto per l’esercizio di differenti tipi di potere amministrativo, estranei comunque all’oggetto del presente giudizio.

In definitiva, non appare sussistente alcuna violazione della normativa CEDU, come richiamata dall’appellante, posto che l’ordinamento giuridico nazionale offre plurimi strumenti di tutela dei diritti del proprietario avverso nuove opere, la costruzione delle quali lo stesso ritiene che avvenga in violazione della normativa sulle distanze tra fondi finitimi; strumenti dei quali la parte appellante si è avvalsa tutelandosi, a diverso titolo, innanzi al giudice ordinario ed innanzi al giudice amministrativo (ciascuno dei quali, come è ovvio, può accordare – sussistendone i presupposti – la forma di tutela che i poteri accordatigli dall’ordinamento e la tipologia di azione esercitata e di domanda proposta rendono possibile).

Per le ragioni esposte, il motivo di appello (sub lett. c) dell’esposizione in fatto) deve essere respinto.

5. Anche il quarto motivo di appello, con il quale si censura il rigetto della domanda di risarcimento del danno, deve essere respinto.

Tale conclusione, sorretta dalle considerazioni già sin qui esposte (in particolare, al precedente punto 3), si fonda sulla insussistenza degli elementi integratori della responsabilità aquiliana della P.A., proprio per come essi sono stati rappresentati dall’appellante (v. pag. 16 app.).

E ciò a prescindere da ogni considerazione sia in ordine alla “interversione” della responsabilità risarcitoria attuata dall’appellante con la sua domanda, laddove lo stesso richiede (ora) affermarsi la responsabilità della P.A. dopo aver ottenuto il risarcimento del danno in sede civile a carico di soggetti privati (v. pag. 16 app.); sia in ordine alla apodittica quantificazione del danno subito.

Ed infatti, con riferimento al presente giudizio (ed in tal modo evidenziandosi come infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione proposta dalle parti appellate), il danno lamentato dall’appellante non potrebbe che discendere dalla denegata adozione di provvedimenti di annullamento in autotutela delle concessioni edilizie rilasciate alla BP. Co. (in tal senso, anche la sentenza impugnata – v. pag. 15 – ed anche lo stesso appellante, laddove sottolinea “la grave colpa dell’amministrazione derivante dal mancato annullamento di provvedimenti palesemente illegittimi”).

Ma – come si è detto al precedente punto 3 – la stessa sentenza impugnata non ha stabilito se la violazione delle distanze conseguisse al progetto autorizzato ovvero alla concreta esecuzione del medesimo. Né l’appellante ha contestato tale punto della decisione, ovvero fornito argomenti per dirimere tale aspetto.

Ne consegue che, non venendo in evidenza, nel caso di specie, un fatto illecito connesso alla illegittimità (che, allo stato, non risulta accertata) delle concessioni edilizie a suo tempo rilasciate, la domanda di risarcimento del danno per mancato esercizio del potere di annullamento in autotutela deve essere rigettata.

6. Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere in parte dichiarato inammissibile, in parte respinto perché infondato, nei sensi innanzi precisati.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Be. Fe. (n. 314/2016 r.g.), in parte lo dichiara inammissibile, in parte lo rigetta, come indicato in motivazione.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore degli appellati Comune di (omissis) e B.P. Co. s.r.l., delle spese ed onorari del presente grado di giudizio, che liquida, in favore di ciascuno di essi, in complessivi Euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori come per legge.

Dispone che il contributo unificato anticipato da Be. Fe. per il presente giudizio di appello rimanga definitivamente a suo carico.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi – Presidente

Fabio Taormina – Consigliere

Silvestro Maria Russo – Consigliere

Oberdan Forlenza – Consigliere, Estensore

Leonardo Spagnoletti –