Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 20 settembre 2016, n. 3914

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1485 del 2016, proposto da:
Consorzio Se. In. – CS., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Vi. C.F. (omissis), Lo. Le. C.F. (omissis), Ma. Ca. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Gi. Vi. in Roma, (…);
contro
Asl Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Au. Ch. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Gi. Bu. in Roma, via (…);
So. Spa, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 05298/2015, resa tra le parti, concernente ottemperanza della sentenza del TAR Campania n. 1227/2015 – annullamento in autotutela della gara per “global service”;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Asl Napoli 2 Nord;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2016 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Gi. Vi., Lo. Le. e Au. Ch.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania respingeva il ricorso proposto dal Consorzio Se. In. (d’ora innanzi CS.) per l’ottemperanza alla sentenza del medesimo TAR (n. 1227 del 2015), che, pur avendo respinto il ricorso proposto contro la delibera con cui l’ASL Napoli 2 Nord aveva annullato d’ufficio il bando per l’affidamento del servizio di “global service per la fornitura di servizi di pulizia e sanificazione, gestione e manutenzione di impianti tecnologici avanzati”, aveva ribadito l’obbligo della previa acquisizione dell’autorizzazione di SO. S.p.A. per l’espletamento della gara ai sensi dell’art. 6, comma 15 bis della l.r. Campania n. 28 del 2003, o, in subordine, per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio rifiuto in ordine all’istanza finalizzata proprio alla richiesta della predetta autorizzazione da parte della centrale di committenza regionale.
Avverso la predetta decisione proponeva appello il CS., contestando la correttezza della statuizione gravata e domandandone la riforma, con conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.
Resisteva l’ASL Napoli 2 Nord, che contestava la fondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Con ordinanza in data 28 aprile 2016 veniva respinta l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata.
Il ricorso veniva successivamente trattenuto in decisione alla camera di consiglio dell’8 settembre 2016.
2.- L’appello è infondato, alla stregua delle considerazioni che seguono, e va respinto.
3.- Con il primo motivo l’appellante sostiene che, ancorché la formula dispositiva della decisione che si chiede di ottemperare sia di reiezione, la statuizione asseritamente rimasta ineseguita dall’ASL Napoli 2 Nord recava l’effetto conformativo di provvedere all’acquisizione dell’autorizzazione della SO. per l’espletamento della gara, ai sensi dell’art. 6 comma 15 bis della l.r. Campania n. 28 del 2003.
L’assunto è destituito di fondamento.
E’ sufficiente, al riguardo, osservare che, per effetto della reiezione del ricorso proposto dal CS. contro la delibera di annullamento d’ufficio del bando di gara, quest’ultimo ha definitivamente perduto qualsivoglia efficacia, sicché l’amministrazione è tornata nella piena titolarità della potestà di scelta circa le modalità di acquisizione dei servizi oggetto della procedura indetta con l’avviso poi legittimamente rimosso in via di autotutela.
Ne consegue che non appare configurabile alcun obbligo attuale, discendente dalla decisione di cui si chiede l’ottemperanza, di acquisire l’autorizzazione della SO., in quanto il predetto adempimento procedimentale diventa doveroso solo a fronte della volontà delle ASL di procedere all’acquisto di beni e attrezzature sanitarie e di servizi non sanitari entro i parametri di prezzo-qualità adottati dalla predetta società regionale.
Sennonché, nella fattispecie in esame, la volontà della ASL di procedere secondo il predetto modello negoziale è stata definitivamente rimossa dalla stessa amministrazione, con determinazione giudicata legittima, con il duplice corollario che l’obbligo di ottenere la suddetta autorizzazione insorgerà solo a fronte di una rinnovata e libera scelta della relativa opzione procedurale e che l’affermazione contenuta nella sentenza che si chiede di eseguire dev’essere intesa come ripetitiva della prescrizione legislativa, la cui iniziale violazione ha, appunto, giustificato l’annullamento d’ufficio del bando originario, e non come impositiva di un onere procedimentale nuovo e attuale.
Né vale obiettare che la procedura era stata inizialmente bandita per assicurare l’accesso della ASL Napoli 2 Nord ai fondi comunitari per il finanziamento di interventi di efficientamento energetico delle strutture della stessa ASL, atteso che le finalità della gara restano del tutto irrilevanti ai fini della identificazione dei presupposti per l’operatività dell’adempimento di cui, sostanzialmente, si chiede l’ottemperanza (che, si ripete, resta condizionata ad una rinnovata e libera volontà della ASL di acquisire i servizi in questione al di fuori del sistema degli accordi quadro stipulati dalla centrale di committenza regionale e nel rispetto dei parametri di prezzo-qualità stabiliti dalla stessa SO.).
4.- Con il secondo motivo si critica, invece, il capo di reiezione della domanda intesa ad ottenere l’accertamento della illegittimità del silenzio serbato dalla ASL in ordine alla istanza preordinata proprio alla richiesta dell’autorizzazione da parte della centrale di committenza regionale.
Anche tale doglianza dev’essere respinta.
Premesso, infatti, che il rimedio di cui al combinato disposto degli artt. 31 e 117 c.p.a. postula l’inosservanza di un preciso obbligo dell’Amministrazione di provvedere su un’istanza del privato intesa a sollecitare l’esercizio di un doveroso potere pubblico (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 2 maggio 2016, n. 1660), si ribadisce che, nella fattispecie in esame, l’obbligo di acquisire l’autorizzazione della centrale di committenza regionale (al cui adempimento l’istanza del CS. risulta finalizzata) sorge solo a fronte di una rinnovata volontà di procedere all’acquisizione dei servizi secondo il modulo procedimentale previsto dall’art. 6, comma 15 bis, l.r. cit., sicché, in difetto del predetto presupposto, resta inconfigurabile qualsivoglia inosservanza di un preciso dovere provvedimentale sanzionabile con la domanda in esame.
Né, per le medesime ragioni già esposte, può giudicarsi rilevante, ai fini che qui interessano, la finalizzazione della gara inizialmente bandita all’accesso ai fondi comunitari per l’efficientamento energetico, che non può certo integrare, di per sé, gli estremi di un obbligo provvedimentale avulso dal regime normativo dettato dalla disposizione regionale più volte richiamata.
Resta, ovviamente, inteso che le determinazioni relative alle modalità di acquisizione dei servizi in questione restano rimesse alla responsabilità della ASL Napoli 2 Nord, che non potrà, tuttavia, ignorare, a quei fini, il funzionale inserimento della procedura di selezione dell’operatore a cui affidare il global service in questione nell’ambito dell’attuazione del progetto oggetto del finanziamento comunitario per gli interventi di efficientamento energetico.
5.- Alle considerazioni che precedono conseguono la reiezione dell’appello e la conferma della decisione impugnata.
6.- La condotta amministrativa contraddittoria e scarsamente trasparente della ASL Napoli 2 Nord giustifica la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Carlo Deodato – Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere