Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 22 settembre 2016, n. 3919

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Il concorrente escluso da una gara preordinata all’affidamento di un contratto pubblico, con provvedimento divenuto inoppugnabile, non ha titolo per ottenere il ristoro dei pregiudizi derivanti dalla mancata aggiudicazione o dalla perdita di “chance”, non sussistendo gli estremi del danno “iniuria datum”

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 22 settembre 2016, n. 3919

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1662 del 2016, proposto da:
Co. St. S.I. s. c. p. a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ar. Ca., C.F. (omissis), Gi. Ru., C.F. (omissis) e Fr. Va. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, piazza (…);
contro
A.N.A.S. s.p.a. e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, rappresentati e difesi, per legge, dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via (…), sono legalmente domiciliati;
nei confronti di
Au. de. Br. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati St. Vi., C.F. (omissis) e Gi. Pe. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, corso (…);
Co. So. Co. e altri non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Sezione II, n. 01008/2015, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di progettazione, realizzazione e gestione collegamento autostradale (omissis) – (omissis).
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ANAS s.p.a., di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Au. de. Br. s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2016 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Va., Ba., in dichiarata sostituzione di Vi., e Pe., nonché l’avvocato dello Stato St. Me.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando di gara, pubblicato sulla G.U.R.I. n. 140, V Serie speciale, del 3/12/2010, l’A.N.A.S. s.p.a., ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento in concessione delle attività di progettazione, realizzazione e gestione del collegamento autostradale (omissis) – (omissis), tra la (omissis) e la S.S. (omissis), di importo complessivo di € 881.266.928,50 per la concessione e di € 506.001.557,72 per l’investimento, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ultimata la fase di prequalifica, sono stati invitati alla selezione svariati operatori economici tra cui, per quanto qui rileva, il Co. St. S.I. s.c.p.a. e l’RTI tra la Au. de. Br. s.p.a. (capogruppo) e altri.
A conclusione delle operazioni di gara, la concessione è stata aggiudicata al RTI capeggiato da Au. de. Br. s.p.a., mentre il Co. St. SI. s.c.p.a. si è classificato al secondo posto.
Ritenendo l’aggiudicazione illegittima, quest’ultimo l’ha impugnata davanti al TAR Emilia Romagna – Bologna, con ricorso, seguito da tre distinti atti contenenti motivi aggiunti (con l’ultimo dei quali ha, pure, contestato la mancata esclusione dalla procedura del RTI capeggiato dall’A. s.p.a., terzo classificato).
Nel giudizio si è costituita la Au. de. Br. s.p.a., la quale ha, anche, proposto ricorso incidentale diretto a contestare l’ammissione alla gara del Consorzio Stabile ricorrente.
Con sentenza 17/11/2015 n. 1008 l’adito TAR, esaminato prioritariamente il controricorso, lo ha accolto, rilevando che il Co. St. SI. s.c.p.a. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara:
a) per l’inadeguatezza di alcune delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, sul possesso dei requisiti di ordine generale;
b) perché privo, sin dalla fase di prequalifica, della categoria OS11 e di sufficienti iscrizioni nelle categorie OS9 e OS12.
L’impugnazione principale, all’esito di quella incidentale è stata dichiarata inammissibile.
Avverso la sentenza il Co. St. SI. s.c.p.a., propone appello col quale – criticata l’impugnata pronuncia sia per non aver esaminato anche il ricorso principale, sia per aver accolto il ricorso incidentale – ripropone le doglianze prospettate in primo grado e non esaminate dal TAR.
Per resistere al gravame si sono costituiti in giudizio l’A.N.A.S. s.p.a., il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e la Au. de. Br. s.p.a..
Tanto l’appellante quanto l’appellata Au. de. Br. s.p.a. hanno, poi, meglio argomentato le rispettive tesi con memorie difensive e di replica.
Alla pubblica udienza del 7/6/2016, la causa è passata in decisione.
Ritiene il Collegio di dover partire dalla trattazione delle censure con cui l’appellante contesta l’accoglimento del ricorso incidentale.
Fra queste ha carattere assorbente l’esame di quella con la quale l’appellante deduce che il giudice di prime cure avrebbe errato nell’accogliere il motivo del ricorso incidentale, con cui era stato dedotto che la stazione appaltante, una volta accertato, in sede di prequalifica, che il Co. St. SI. s.c.p.a. era carente della categoria OS11 e non aveva sufficienti iscrizioni nelle categorie OS9 e OS12, non avrebbe dovuto invitarlo, mediante soccorso istruttorio, a integrare il requisito mancante nella successiva fase di presentazione dell’offerta, ma avrebbe dovuto immediatamente escluderlo dal partecipare alla successiva fase di gara.
Sostiene, infatti, l’appellante di aver fatto presente, sin dall’origine, di volere subappaltare a terzi i lavori inerenti a categorie e classifiche non possedute.
Pertanto:
a) non vi sarebbe stata alcuna violazione delle regole che disciplinano il soccorso istruttorio nelle procedure ad evidenza pubblica;
b) l’attestazione prodotta unitamente all’offerta, avrebbe dovuto ritenersi meramente ripetitiva di quanto già in precedenza dichiarato.
La doglianza non merita accoglimento.
Il bando con cui è stata avviata la procedura ristretta per cui è causa, richiedeva (pag. 7 e 8) che i soggetti intenzionati a realizzare in tutto o in parte i lavori oggetto di affidamento con la propria organizzazione d’impresa, dovessero produrre, a pena di esclusione, copia delle attestazioni di qualificazione da cui si evincesse il possesso delle prescritte categorie e classifiche (tra le quali, per quanto qui rileva, OS11, classifica V; OS9, classifica VI e OS12, classifica VII).
Come emerge dal verbale di prequalifica, relativo alla seduta del 10/3/2011 la Commissione esaminatrice ha rilevato “che, dalla visura dell’attestazione di qualificazione all’esecuzione dei Lavori Pubblici (SOA), non è presente la ctg. OS11 prevista nel bando di gara tra le categorie ed opere oggetto della concessione. Inoltre, si evince che, il concorrente, non dispone della classifica VII nella ctg. OS12, rispetto a quanto previsto nel bando di gara tra le categorie ed opere oggetto della concessione ed analogamente si riscontra una insufficiente iscrizione nella ctg. OS9 per la quale è richiesta la classifica VI. Pertanto il concorrente, in sede di presentazione dell’offerta a pena di esclusione, nell’ambito della dichiarazione relativa all’entità dei lavori che intende appaltare a terzi, dovrà assumere lo specifico impegno ad affidare a terzi, operatori economici opportunamente qualificati, le intere lavorazioni rientranti nella ctg. OS11 classifica V ed interamente o parte delle lavorazioni rientranti nelle categorie OS12 classifica VII e OS9 classifica VI per le quali si è evidenziata una insufficiente qualificazione tecnica per l’assunzione delle opere da eseguire in proprio. La suddetta documentazione dovrà essere prodotta unitamente alla documentazione amministrativa, in sede di presentazione dell’offerta, a pena di esclusione del concorrente”.
Il Consorzio appellante sostiene che la richiesta formulata dalla stazione appaltante non avrebbe travalicato i limiti a cui il soccorso istruttorio è soggetto nei procedimenti ad evidenza pubblica, avendo già dichiarato ai fini della prequalifica, di voler subappaltare a terzi tutte le opere rientranti nelle categorie OS11, OS9 e OS12.
Tuttavia tale affermazione non risulta comprovata.
Fra i numerosi atti depositati in giudizio, non si rinviene un documento idoneo a dimostrare che il Consorzio appellante, abbia dichiarato di voler affidare a terzi le lavorazioni appartenenti alle categorie per le quali è privo di sufficiente qualificazione, né il medesimo Consorzio indica quale esso sia.
Nemmeno la dichiarazione in data 21/5/2012, resa, peraltro, solo in sede di gara (documento n. 110 prodotto dallo stesso Consorzio in primo grado), è idonea a integrare il requisito di capacità tecnica richiesto dalla lex specialis.
Con esso il concorrente dichiara:
“- di impegnarsi ad affidare a terzi, operatori economici opportunamente qualificati, le intere lavorazioni rientranti nella categoria OS11, classifica V, e le intere lavorazioni rientranti nella categoria OS12 classifica VII;
– di impegnarsi inoltre ad affidare a terzi, operatori economici opportunamente qualificati, parte delle lavorazioni rientranti nella categoria OS9 classifica VI”.
Con riguardo alla “categoria OS9 classifica VI”, l’appellante si è limitato a dichiarare di voler subappaltare a terzi “parte delle lavorazioni” in essa comprese, senza specificarne l’entità.
Manca, quindi, un preciso impegno del Consorzio a subappaltare a terzi tutte le lavorazioni della detta categoria per cui non è qualificato.
La reiezione della censura esaminata, rende superflua la trattazione dei rimanenti motivi d’appello, rivolti contro i restanti capi di sentenza con cui l’adito TAR ha accolto il ricorso incidentale per ulteriori ragioni.
Ed invero, quando, come nella fattispecie, la sentenza gravata si fonda su una pluralità di motivi ciascuno dei quali sia da solo in grado di sostenerla, perché fondato su specifici presupposti logico-giuridici, è sufficiente, ai fini del rigetto dell’appello, che uno soltanto di essi risulti esente dai vizi dedotti.
Occorre a questo punto esaminare la doglianza con cui l’impugnata sentenza è censurata per aver dichiarato il ricorso principale inammissibile in conseguenza dell’accoglimento di quello incidentale.
Deduce l’appellante che trattandosi di ricorsi entrambi “escludenti” avrebbero dovuto essere ambedue esaminati nel merito.
All’uopo invoca le recenti pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e della Corte di Cassazione, intervenute sul tema dei complessi rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale (cfr. Corte Giust. 4/7/2013, causa C-100/12; Cass. Civ. SS.UU. 6/2/2015 n. 2242 e da ultimo Corte Giust. 5/4/2016, causa C-689/13).
Il motivo non può trovare accoglimento.
Nell’atto d’appello, la parte appellante ha esplicitamente dichiarato quanto segue: “risulta allo stato degli atti che la stazione appaltante abbia stipulato il contratto con il RTI Au., il quale ormai già da tempo sta eseguendo le opere oggetto dell’affidamento controverso.
Di talché la dedotta illegittimità degli atti di gara ha comportato la definitiva compromissione della possibilità, per il Consorzio appellante, di ottenere la tutela in forma specifica (l’aggiudicazione della gara) invocata nel giudizio di primo grado.
Per tale ragione si chiede la condanna degli Enti resistenti a risarcire per equivalente monetario il danno cagionato al Co. SI. s.c.p.a…. a causa della mancata aggiudicazione…”.
La stessa affermazione è stata, poi, ribadita nella successiva memoria difensiva depositata in data 20/5/2016.
Dalle dichiarazioni dell’appellante emerge incontrovertibilmente come ormai il suo interesse si appunti integralmente sulla tutela risarcitoria, ritenendo non più utile, ai propri fini, quella impugnatoria.
In tale prospettiva, però, il riferimento ai principi affermati dalle menzionate pronunce della Corte di Giustizia e della Cassazione, non può giovare all’appellante, atteso che le stesse mirano a salvaguardare l’interesse strumentale al rifacimento della gara.
Interesse che, però, può essere soddisfatto solo attraverso il favorevole esperimento dell’azione impugnatoria, cui nella specie l’appellante ha sostanzialmente dichiarato di voler rinunciare.
Né, peraltro, il ricorso principale potrebbe essere favorevolmente esaminato ai soli fini risarcitori.
Infatti, il concorrente escluso da una gara preordinata all’affidamento di un contratto pubblico, con provvedimento divenuto inoppugnabile, non ha titolo per ottenere il ristoro dei pregiudizi derivanti dalla mancata aggiudicazione o dalla perdita di “chance”, non sussistendo gli estremi del danno “iniuria datum”, (cfr. fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 21/6/2016, n. 2723; 29/4/2016 n. 1650; 1/10/2015 n. 4588; Sez. VI, 2/3/2011 n. 1288).
L’appello va, in definitiva, respinto.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante a rifondere alle parti appellate le spese processuali liquidandole come segue:
a) € 10.000/00 (diecimila), oltre accessori di legge, a favore della Autostrade del Brennero s.p.a.;
b) € 10.000/00 (diecimila), oltre accessori di legge, a favore di A.N.A.S. s.p.a. e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nella misura della metà per ciascuna parte.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore