Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 12 luglio 2016, n. 3086

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2341 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla S.r.l. Mi., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Gu. Ba., Ma. Al. Ba., Fe. Sc., con domicilio eletto presso Fe. Sc. in Roma, Via (…);
contro
L’Azienda Socio Sanitaria Territoriale della Franciacorta (già Azienda Ospedaliera “Me. M.” di Ch.), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Ca. Br., Pa. Ch., con domicilio eletto presso Pa. Ch. in Roma, Via (…);
nei confronti di
La S.p.A. Pl., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Fa. Da., Cr. Ca., An. Ma., con domicilio eletto presso An. Ma. in Roma, Via (…) e altri;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lombardia, Sezione staccata di Brescia, Sezione I n. 38 del 2016, resa tra le parti, concernente l’appalto di fornitura del servizio di archiviazione degli atti amministrativi, sanitari e clinici presso le strutture sanitarie aderenti, per un periodo di sei anni;
Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale della Franciacorta e della società Pl. S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2016 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Fe. Sc., Pa. Ch. e Pa. Ca. su delega di An. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso RG 1204 del 2015, la società Mi. S.r.l. ha impugnato la deliberazione del Direttore Generale della Azienda Ospedaliera “Me. M.” di Chiari, ora Azienda Socio Sanitaria della Franciacorta, n. 181 del 15 aprile 2015 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione alla società Pl. S.p.a. del servizio di archiviazione di dati amministrativi, sanitari e clinici (lotto 1) per un periodo di sei anni.
1.1 – La società appellante, infatti, aveva partecipato alla suddetta gara, svoltasi con procedura informatica, mediante la piattaforma Si..
A seguito della gara, da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la società Mi. si era classificata al secondo posto della graduatoria con punti 95,51 (ovvero 50 punti per l’offerta tecnica e 45,51 punti per quella economica), dietro alla società Pl. S.p.a. che aveva conseguito il punteggio complessivo di punti 96,59 (ovvero 46,59 punti per l’offerta tecnica e 50 punti per l’offerta economica): tra le due concorrenti vi era dunque il distacco di soli 1,08 punti.
1.2 – In seguito all’esercizio del potere di accesso, la società Mi. aveva proposto successivi motivi aggiunti avverso gli atti di gara.
2. – Con la sentenza n. 38 del 2016, il TAR ha respinto il ricorso.
3. – Avverso detta decisione ha proposto appello la società Mi. censurando alcuni specifici punti della sentenza di primo grado.
3.1 -Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione appellata e la società Pl., aggiudicataria del servizio, che hanno controdedotto in merito alle censure prospettate chiedendo il rigetto dell’appello.
3.2 – In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato scritti difensivi.
4. – All’udienza pubblica del 9 giugno 2016, l’appello è stato trattenuto in decisione.
5. – Con il primo motivo di appello la società Mi. ha censurato la sentenza nella parte in cui ha respinto i motivi da 7 ad 11 del ricorso introduttivo (§ 17, 18 e 19 della sentenza), rilevando l’irregolarità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, in quanto formulata in violazione della lex specialis di gara.
Secondo l’appellante, infatti, la società Pl. avrebbe presentato – a corredo della propria offerta tecnica -, due allegati che complessivamente superavano le 300 pagine, sebbene la lex specialis di gara prevedesse che le relazioni tecniche, relative al sistema informatico, dovessero limitarsi a non più di 7 fogli A4, scritti su una sola facciata in corpo 12, con interlinea 1,5.
La presentazione di detta documentazione aggiuntiva costituirebbe difformità essenziale nella presentazione dell’offerta, ed avrebbe comportato la violazione della par condicio tra i concorrenti.
Pertanto, l’offerta tecnica – essendo difforme a quanto previsto dalla lex specialis di gara – avrebbe dovuto comportare l’esclusione; in ogni caso la Commissione non avrebbe dovuto tener conto delle parti ulteriori dell’offerta, ristabilendo in questo modo la par condicio.
5.2 – La Commissione, invece, ha assegnato all’offerta tecnica della società Pl. il massimo punteggio: in particolare per il sistema informativo le ha assegnato il punteggio di 5 punti a fronte di 3,3333 punti assegnati alla appellante, alterando il risultato finale.
6. – La censura non può essere condivisa.
Il TAR ha rilevato nella propria decisione che: “Nessun rilievo sul piano della legittimità della gara può avere, poi, il fatto che un’offerta venga descritta con maggiore o minore ricchezza di dettagli, quando sia comunque possibile stabilirne con sufficiente precisione il contenuto, come è avvenuto nel caso in esame attraverso la relazione della controinteressata (v. documentazione depositata dall’Azienda Ospedaliera il 13 giugno 2015).
(…) Quanto alle informazioni, per esigenze di sintesi la descrizione del progetto sottoposto a valutazione può essere limitata a un certo numero di fogli (come è previsto a pag. 16 del disciplinare di gara), ma si deve ritenere sempre ammessa la possibilità di rinvii a manuali operativi e specifiche tecniche. Del resto, proprio su questioni di dettaglio (chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti, dichiarazioni) trova applicazione il dovere di soccorso istruttorio della stazione appaltante. Ne consegue che i concorrenti possono prevenire la richiesta di chiarimenti, allegando direttamente tutta la documentazione ritenuta utile. La controinteressata, integrando la relazione con alcuni allegati tecnici, si è dunque avvalsa di una facoltà legittima, e ha consentito un utilizzo ottimale del metodo del confronto a coppie”.
6.1 – Le conclusioni del primo giudice sono condivisibili.
Innanzitutto gli allegati prodotti dalla società Pl. costituivano soltanto dei manuali operativi, il cui contenuto – reso in forma sintetica – era riportato nella relazione tecnica.
Detta circostanza non è stata contestata dalla società appellante nel primo grado di giudizio, e neanche nel ricorso in appello: solo nell’ultima memoria – a fronte dell’eccezione di tardività sollevata dalla difesa della aggiudicataria – la società Mi. ha sostenuto che non vi sarebbe prova in merito alla natura di detta documentazione, ma detta affermazione – resa, peraltro, in modo ipotetico, e dunque generico – non è stata suffragata da elementi probatori e dunque non è idonea a contrastare, in punto di fatto, quanto ritenuto nella sentenza di primo grado.
Inoltre, come ha correttamente rilevato il primo giudice, solo per la relazione tecnica era prevista la limitazione del numero di pagine, non essendovi un espresso divieto di produrre manuali operativi il cui contenuto era stato riassunto all’interno della relazione.
Quindi la produzione di detta documentazione non costituisce una variazione essenziale nella produzione dell’offerta, tanto da comportare la sua esclusione.
6.2 – In merito all’incidenza di detta produzione aggiuntiva sulla determinazione del punteggio, ritiene il Collegio che la prospettazione dell’appellante sia meramente ipotetica e sfornita di qualunque elemento di prova, tenuto conto della natura della documentazione allegata (meri manuali operativi esplicativi del sistema informatico offerto).
La censura deve essere pertanto respinta.
7. – Con il secondo motivo di appello la società Mi. ha censurato la sentenza di primo grado nella parte relativa alla valutazione dell’offerta tecnica della società Pl., con riferimento alle “tempistiche per la messa on line delle cartelle cliniche a seguito di catalogazione informatizzata analitica”, sostenendo che la miglioria nella tempistica di gestione del servizio offerta dalla società Pl. non sarebbe stata conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara.
Secondo l’appellante, infatti, il punto 3.A.4. del disciplinare di gara sarebbe chiaro nel prevedere che la “presa in carico” delle cartelle cliniche si concludeva con il ritiro delle cartelle cliniche presso l’Azienda Ospedaliera, mentre l’invio di una e-mail comprovante l’effettiva ricezione della documentazione sanitaria presso i propri locali, costituirebbe mera conferma dell’arrivo della documentazione presso la propria sede.
Pertanto, la miglioria offerta dall’aggiudicataria (consistente nella riduzione pari al 100% del tempo di due giorni solari indicato nel disciplinare tecnico) dell’attività di catalogazione imporrebbe il suo svolgimento presse le strutture sanitarie, e non – come invece offerto – “presso il fornitore”.
Ne consegue che l’offerta della società Pl. sarebbe contraddittoria, in quanto se l’attività di catalogazione viene promessa in tempo reale, non può svolgersi presso il fornitore.
Secondo l’appellante, quindi, il TAR avrebbe mal interpretato la disciplina di gara sostenendo che la presa in carico si concluderebbe con l’arrivo delle cartelle cliniche presso il deposito del gestore del servizio, consentendo quindi la catalogazione in tempo reale presso il fornitore.
7.2 – La censura non può essere condivisa.
Il TAR ha respinto la censura rilevando che: “La catalogazione informatizzata delle cartelle cliniche di nuova produzione, a differenza della presa in carico, non deve svolgersi necessariamente presso una struttura ospedaliera (v. punto 3.a.4 del disciplinare tecnico), e dunque sotto questo profilo l’offerta della controinteressata è senz’altro corretta”.
(…) “La presa in carico non si conclude con il ritiro delle cartelle cliniche nei locali delle singole strutture ospedaliere, ma con quella che il disciplinare tecnico descrive come “l’effettiva ricezione” delle cartelle cliniche, ossia con l’arrivo delle stesse presso il deposito del gestore del servizio. Diversamente, si darebbe al disciplinare tecnico un significato anticoncorrenziale, in quanto solo alcuni dei concorrenti sono in grado di installarsi nelle strutture ospedaliere, mentre tutti dispongono di un deposito, e dunque il confronto deve avvenire su un terreno che consenta l’effettiva par condicio. Nella fase esecutiva spetta poi alle singole aziende ospedaliere il controllo su eventuali comportamenti opportunistici del gestore del servizio a proposito dei tempi di ricezione delle cartelle cliniche”.
L’interpretazione della disciplina di gara resa dal primo giudice è corretta.
Infatti, dalla lettura del disciplinare tecnico si evince che la procedura di presa in carico si articola in più fasi, strettamente collegate tra loro:
– la consegna della documentazione all’aggiudicatario;
– il trasferimento della documentazione presso il suo deposito, ed il conseguente invio della e-mail di conferma dell’effettiva ricezione della documentazione prelevata presso i propri locali;
– l’esecuzione dell’attività di catalogazione informatizzata delle cartelle, e la messa a disposizione on line entro il termine di due giorni solari per la ricerca decorrenti dalla presa in carico.
L’attività di catalogazione informatizzata delle cartelle e la messa a disposizione on line è un’attività la cui esecuzione è prevista soltanto successivamente all’arrivo della documentazione presso i locali destinatati dall’aggiudicatario: la lex specialis prevede, infatti, l’obbligo di conferma dell’arrivo della documentazione, e da quel momento decorre il termine per la lavorazione delle cartelle cliniche, termine che può essere ridotto dalle concorrenti.
Sicché, l’offerta dell’aggiudicataria di catalogazione informatizzata in tempo reale non collide con la lex specialis di gara, ma anzi è ad essa pienamente rispondente.
7.3 – Peraltro, come ha correttamente rilevato la società Pl., non vi è prova che detta miglioria abbia determinato il maggior punteggio, in quanto le attività di cui all’art. 3.A.4 costituiscono soltanto uno degli aspetti dell’offerta oggetto di valutazione secondo il sub-criterio A2.
Il motivo deve essere dunque respinto.
8. – Con il terzo motivo di appello, la società Ma. ha censurato il capo di sentenza che ha respinto la censura relativa alla dedotta illegittimità della procedura di gara, derivante dalla mancata apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica.
Secondo l’appellante, le previsioni di gara sarebbero univoche nel richiedere l’apertura delle buste in seduta pubblica, ed il primo giudice avrebbe errato nel ritenere che l’apertura delle offerte in seduta riservata non avrebbe avuto ricadute negative sull’attendibilità dell’offerta, trattandosi di gara elettronica mediante la piattaforma Si., e che l’omissione di tale formalità non avrebbe arrecato alcun pregiudizio in capo alla società Mi..
In particolare, non si tratterebbe di asta elettronica, in quanto non avrebbe i requisiti di cui all’art. 85 del D.Lgs. n. 163/06, ma sarebbe una normale procedura aperta con invio delle offerte in formato elettronico; inoltre, in questo caso, l’espressa previsione contenuta nelle leggi di gara avrebbe imposto l’apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica.
La procedura sarebbe quindi viziata.
8.1 – La censura non può essere condivisa.
Condivide, infatti, il Collegio quanto statuito dal primo giudice in merito alla qualificazione di detta violazione come meramente formale, in quanto non in grado di comportare conseguenze in merito all’attendibilità della gara.
Ha correttamente ritenuto il TAR che “La procedura, infatti, svolgendosi mediante la piattaforma Si., è perfettamente tracciabile in ogni passaggio, e non consente alcuna alterazione dei dati inseriti dai concorrenti (v. CS Sez. V 5 dicembre 2014 n. 6018). Per le informazioni già acquisite dal sistema informatico, e non modificabili, sono quindi superflue le cautele riservate all’apertura dei plichi cartacei, i quali sono invece facilmente manipolabili. Questo sembra il presupposto dell’art. 85 comma 7 del Dlgs. 163/2006, che per le vere e proprie aste elettroniche stabilisce lo svolgimento della prima valutazione completa delle offerte in seduta riservata. Sulla stessa linea si colloca l’art. 295 comma 7 del DPR 5 ottobre 2010 n. 207, che per la generalità delle procedure di gara (anche a offerta unica) gestite in forma telematica non ha codificato alcuna fase pubblica.
15. Pertanto, se anche si volesse individuare nel disciplinare di gara la previsione di una distinta fase pubblica dedicata all’apertura delle offerte tecniche (da intendere verosimilmente come prima lettura pubblica dei dati già acquisiti in formato digitale dalla piattaforma Si.), l’eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante. In effetti, non essendo possibile dubitare, grazie ai vincoli del sistema informatico, della genuinità dei dati che costituiscono le offerte, la sanzione dell’annullamento dell’intera gara sarebbe sproporzionata e priva di utilità, in quanto non ristorerebbe alcun danno, né a vantaggio dell’interesse pubblico né a favore dei singoli concorrenti”.
Il sistema Si. prevede la possibilità di “aprire” la busta solo dopo aver chiuso la fase precedente, e dunque solo dopo aver concluso la fase di verifica della regolarità della documentazione amministrativa; una volta aperta la busta il sistema non consente di apportarvi modifiche, in quanto la piattaforma Si. “assicura la segretezza delle offerte, impedisce di operare variazione sui documenti inviati, garantisce l’attestazione e la tracciabilità di ogni operazione compiuta sulla piattaforma e l’inalterabilità delle registrazioni di sistema (log), quali rappresentazioni informatiche degli atti e delle operazioni compiute valide e rilevanti ai sensi di legge”.
Garantisce il rispetto della massima segretezza e riservatezza dell’offerta e dei documenti che la compongono, assicurando la provenienza e l’inalterabilità della stessa” (cfr. doc. n. 18).
Ne consegue che risulta pienamente condivisibile la sentenza del primo giudice secondo cui l’apertura dell’offerta tecnica in seduta riservata costituisce una mera violazione formale, tale da non poter inficiare la legittimità della procedura di gara.
9. – L’appello va dunque respinto e per l’effetto va confermata la sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso di primo grado.
10. – Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
respinge l ‘appello RG 2341 del 2016 e, per l’effetto, conferma la sentenza del TAR Lombardia, Sezione staccata di Brescia, n. 38 del 2016 e respinge il ricorso di primo grado n. 1204 del 2015.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite sostenute delle appellate che liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila/00) ciascuna oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Manfredo Atzeni – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 12 luglio 2016.