Consiglio di Stato, Sentenza|31 agosto 2021| n. 6134.
Concorrenza e le intese restrittive.
Una intesa per oggetto deve tendenzialmente considerarsi molto grave, in quanto denota inequivocabilmente l’intento illecito, manifestando la chiara volontà delle parti di porsi al di fuori del libero gioco della concorrenza; ma la corrispondenza tra intesa per oggetto e violazione molto grave non può essere elevata a regola assoluta, idonea ad obliterare ogni altro elemento che, nel singolo caso, può rilevare al fine di connotare la maggiore o minore gravità della violazione, pena il rischio di implementare un sistema sanzionatorio che nella sua applicazione concreta può rilevarsi sproporzionato ed ingiusto.
Sentenza|31 agosto 2021| n. 6134. Concorrenza e le intese restrittive
Data udienza 30 marzo 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Concorrenza – Tutela – Intese restrittive – Concorrenza e le intese restrittive – Intesa per oggetto – Configurabilità – Gravità – Ipotesi
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1780 del 2018, proposto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 5 dicembre 2017 n. 11986, resa tra le parti.
Visto il ricorso in appello, l’atto di riassunzione e i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio della società Nu. Am. S.r.l. in liquidazione, il ricorso incidentale dalla stessa proposto e i documenti prodotti;
Vista l’ordinanza della Sezione 19 ottobre 2020 n. 6296 con il quale è stata disposta l’interruzione del giudizio a causa della dichiarazione di fallimento della Nu. Am.;
Visto l’atto di riassunzione del giudizio da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;
Esaminate le memorie difensive, anche di replica e gli ulteriori atti depositati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del 30 marzo 2021 (svolta nel rispetto del Protocollo d’intesa sottoscritto in data 15 settembre 2020 tra il Presidente del Consiglio di Stato e le rappresentanze delle Avvocature avvalendosi di collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 4, comma 1, d.l. 30 aprile 2020, n. 28 e dell’art. 25, comma 2, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Mi. Te.” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario generale della Giustizia amministrativa) il Cons. Stefano Toschei. Si registra il deposito di note per il passaggio in decisione della controversia senza discussione da parte dell’avvocato dello Stato Lu. Si.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Concorrenza e le intese restrittive
FATTO e DIRITTO
1. – La presente controversia, nella sede d’appello, muove dalla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 5 dicembre 2017 n. 11986 con la quale è stato parzialmente accolto il ricorso (n. R.g. 13461/2015) proposto dalla società Nu. Am. S.r.l. (d’ora in poi, per brevità, Am.) nei confronti del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in poi, per brevità Autorità o AGCM) n. 25801, adottato in data 22 dicembre 2015, con il quale, a conclusione del procedimento istruttorio I 784 (Ec.-Bando di gara per lo smaltimento dei rifiuti da raccolta differenziata), ha deliberato che le società Ni. S.r.l. ed altri hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza avente per oggetto il coordinamento del proprio comportamento per la partecipazione alla procedura di gara bandita dalla società Ec. S.r.l. nel marzo 2013 per l’affidamento del servizio di trattamento e smaltimento delle frazioni “umido organico” e “verde” derivanti dalla raccolta differenziata dei rifiuti dei comuni della Provincia di Rovigo ed irrogato alla Am. una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad euro 639.888.
Nei confronti della suindicata sentenza di primo grado propone appello l’AGCM, mentre l’A. propone appello incidentale, chiedendone la riforma secondo le prospettazioni contrastanti tra di loro che qui di seguito saranno illustrate.
2. – Dalla documentazione versata dalle parti qui in controversia nei due gradi di giudizio con riferimento al contenzioso qui in decisione nonché dalla lettura della sentenza qui fatta oggetto di gravame si può ricostruire la vicenda contenziosa che ha condotto a questo giudizio in sede di appello come segue:
– il 17 settembre 2014, l’Autorità avviava un procedimento istruttorio (I784-Ec.-Bando di gara per lo smaltimento dei rifiuti da raccolta differenziata), che vedeva coinvolte le società Fe. ed altri, al fine di accertare l’esistenza (o meno) di un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’articolo 2 l. 10 ottobre 1990, n. 287;
– detto procedimento traeva origine da una segnalazione pervenuta all’Autorità il 25 novembre 2013, successivamente integrata da altre segnalazioni del 20 dicembre 2013 e del 6 giugno 2014, trasmessa da un privato cittadino che denunciava l’esistenza di un presunto cartello tra le imprese Fe. ed altri nell’ambito della partecipazione ad una gara svoltasi nel 2013 per la gestione del servizio di trattamento e di smaltimento delle frazioni “umido organico” (la cd. FORSU, Frazione organica del rifiuto solido urbano) e “verde” derivanti dalla raccolta differenziata dei rifiuti di tutti i comuni della Provincia di Rovigo, bandita dalla società Ec. S.r.l.;
– durante lo svolgimento dell’istruttoria partecipavano al procedimento tutte le società coinvolte, che venivano sentite in audizione, prendendo contezza di tutti gli atti della procedura per il tramite di ostensione documentale infraprocedimentale agli atti del fascicolo istruttorio;
– l’Autorità inviava alle parti coinvolte, in data 22 maggio 2015, la comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI);
– successivamente nell’adunanza del 29 luglio 2015 l’Autorità adottava il provvedimento di chiusura del procedimento n. 25589 con il quale deliberava: a) che le società sottoposte alla procedura avviata dall’Autorità (Fe. S.r.l. ed altri) avevano effettivamente posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’articolo 2 l. 287/1990, avente per oggetto il coordinamento del proprio comportamento per la partecipazione alla procedura di affidamento del servizio di trattamento e smaltimento delle frazioni “umido organico” e “verde” derivanti dalla raccolta differenziata dei rifiuti di tutti i comuni della Provincia di Rovigo, bandita da parte della società Ec. S.r.l. nel marzo 2013; b) di diffidare le suddette imprese dal porre in essere in futuro comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata; c) di irrogare alle predette società, in ragione della gravità e della durata delle infrazioni contestate e comprovate come sussistenti, le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie: A) a Fe. euro 214.567; B) a Ni. euro 259.733; C) a Nu. Am. euro 639.888; D) a SE. euro 67.328;
Concorrenza e le intese restrittive
– nello specifico per la Am. la deliberazione che irrogava la sanzione è la n. 25801 del 22 dicembre 2015;
– nei confronti del suddetto provvedimento insorgeva dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (per quanto riguarda il contenzioso qui in esame) la società Am. contestando numerose illegittimità e chiedendone l’annullamento;
– il TAR per il Lazio, con la sentenza n. 11986/2017, ha accolto parzialmente il ricorso proposto dalla Am., annullando il provvedimento impugnato nella parte in cui l’Autorità aveva calcolato e definito le sanzioni inflitte, in primo luogo considerando utile ai fini del calcolo l’intero periodo di svolgimento del servizio, ivi compreso il periodo della proroga (e quindi due anni, piuttosto che uno), in secondo luogo utilizzando l’aggravante del c.d. entry fee, rideterminando ai sensi dell’art. 134 c.p.a. e, quindi, in ribasso, la sanziona inflitta.
4. – Come si è già più sopra riferito, nei confronti della sentenza del TAR per il Lazio n. 11986/2017 propone ora appello l’Autorità, mentre l’A. propone appello incidentale.
Nel corso del giudizio di appello, con memoria depositata il 24 marzo 2020 e con documentazione allegata, i difensori dell’A. hanno comunicato che “con sentenza del Tribunale Civile e Penale di Venezia n. 19 del 18 febbraio 2019 è stato dichiarato il fallimento della Società Nu. Am. S.r.l. in liquidazione” (così, testualmente, nella memoria di cui sopra).
Conseguentemente, dando atto che la società appellata (nonché appellante incidentale) aveva perso la capacità di stare in giudizio per fallimento, la Sezione, sussistendo i presupposti, di cui agli articoli 38 e 79 c.p.a., con ordinanza 19 ottobre 2020 n. 6926, dichiarava l’interruzione del processo, ai sensi degli artt. 79 c.p.a. e 299 c.p.c., dell’appellata Am..
Con atto notificato al Fallimento e depositato in data 30 novembre 2000, l’Autorità riassumeva il giudizio di appello, ribadendo quanto già espresso nell’atto introduttivo del giudizio di secondo grado.
Non si costituiva in giudizio il Fallimento della Nu. Am. S.r.l. con la conseguenza che l’appello incidentale proposto da Am. va dichiarato improcedibile, per non essere stata curata dal Fallimento, succeduto alla Am., la prosecuzione dell’azione giudiziale.
5. – Ad avviso dell’Autorità (sia nell’atto di appello che in quello di riassunzione) la sentenza del Tribunale amministrativo regionale, infatti, sebbene abbia respinto i tre motivi di ricorso dedotti dalla Am. in primo grado, ha però accolto, sotto due distinti profili, la terza doglianza nella parte in cui la società ricorrente aveva contestato la legittimità, nella individuazione del calcolo della sanzione inflitta con il provvedimento sanzionatorio impugnato, sia dell’avere l’Autorità preso in considerazione l’intero periodo biennale di esecuzione del contratto di servizi, ricomprendendovi anche il periodo di proroga inerente alla seconda annualità, sia dell’avere l’AGCM fatto applicazione del principio del c.d. entry fee.
Concorrenza e le intese restrittive
Premesso che, per come si è già rammentato, alle società coinvolte nell’intesa sono state irrogate le seguenti sanzioni, Fe. euro 214.567, Ni. euro 259.733, Nu. Am. euro 639.888, SE. euro 67.328 il TAR per il Lazio ha ritenuto che:
A) illegittimamente l’Autorità ha considerato, come “valore delle vendite”, l’importo dell’intero contratto eseguito per un biennio effettivo, mentre avrebbe dovuto considerare, a tal fine (come valore delle vendite), solo l’importo oggetto di aggiudicazione della gara relativo al primo anno escludendo l’importo inerente al secondo anno, oggetto di proroga, in quanto “il bando si riferiva ad un rapporto annuale e che la mera possibilità della concessione di una proroga, meramente eventuale al momento della partecipazione alla gara, non poteva essere oggetto di una consapevolezza apprezzabile in termini di responsabilità ” (così, testualmente, alle pagg. 17 e 18 della sentenza qui oggetto di appello);
B) altrettanto illegittimamente l’Autorità ha ritenuto di poter fare applicazione, nella definizione complessiva dell’entità della sanzione inflitta a ciascuna delle società (“consorti”), l’ammontare supplementare compreso tra il 15% e il 25% del valore delle vendite dei beni o servizi oggetto dell’infrazione che l’Autorità medesima può aggiungere all’importo base della sanzione al fine di conferire alla stessa il necessario carattere di effettiva deterrenza con specifico riferimento alle più gravi restrizioni della concorrenza (c.d. entry fee).
In particolare, con riferimento a tale secondo profilo, l’Autorità ha motivato la “opportunità ” dell’applicazione di detto aggravamento in quanto “la fattispecie accertata si configura quale restrizione particolarmente grave della concorrenza in relazione, oltre che alla natura dell’infrazione, alla tipologia del servizio interessato, il trattamento e smaltimento dei rifiuti urbani, ovvero un servizio per i cittadini finali che presenta elasticità alla domanda pressoché nulla in relazione al suo carattere di necessità per la comunità ” (così, testualmente, nel provvedimento sanzionatorio) e nella sentenza qui oggetto di appello il primo giudice ha ritenuto che “Il provvedimento, sul punto, è affetto da una palese carenza motivazionale in ordine alla ricorrenza dei presupposti per l’applicazione, solo tautologicamente richiamati.
Concorrenza e le intese restrittive
Né i detti requisiti risultano in concreto sussistenti, atteso che non emerge, dalla lettura complessiva dei fatti, la necessità di un effetto deterrente ulteriore rispetto a quello connesso alla sanzione base, in considerazione del fatto che lo scostamento tra i prezzi offerti dalle parti e quelli medi di mercato è sostanzialmente contenuto” (così, testualmente, a pag. 17 della sentenza qui oggetto di appello).
6. – In argomento va rammentato che, ai sensi del punto 12 delle Linee guida (“Linee guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90”, adottate dall’Autorità nell’adunanza 22 ottobre 2014), è stabilito che “l’Autorità terrà conto in primo luogo della natura dell’infrazione. L’Autorità ritiene che le intese orizzontali segrete di fissazione dei prezzi, di ripartizione dei mercati e di limitazione della produzione costituiscano le più gravi restrizioni della concorrenza”.
Il punto 23 degli Orientamenti UE, prevede che “per loro stessa natura, gli accordi orizzontali di fissazione dei prezzi, di ripartizione dei mercati e di limitazione della produzione, che sono generalmente segreti, costituiscono alcune delle più gravi restrizioni della concorrenza”.
Peraltro, nelle stesse Linee guida (par. 34) si prevede che “le specifiche circostanze del caso concreto o l’esigenza di conseguire un particolare effetto deterrente possono giustificare motivate deroghe dall’applicazione delle presenti Linee Guida, di cui si dà espressamente conto nel provvedimento che accerta l’infrazione”.
Se è vero che, alla luce dei noti orientamenti giurisprudenziali (cfr., ad esempio, la sentenza 3 settembre 2009, C-534/07, William Prym GmbH vs. Commissione, secondo la quale “possono essere qualificate come infrazioni “molto gravi” sulla sola base della loro natura, senza che la Commissione – e le autorità antitrust nazionali – siano tenute a dimostrare un impatto concreto dell’infrazione sul mercato. In tale fattispecie, l’impatto concreto dell’infrazione, se misurabile, costituisce solo uno dei vari fattori che possono consentire alla Commissione di aumentare l’importo di partenza dell’ammenda oltre l’importo minimo applicabile”. Si vedano anche le sentenze della Corte di Giustizia 26 gennaio 2017, C-626/13, Villeroy & Boch Austria/Commissione, punto 90, e 27 aprile 2017, C-469/15P, FSL Holdings Cons. stato, Sez. VI, 21 dicembre 2017 n. 5998), non appare dubbio che la natura dell’intesa, qualora chiaramente finalizzata ad incidere sul livello dei prezzi o a ripartire il mercato tra i partecipanti all’accordo, costituisca un elemento prioritario al fine di considerare la gravità della sanzione sotto il profilo sanzionatorio, è altrettanto vero che, anche sulla scorta di quanto si è appena rammentato, non può essere affermato un principio di assoluta automaticità tra natura dell’intesa per oggetto e gravità della sanzione, dovendosi escludere la legittimità di una valutazione puramente formale di un accordo, completamente avulsa dal realtà del singolo caso concreto.
Concorrenza e le intese restrittive
In altri termini, una intesa per oggetto – in base a quelli che, oltretutto, sono comunque dei meri criteri orientativi dettati dalla stessa Autorità, non assurgendo al rango di norme primarie – deve tendenzialmente considerarsi molto grave, in quanto denota inequivocabilmente l’intento illecito, manifestando la chiara volontà delle parti di porsi al di fuori del libero gioco della concorrenza; ma la corrispondenza tra intesa per oggetto e violazione molto grave non può essere elevata a regola assoluta, idonea ad obliterare ogni altro elemento che, nel singolo caso, può rilevare al fine di connotare la maggiore o minore gravità della violazione, pena il rischio di implementare un sistema sanzionatorio che nella sua applicazione concreta può rilevarsi sproporzionato ed ingiusto.
È in questo senso che deve essere letto il precedente della Sezione del 12 ottobre 2017, n. 4733, che non rappresenta affatto un caso isolato, limitandosi a ribadire, da un lato, che ai fini dell’accertamento di un’intesa per oggetto “non è necessario, perché la stessa possa essere qualificata come illecita, effettuare ulteriori valutazioni sugli effetti concreti che la stessa ha avuto sul mercato”; dall’altro, che, qualora l’Autorità disponga di elementi che consentano una stima attendibile degli effetti dell’illecito, l’analisi degli stessi “ben può incidere sulla valutazione di gravità della intesa illecita e, di conseguenza, sulla quantificazione della sanzione pecuniaria”.
7. – Nondimeno e fermo tutto quanto sopra è stato segnalato, deve osservarsi come, nel caso di specie, l’Autorità, trovandosi al cospetto di un’infrazione dell’art. 101 del TFUE, valutata molto grave, in quanto intesa valutata hard core, vale a dire orizzontale di fissazione dei prezzi, di ripartizione dei mercati e di limitazione della produzione (cfr. il par. 187 del provvedimento impugnato), è correttamente giunta alla concreta determinazione degli importi in applicazione dell’art. 15, comma 1, l 287/1990 ed in conformità a quanto previsto dall’art. 11 l. 24 novembre 1981, n. 689, come richiamato dall’art. 31 l. 287/1990 e ai criteri enucleati nelle Linee Guida del 22 ottobre 2014.
Concorrenza e le intese restrittive
E infatti, le Linee guida dell’Autorità, ai fini del calcolo della sanzione, prevedono quanto segue:
– affinché la sanzione abbia un’effettiva efficacia deterrente, è almeno necessario che essa non sia inferiore ai vantaggi che l’impresa si attende di ricavare dalla violazione;
– tali vantaggi, dipendendo dalla tipologia di infrazione posta in essere, sono funzione del valore complessivo delle vendite interessate dalla condotta illecita;
– nel valutare la gravità della violazione, l’Autorità terrà conto in primo luogo della natura dell’infrazione;
– l’Autorità ritiene che le intese orizzontali segrete di fissazione dei prezzi, di ripartizione dei mercati e di limitazione della produzione costituiscano le più gravi restrizioni della concorrenza;
– al riguardo, l’eventuale segretezza della pratica illecita ha una diretta relazione con la probabilità di scoperta della stessa e, pertanto, con la sanzione attesa;
– per le infrazioni da ultimo indicate la percentuale del valore delle vendite considerata sarà di regola non inferiore al 15% (cfr. par. 12).
L’attività di quantificazione della sanzione, secondo i criteri declinati dalla l. 689/1981 (espressamente richiamata dalla l. 287/1990), come già in altre occasioni è stato rilevato dal giudice amministrativo, non può evidentemente prescindere da una valutazione di adeguatezza, anche sotto il profilo della deterrenza, in relazione allo specifico al caso concreto, e deve quindi avvenire, in un caso -come quello in esame – di violazione delle norme europee di tutela della concorrenza (valore peraltro munito anche di tutela costituzionale ai sensi degli artt. 2 e 41 della Costituzione), alla stregua degli orientamenti della Commissione UE per il calcolo delle ammende, con la conseguente necessità di applicare quale parametro di partenza il “range” del 15-30% del fatturato riferito all’attività sanzionata, alla stregua della giurisprudenza della Corte di Giustizia che ritiene la oggettiva responsabilità di tutte le imprese partecipanti all’intesa restrittiva orizzontale, che viene valutata di intrinseca rilevante gravità, in quanto capace di alterare irrimediabilmente il libero gioco della concorrenza, indipendentemente dalle sue concrete ripercussioni sul mercato, come detto in precedenza (cfr., sugli argomenti appena tracciati e sull’approccio al tema della individuazione dell’entità della sanzione da irrogarsi in occasione di intese restrittive, tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. VI, 12 febbraio 2020 n. 1046).
8. – Alla luce di quanto sopra riportato, gli effetti denunciati della applicazione dei sopra richiamati criteri in concreto sulla sanzione irrogata alla società appellante non appaiono censurabili sotto il profilo della proporzionalità, che si manifesta garantito in prima battuta dalle modalità di commisurazione della sanzione sulla base delle seguenti circostanze che emergono dalla semplice lettura del provvedimento sanzionatorio impugnato:
– al momento dell’adozione di quest’ultimo gli effetti dell’intesa dovevano considerarsi temporalmente sussistenti, in quanto gli affidamenti del servizio di trattamento e smaltimento dei rifiuti organici relativi alla gara Ec. erano stati prorogati dalla stazione appaltante per la seconda annualità e quindi in “proroga tecnica”, in attesa della indizione di una nuova procedura per il successivo affidamento;
Concorrenza e le intese restrittive
– il calcolo della sanzione ha seguito quanto indicato al punto 7 e seguenti delle più volte richiamate Linee guida, considerando quale fattore iniziale del calcolo medesimo il valore delle vendite di beni o servizi interessate dall’infrazione contestata e (per come suggerito al punto 18 delle Linee guida) considerando per ciascuna società coinvolta nell’intesa l’importo oggetto di aggiudicazione della gara interessata dalla collusione, senza necessità di introdurre aggiustamenti per la durata dell’infrazione (ciò, evidentemente e posto che l’intesa in questione è qualificabile come intesa orizzontale di prezzo, anche in ossequio all’orientamento giurisprudenziale a mente del quale la natura di consistente gravità in sé considerata di tale forma di intesa non rende necessarie ulteriori indagini sulle effettive conseguenze concrete; cfr. Corte giust. UE, 26 gennaio 2017, in C-626/13 P, Villeroy & Boch Austria GmbH/Commissione e Cons. Stato, Sez. VI, 20 ottobre 2016 n. 4374);
– va tenuto conto, ai fini del calcolo, dell’importo relativo all’intero periodo di durata del servizio, considerando non solo il periodo temporale previsto nel contratto originario ma anche quello ulteriore collegato alla “proroga” per il secondo anno giacché, vertendosi in materia di “proroga tecnica”, tale evenienza era prevista dal bando di gara ed il suo verificarsi era largamente anticipabile dalle imprese partecipanti, in considerazione dei tempi tecnici occorrenti alla stazione appaltante per l’indizione di una nuova procedura di gara, poi seguiti da una ulteriore estensione del servizio affidato, questa volta “atecnica” e solo per questa porzione temporale non anticipabile né quantificabile ex ante;
– per le due società che hanno partecipato in associazione temporanea di imprese (Fe. e SE.), l’importo oggetto di aggiudicazione è stato ripartito tra le stesse in proporzione alle effettive percentuali di espletamento del servizio, secondo quanto indicato nel corso dell’istruttoria dalle due società (e, quindi, per una percentuale pari all’82,7% da Fe. e pari al 17,3% da SE.).
9. – Pare comunque, per completezza, opportuno rammentare che la determinazione dell’importo della sanzione costituisce espressione di un potere discrezionale dell’Autorità . Secondo la giurisprudenza, ciò esclude l’applicazione di un approccio puramente matematico e meccanicistico nella valutazione del peso da attribuire a ciascuna circostanza, poiché il valore finale della sanzione va determinato, assumendo quale principale parametro di riferimento l’effettiva idoneità del quantum della sanzione a tenere conto nel modo più adeguato possibile della specifica gravità della condotta contestata all’impresa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 maggio 2015 nn. 2513 e 2514).
Concorrenza e le intese restrittive
Alla luce di tali precisazione, con riferimento al computo della base di calcolo della sanzione inflitta, deve essere confermata la scelta operata dall’Autorità, che ha correttamente fatto riferimento all’importo oggetto di aggiudicazione (tenuto conto della relativa durata), alla luce della funzione dissuasiva della sanzione antitrust, posto che, nel caso di specie, il valore della base d’asta, utilizzato quale base di calcolo, appare comunque un indice idoneo a rappresentare il valore delle vendite rilevante ai fini sanzionatori, come pure l’importo corrispondente alla vigenza del contratto nel periodo di proroga.
La sanzione, in quanto volta ad impedire a priori una concertazione in funzione anticoncorrenziale, deve riferirsi al momento della condotta legata alla specifica fattispecie e agli elementi allora in possesso delle imprese, ivi compreso l’importo base della gara oggetto dell’accordo anticompetitivo.
Risulta, per contro, in contrasto con gli orientamenti della giurisprudenza il prospettabile utilizzo di altri fattori di calcolo (ad esempio il fatturato effettivamente realizzato dall’impresa per la vendita del servizio); infatti, il riferimento all’importo oggetto di aggiudicazione mira ad assumere quale base iniziale ai fini del calcolo dell’ammenda inflitta ad un’impresa un importo che rifletta anche l’importanza economica dell’infrazione, con la conseguenza che “l’obiettivo perseguito da tale disposizione risulterebbe tuttavia pregiudicato se tale nozione dovesse essere intesa nel senso che ricomprenda unicamente il fatturato realizzato con le sole vendite per le quali risulti accertata la loro effettiva connessione con l’intesa stessa” (cfr., in tal senso, Corte giust. UE, Team Relocations e a. c. Commissione, C444/11 P nonché Cons. Stato, Sez. VI, 13 giugno 2014, n. 3032).
Va segnalato, con riguardo alla considerazione dell’intero periodo del servizio, ivi compreso l’anno di “proroga tecnica”, come l’Autorità abbia correttamente interpretato ed applicato i principi in materia sopra esposti, tenuto conto che, trattandosi di “proroga tecnica”, ai sensi dell’art. 106, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (recante il Codice dei contratti pubblici):
Concorrenza e le intese restrittive
– il periodo di proroga era noto a tutti i partecipanti che si sarebbero contesi l’aggiudicazione fin dal bando di gara;
– gli operatori economici, al momento della formulazione delle offerte economiche, avrebbero dovuto considerare, nella proposta, anche il periodo di eventuale proroga;
– l’esercizio del diritto di esercitare la clausola di proroga da parte della stazione appaltante costituisce, come è noto, una eventualità “più che probabile”, tale da far ritenere che tutti gli operatori economici che partecipano ad una gara per l’affidamento di un servizio il cui bando reca una clausola di proroga, già considerano all’atto della partecipazione il verificarsi dell’estensione del periodo contrattuale come “fatto assodato”.
Ne deriva che il motivo di appello dedotto dall’Autorità in merito alla decisione assunta dal giudice di primo grado nella sentenza qui oggetto di appello nella parte in cui ha accolto un primo profilo di censura dedotto dalla società Ni. circa la (sostenuta) illegittima considerazione, ai fini del calcolo delle sanzioni inflitte alle società, dell’intero periodo del contratto di servizi e quindi per un biennio, ricomprendendovi l’anno di “proroga tecnica”, deve essere accolto, in quanto fondato.
10. – Parimenti fondato è il secondo motivo di appello dedotto dall’Autorità con riguardo alla parte della sentenza di primo grado con la quale è stata accolta la censura dedotta dalla Am. in merito all’applicabilità dell’istituto del c.d. entry fee.
Nella specie, inoltre, non appare violato il principio di proporzionalità, così come devono ritenersi in ogni caso rispettati i criteri di cui all’art. 11 l. 689/1981, in considerazione delle caratteristiche della pratica concordata e degli effetti che questa ha generato sull’andamento dei prezzi per il servizio in discorso. Inoltre, la sanzione risulta proporzionata alle condizioni economiche delle società ed adeguatamente commisurata alla durata dell’infrazione.
Non appare, pertanto, censurabile l’applicazione della percentuale del 15% per il livello di gravità dell’infrazione, che costituisce l’esito della valutazione che tiene conto delle peculiarità del caso, tanto più che il disvalore delle condotte accertate si apprezza ancora di più se si considera che le stesse si inseriscono nel contesto di procedure di gara ad evidenza pubblica, in applicazione del punto 14 delle Linee Guida e, soprattutto, tenendo in considerazione la rilevanza dell’effettivo impatto economico dell’illecito sulla base della dimensione dell’appalto.
11. – Per la medesima ragione, anche in relazione alla qualificazione dell’intesa come “molto grave” in ragione della sua natura e della segretezza, va condivisa la valutazione operata dall’Autorità, tenuto conto che l’intesa era qualificabile come intesa orizzontale di prezzo ossia come intesa di consistente gravità in sé considerata, senza neppure la necessità di ulteriori indagini sulle effettive conseguenze concrete (cfr. ancora, in argomento, Corte giust. UE, 26 gennaio 2017, in C-626/13, cit. e Cons. Stato, Sez. VI, n. 4374/2016, cit.); e per altro verso, in relazione alla segretezza, il supporto probatorio, fondato su contatti avvenuti all’sito di incontri non conoscibili all’esterno, evidenzia la carenza di trasparenza e pubblicità dell’accordo stesso.
Va ricordato ancora una volta che:
Concorrenza e le intese restrittive
– l’art. 15 l. 287/1990 prevede che nei casi “di infrazioni gravi, tenuto conto della gravità e della durata dell’infrazione” si applica “una sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida”;
– il successivo art. 31 l. 287/1990 precisa, poi, che “per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alla violazione della presente legge si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezioni I e II, della legge 24 novembre 1981, n. 689”;
– l’art. 11 l. 689/1981 detta i criteri per l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie stabilendo che “nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”;
– le linee guida dell’Autorità (approvate con delibera dell’AGCM 22 ottobre 2014 n. 25152), ai fini del calcolo della sanzione, prevedono, tra l’altro e per quanto è qui di interesse, che “con specifico riferimento alle più gravi restrizioni della concorrenza, indipendentemente dalla loro durata e dalla loro effettiva attuazione, l’Autorità può considerare opportuno l’inserimento nell’importo base di un ammontare supplementare compreso tra il 15 e il 25% del valore delle vendite di beni o servizi oggetto dell’infrazione”;
– la giurisprudenza (cfr. Corte giust. UE, 26 gennaio 2017, Villeroy & Boch Austria GmbHc. Cit. e sentenza del 26 gennaio 2017, Mamoli Robinetteria SpA) ha specificato che l’applicazione della entry fee per le ipotesi più gravi di illecito antitrust è indipendente dalla durata dell’infrazione e dagli effetti della condotta accertata.
12. – La giurisprudenza della Sezione ha chiarito che “In questi casi, occorre che l’applicazione di tale importo sia adeguatamente motivato” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. VI, 2 settembre 2019 n. 6030).
Del pari la Sezione, in casi indubbiamente assimilabili a quello qui in esame ha già avuto modo di esprimersi nel senso che: “In relazione alla qualificazione dell’intesa come “molto grave” in ragione della sua natura e della segretezza va condivisa la valutazione operata dall’Autorità, dovendosi sul punto riformare la sentenza impugnata, nella duplice considerazione che, per un verso, l’intesa era orientata al condizionamento di una procedura di gara ed era dunque qualificabile come intesa di consistente gravità (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, 6 ottobre 2020 nn. 5883, 5884, 5885, 5897, 5898, 5899 e 5900).
Con riferimento alla segretezza in merito agli incontri, preliminari alla predisposizione delle offerte, contestati durante il procedimento e sulla rilevanza dell’intesa e dell’impatto per il mercato di riferimento si è già detto ampiamente sopra.
Concorrenza e le intese restrittive
Ne deriva che correttamente l’Autorità aveva fatto applicazione nella specie dell’istituto del c.d. entry fee, presentandosi tale opzione adeguata alla natura ed alle caratteristiche specifiche della condotta posta in essere dalle società coinvolte che, come già sottolineato, si è consumata nell’ambito di una procedura pubblica di gara da parte di primari attori nazionali del relativo settore.
Inoltre la valutazione dell’Autorità risulta corretta, tenuto conto che la misura dell’entry fee è ampiamente giustificata dalla necessità di garantire un adeguato effetto deterrente alla sanzione, tenuto conto delle dimensioni delle imprese sanzionate e dei connotati di gravità dell’illecito.
13. – In ragione di tutto quanto si è sopra esposto va accolto l’appello proposto dall’Autorità, trovando fondatezza i motivi dedotti nel corrispondente mezzo di gravame proposto, con conseguente riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui ha accolto parzialmente il ricorso di primo grado (n. R.g. 13136/2015) proposto dalla Am. che, dunque, va integralmente respinto.
Le spese del doppio grado di giudizio possono compensarsi tra le parti in lite, sussistendo i presupposti di cui all’art. 92 c.p.c, per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a., stante la peculiarità e la complessità, sia in punto di fatto che di diritto, delle questioni oggetto di contenzioso.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello (n. R.g. 1780/2018), come in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 5 dicembre 2017 n. 11986, respinge il ricorso di primo grado (n. R.g. 13136/2015).
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 30 marzo 2021 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro – Presidente
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere
Stefano Toschei – Consigliere, Estensore
Concorrenza e le intese restrittive
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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