Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 14 ottobre 2019, n. 6949.
La massima estrapolata:
Non concreta gli estremi dell’avviso, diretto a un contraddittorio specifico ai fini dell’immediata decisione nel merito, l’avviso effettuato, come nella specie, indistintamente durante l’udienza pubblica di discussione, facendo riferimento a uno svariato numero di cause chiamate per la fase cautelare alla camera di consiglio del medesimo giorno. La mancanza di avviso e di interpello specifico, causa per causa, impedisce di ritenere che le parti siano state correttamente sentite sul punto della definizione del giudizio in esito all’udienza cautelare. La ratio della disposizione dell’art. 60 c.p.a. è quella di evitare che la decisione di merito possa intervenire “a sorpresa”, in violazione, quindi, del principio del giusto processo, di cui all’art. 2 c.p.a., e del diritto di difesa delle parti, le quali sono le uniche in grado di rappresentare – in un processo ad istanza di parte, quale è quello amministrativo – le loro esigenze incompatibili con la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata (necessità di proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione) che comportano il divieto per il giudice di assumere la decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a..
Sentenza 14 ottobre 2019, n. 6949
Data udienza 19 settembre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2714 del 2019, proposto da
He. Li. Cr. Am. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Cr. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto come in atti;
contro
Azienda Sanitaria Locale Roma 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pa. Bo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Terza n. 3058/2019, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio di trasporto sanitario e non sanitario per le esigenze della ASL RM 1, limitatamente al lotto n. 1;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’appello incidentale proposto dal RTI Nu. Cr. Ve. Ro. S.r.l., Croce Rossa Italiana – Comitato dell’Area Metropolitana di Roma Capitale, Va. Se. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 settembre 2019 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Cr. Sa., Pa. Bo., Mi. Ro. Lu. Li. e Al. Sa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Con il ricorso di primo grado, proposto dinanzi al TAR Lazio, Sezione Terza Quater, la società He. Li. Cr. Am. S.r.l. – seconda classificata nella gara indetta dalla ASL Roma 1 per “l’affidamento del servizio di trasporto sanitario e non sanitario per le esigenze dell’ASL Roma 1”, limitatamente al lotto 1 “trasporto infermi in ambulanza” – ha impugnato la deliberazione n. 1286 del 28/12/2018 di aggiudicazione in favore del RTI Nu. Cr. Ve. Ro. (capogruppo, in seguito NC.) Croce Rossa Italiana e Va. Se. S.r.l. (mandanti) unitamente a tutti gli atti di gara indicati nel ricorso introduttivo del giudizio.
Con il primo motivo ha contestato, in particolare, il giudizio di congruità dell’offerta reso dalla stazione appaltante a seguito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta del soggetto aggiudicatario.
A sostegno della censura ha sottolineato come in una gara analoga a quella in questione il RTI NC. era stato escluso per anomalia dell’offerta e la valutazione resa dalla stazione appaltante era stata ritenuta legittima dallo stesso TAR per il Lazio con la sentenza n. 12285/2018.
Ha quindi sottolineato l’illogicità della valutazione resa dalla stazione appaltante, tenuto conto della sostanziale sovrapponibilità tra le offerte presentate nelle due gare ed i due servizi, aventi ana oggetto.
Con il ricorso ha poi chiesto, in via subordinata, l’annullamento della lex specialis nella parte in cui, in relazione al lotto 1, non aveva previsto una base d’asta per i tre servizi richiesti e separatamente indicati nello schema dell’offerta economica rendendo, a suo dire, illegittima la forfettaria attribuzione del punteggio da parte della Commissione mancando un parametro certo di determinazione e di valutazione dell’offerta.
Unitamente al ricorso la società ricorrente ha proposto anche la domanda cautelare chiedendo la sospensione del provvedimento di aggiudicazione.
1.1 – Si sono costituite in giudizio la ASL Roma 1 e il RTI aggiudicatario NC. che hanno depositato scritti difensivi a sostegno delle rispettive tesi.
2. – Il ricorso introduttivo del giudizio è stato notificato il 6 febbraio 2019; la camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare è stata fissata per il giorno 26 febbraio 2019; a quella data non era ancora scaduto il termine per la proposizione del ricorso incidentale (30 giorni dalla notifica del ricorso principale (art. 42 c.p.a.) con dimidiazione dei termini, trattandosi di appalto).
In quella camera di consiglio il Collegio – previo avviso alle parti, secondo le modalità in seguito precisate – ha trattenuto la causa in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a.
2.1 – Il 6 marzo 2019 NC. ha notificato il ricorso incidentale; il deposito è intervenuto alle ore 00.01 del 7 marzo 2019.
2.2 – In data 7 marzo 2019 è stata depositata la sentenza in forma semplificata relativa alla controversia in questione con la quale il TAR ha così statuito:
– ha respinto l’eccezione di irricevibilità ritenendo tempestivo il ricorso;
– ha rigettato il primo motivo, relativo al giudizio di congruità dell’offerta, rilevando, in particolare, la diversità del procedimento di gara in questione con quello oggetto di un altro ricorso (RG 1111/2018 relativo ad una gara simile indetta dalla ASL Roma 2) nel quale l’offerta dell’odierna aggiudicataria era stata ritenuta anomala e, quindi, era stata esclusa dalla gara;
– ha respinto gli ulteriori motivi di impugnazione.
Nella sentenza non si fa cenno al ricorso incidentale proposto il 6 marzo 2019, dopo che la causa era stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a. alla camera di consiglio del 26 febbraio 2019.
3. – Avverso tale decisione la società He. Li. Cr. Am. S.r.l. ha proposto appello con atto notificato il 28 marzo 2019 e depositato in pari data.
Con tale atto l’appellante ha concentrato la sua impugnazione sul capo di sentenza che ha respinto il primo motivo di ricorso, rilevando che erroneamente nella gara in questione il TAR aveva ritenuto congrua l’offerta di NC.: l’anomalia dell’offerta riconosciuta dalla stazione appaltante nella analoga gara indetta dalla ASL Roma 2 aveva superato, infatti, il vaglio di legittimità non solo del TAR Lazio, ma anche di questa Sezione che, con la sentenza n. 1979 del 25 marzo 2019, aveva confermato l’esclusione di NC. dalla gara per anomalia dell’offerta.
Nell’appello ha sottolineato la sostanziale sovrapponibilità tra le due gare caratterizzate da clausole similari e da offerte di ana contenuto, al fine di dimostrare l’illegittimità del giudizio di congruità dell’offerta reso dalla ASL Roma 1.
3.1 – Si sono costituite nel giudizio di appello sia la ASL Roma 1 che la controinteressata NC. che hanno chiesto entrambe il rigetto dell’appello.
3.2 – Con l’atto di appello l’appellante ha anche proposto l’istanza cautelare, che è stata accolta da questa Sezione con ordinanza n. 2081/2019, depositata il 19 aprile 2019; con essa la Sezione ha ritenuto che “sia pure a luce della sommaria delibazione propria della fase cautelare, che i principi affermati dalla recente sentenza della Sezione n. 1979 del 25.3.2019 depongano a favore della tesi dell’appellante, salvi gli ulteriori e necessari approfondimenti in ordine alla peculiarità dell’appalto in contestazione rispetto al caso già deciso, aspetti per i quali la sede di merito appare quella più adeguata”.
4. – In data 26 aprile 2019 la controinteressata NC. ha notificato l’appello incidentale avverso la sentenza già appellata in via principale da He. Li. Am. S.r.l. rappresentando vizi di procedura (meglio precisati in seguito) e reiterando le doglianze dedotte nel ricorso incidentale di primo grado, non esaminato dal TAR.
4.1 – Con memoria del 2 settembre 2019 l’appellante principale ha eccepito l’inammissibilità dell’appello incidentale per violazione dell’art. 104, comma 1, c.p.a., rilevando che con tale atto sarebbero state proposte domande nuove, reiterando quelle dedotte nel ricorso incidentale di primo grado, proposto quando la causa era stata già trattenuta in decisione e sulle quali essa non aveva potuto prendere posizione non essendosi instaurato, su tale domanda, il contraddittorio.
Ha anche controdedotto sulle censure relative alla violazione degli artt. 60, 55 e 42 c.p.a., dell’art. 112 c.p.c. e del diritto di difesa relative alla prima parte dell’atto di impugnazione.
Ha poi ribadito i profili di doglianza proposti con l’appello principale chiedendone l’accoglimento.
4.2 – Sia la ASL Roma 1 che NC. hanno prodotto memorie e memorie di replica nelle quali hanno meglio illustrato le loro tesi difensive.
5. – All’udienza pubblica del 19 settembre 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.
6. – L’appello incidentale è fondato e va, dunque accolto; conseguentemente l’appello principale va dichiarato improcedibile.
7. – Prima di procedere alla disamina della questione controversa è opportuno sottolineare che la gara è stata aggiudicata a NC.; avverso l’aggiudicazione ha proposto ricorso He. Li. Cr. Am. S.r.l.; il ricorso è stato respinto con la sentenza impugnata, resa in forma semplificata. Tale società, essendo risultata soccombente, ha proposto appello principale.
Sia in primo che in secondo grado è stata proposta impugnazione incidentale (in primo grado dopo che la causa era stata trattenuta in decisione); in entrambi i casi tale impugnazione risulta condizionata rispetto all’impugnazione principale.
7.1 – L’interesse all’appello (incidentale) per il raggruppamento NC. – risultato aggiudicatario e vincitore in primo grado – è sorto, infatti, solo a seguito dell’appello da parte di He. Li. Cr. Am., ed è stato formalmente condizionato da NC. all’accoglimento dell’appello principale.
In pratica la posizione delle parti all’interno del processo è rimasta invariata nel primo e nel secondo grado.
7.2 – Mentre nel giudizio di primo grado la parte intimata può liberamente decidere se limitarsi a difendersi, ovvero “attaccare” a sua volta, ampliando l’oggetto del giudizio attraverso il ricorso incidentale, nel grado di appello ciò non è possibile, in quanto il thema decidendum è ormai cristallizzato, con la conseguenza che non possono essere proposte nuove domande con l’appello incidentale, ove esse non siano state già dedotte in primo grado con ricorso incidentale e siano state dal giudice respinte.
L’Adunanza Plenaria nelle decisioni n. 4/2011 e n. 9/2014, ha rilevato che l’art. 42 del codice del processo amministrativo ha qualificato il ricorso incidentale “come lo strumento per la proposizione di “domande” il cui interesse sorge solo in dipendenza della proposizione del ricorso principale”; vale quindi anche per le “domande” proposte mediante il ricorso incidentale dalla parte intimata il medesimo regime applicabile alla parte ricorrente.
7.3 – L’art. 104, comma 1, c.p.a. contiene il divieto di domande o eccezioni nuove in appello: tale disposizione si applica, secondo la giurisprudenza costante, solo all’originario ricorrente (e non alla parte intimata), poiché solo a quest’ultimo, una volta delimitato il thema decidendum con i motivi di impugnazione articolati in primo grado, è precluso un ampliamento dello stesso nel giudizio d’appello (cfr. Cons. Stato, III, 14 gennaio 2019, n. 347; 5 febbraio 2015, n. 582; IV, 26 agosto 2016, n. 3703, 19 marzo 2015, n. 1512); poiché anche il ricorrente incidentale propone autonome domande che ampliano l’oggetto del giudizio è anch’esso soggetto al “divieto di nova” recato da tale disposizione.
Ne consegue che la parte controinteressata non può introdurre per la prima volta in appello “domande” non proposte preventivamente in primo grado (cfr. Cons. Stato Sez. VI n. 965/2019).
8. – Nel caso di specie la vicenda controversa ha avuto in primo grado uno snodo particolare: la causa è stata fissata per la disamina della domanda cautelare all’udienza camerale del 26 febbraio 2019, nel rispetto dei termini per essa previsti (20 giorni dalla notifica e 10 dal deposito del ricorso, intervenuto il 6 febbraio 2019); a quella data, però, non era ancora decorso il termine (30 giorni dalla notifica del ricorso principale, avvenuta il 6 febbraio 2019) previsto dal codice del processo amministrativo per la proposizione del ricorso incidentale in materia di appalti.
Alla camera di consiglio del 26 febbraio 2019, fissata per la decisione sull’istanza cautelare, la causa, però, è stata decisa nel merito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., quando era ancora pendente il termine per la proposizione del ricorso incidentale.
8.1 – Dopo che la causa era stata trattenuta in decisione, NC. ha notificato e depositato il ricorso incidentale, rispettando i termini di cui all’art. 42 c.p.a., in un momento di poco anteriore del deposito della sentenza in forma semplificata (per la precisione, qualche ora prima); il primo giudice non ha esaminato il ricorso incidentale e su di esso non si è pronunciato nella sentenza.
La parte vincitrice in primo grado, dopo aver ricevuto la notifica dell’appello (e dopo la pubblicazione dell’ordinanza cautelare di questa Sezione che disponeva la sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado), essendo ancora nei termini, ha proposto appello incidentale avverso tale decisione, al fine di prospettare vizi di rito attinenti al giudizio di primo grado e reiterando le doglianze già dedotte nel ricorso incidentale di primo grado (proposto secondo le modalità già richiamate) non esaminato dal primo giudice.
L’appellante principale ha eccepito l’inammissibilità dell’appello incidentale per violazione dell’art. 104, comma 1, c.p.a.
8.2 – Ritiene il Collegio di dover innanzitutto valutare se il ricorso incidentale – depositato dopo il passaggio in decisione della sentenza, ma prima della sua pubblicazione – sia entrato a far parte del processo di primo grado e se, quindi, l’omessa pronuncia su di esso costituisca violazione dell’art. 112 c.p.c., come dedotto dall’appellante incidentale, con possibilità del giudice di appello di emendare – in virtù del principio devolutivo – l’errore nel quale è incorso il giudice di prime cure.
Ove ciò non sia possibile, è necessario esaminare se sussistano i vizi di procedura denunciati dall’appellante incidentale traendone le dovute conseguenze; infine deve essere valutata la questione di legittimità costituzionale prospettata dalla stessa appellante incidentale.
9. – La disamina di tali problematiche comporta la risoluzione della questione preliminare relativa all’individuazione del corretto ordine di trattazione delle questioni sollevate nel giudizio.
Come già rilevato, infatti, sono stati proposti sia l’appello principale che quello incidentale; quest’ultimo è stato espressamente qualificato dalla parte controinteressata come “condizionato” alla fondatezza di quello principale.
Nondimeno, però, l’appello incidentale prospetta una questione di rito che è pregiudiziale a quella di merito, che costituisce l’oggetto dell’appello principale.
Come ritenuto dalla Adunanza Plenaria con le decisioni n. 4/2011 e n. 9/2014 “il principio di parità delle parti e di imparzialità del giudice presiedono alla norma positiva enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c. che impone di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l’ordine logico loro proprio assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito”; “l’ordine di esame delle questioni pregiudiziali di rito non rientra nella disponibilità delle parti (…) non è subordinato alla veste formale utilizzata per la loro deduzione, ma dipende dal loro oggettivo contenuto”: ne consegue che sebbene l’appello incidentale sia stato proposto da NC. come condizionato all’accoglimento di quello principale, nondimeno esso deve essere esaminato prioritariamente, perché investe una questione di rito, pregiudiziale rispetto a quella di merito oggetto dell’appello principale.
9.1 – Peraltro, anche dal punto di vista logico non è possibile esaminare prioritariamente l’appello principale, in quanto l’eventuale accoglimento di quello incidentale – in relazione alla dedotta violazione dell’art. 60 c.p.a. – comporta l’annullamento della sentenza, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., con rinvio al primo giudice.
10. – Può quindi passarsi alla disamina dell’appello incidentale e delle controdeduzioni avversarie.
10.1 – Con il primo motivo di appello incidentale NC. ha dedotto la seguente doglianza:
A) Violazione e falsa applicazione dell’art. 60 c.p.a. – Inidoneità dell’avviso reso dal TAR Lazio. Con tale censura ha rappresentato che:
– la sentenza è stata pubblicata nonostante fosse stato depositato il ricorso incidentale prima della sua pubblicazione, e senza preavviso sulla riserva di adozione della sentenza in forma semplificata;
– dopo la pubblicazione della sentenza i difensori di NC. hanno appreso che è stata introdotta dal Presidente della Sezione Terza Quater del TAR Lazio una recente prassi di dare un preavviso unico, generalizzato, relativo alla possibilità di emettere sentenza in forma semplificata, ex art. 60 c.p.a., per tutti i ricorsi con istanza cautelare all’inizio delle chiamate preliminari di tutte le camere di consiglio del giorno;
– il difensore di tale società ha chiesto al Collegio di acquisire i verbali delle camere di consiglio di tale Sezione per verificare che tutte rechino la medesima dicitura, presente anche nel verbale relativo alla causa in questione, che così recita: “Preliminarmente il Presidente comunica alle parti l’intenzione del Collegio di decidere nel merito del ricorso con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.”;
– al momento dell’avviso unico, reso all’inizio delle chiamate preliminari, i difensori del RTI NC. non erano presenti e, dunque, non hanno potuto formulare opposizione alla definizione nel merito con sentenza, avendo intenzione di proporre ricorso incidentale;
– durante la discussione orale della causa non è stato dato alcun annuncio in tal senso;
– le modalità con le quali è stato reso l’annuncio non soddisfano quanto previsto dall’art. 60 c.p.a..
10.2 – Con il secondo motivo così rubricato ha dedotto:
B) Violazione degli artt. 55 commi 5 e 6, d.lgs. n. 104/2010 con riferimento alla fissazione della camera di consiglio del 26 febbraio 2019 e dell’art. 42 del d.lgs. 104/2010:
– la camera di consiglio sarebbe stata fissata nonostante il ricorrente non avesse fornito la prova dell’avvenuta ricezione del ricorso alla stazione appaltante nella qualità di ultimo destinatario (non essendo stata depositata la cartolina di notifica a mezzo del servizio postale);
– nella fissazione dell’udienza camerale si dovrebbe tener conto sia del termine recato dall’art. 55, comma 5 c.p.a., sia di quello recato dall’art. 42 c.p.a., in modo da garantire il rispetto dei termini per l’esercizio del diritto di difesa.
10.3 – Con il terzo motivo, così rubricato ha denunciato:
C) Violazione dell’art. 42 c.p.a. e dell’art. 112 c.p.c. – Illegittimità della sentenza nella parte in cui non si è pronunciata sul ricorso incidentale proposto dal RTI Cr. Ve.:
– il termine per proporre il ricorso incidentale scadeva l’8 marzo 2019, in quanto il ricorso principale era stato notificato a mezzo pec il 6 febbraio 2019;
– il ricorso incidentale è stato notificato il 6 marzo 2019 e depositato alle ore 00.01 del 7 marzo 2019; la sentenza è stata depositata nella tarda mattinata del 7 marzo 2019;
– poiché il ricorso incidentale è stato proposto prima del deposito della sentenza, il TAR non avrebbe potuto emettere la decisione, ma avrebbe dovuto decidere la sola domanda cautelare ed avrebbe dovuto fissare il merito per la disamina di ambedue le domande;
– in ogni caso il TAR avrebbe dovuto esaminare anche il ricorso incidentale;
– l’omessa pronuncia su di esso costituirebbe violazione dell’art. 112 c.p.c.;
– la possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, precludendo la disamina del ricorso incidentale proposto nei termini (ma dopo la scadenza del termine per la fissazione della camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare), costituirebbe una grave violazione del diritto di difesa, tenuto conto che in materia di appalto il termine di trenta giorni è necessario per poter acquisire la documentazione di gara e valutare l’evenienza di proporre o meno il ricorso incidentale.
10.4 – Con il quarto motivo, rubricato nei seguenti termini ha infine dedotto:
D) Illegittimità costituzionale dell’art. 60 del d.lgs. n. 104/2010 in relazione al combinato disposto degli artt. 24, 111 e 113 Cost.
L’appellante incidentale ha dedotto che, ove l’art. 60 c.p.a. dovesse essere interpretato nel senso di consentire al giudice amministrativo di pronunciare una decisione in forma semplificata senza aver rispettato il termine dell’art. 55 comma 5 c.p.a., successivamente al deposito del ricorso incidentale ritualmente notificato, sussisterebbe la violazione degli artt. 24, 111 e 113 Cost.
Ha quindi formulato la richiesta di rimessione alla Corte Costituzionale della suddetta disposizione “nella parte in cui non prevede che la Camera di Consiglio per la trattazione della istanza cautelare non possa essere fissata fino a quando non è scaduto il termine di cui all’art. 42 c.p.a. per proporre ricorso incidentale”.
10.5 – Ha quindi riproposto le censure che aveva dedotto nel ricorso incidentale di primo grado, non esaminate dal TAR, dirette ad ottenere l’esclusione di He. Li. Cr. Am. S.r.l. dalla gara ovvero l’illegittimità della valutazione dell’offerta tecnica resa dalla Commissione giudicatrice.
11. – Con memoria del 2 settembre 2019 l’appellante principale ha eccepito l’inammissibilità dell’appello incidentale proposto dal RTI NC. ai sensi dell’art. 104 c.p.a. in quanto con tale atto sarebbero state proposte domande nuove, e precisamente quelle dedotte nel ricorso incidentale di primo grado, proposto quando la causa era stata ormai trattenuta in decisione e sulle quali essa non aveva potuto prendere posizione non essendosi instaurato, su tale domanda, il contraddittorio in primo grado.
11.1 – Con specifico riferimento alle censure relative alle modalità seguite dal primo giudice per definire la controversia con decisione in forma semplificata ha rilevato che:
– il ruolo di udienza prevedeva la chiamata delle cause alle ore 9.45;
– la scelta del Presidente di manifestare sin dalle chiamate preliminari l’intenzione di decidere talune cause con sentenza in forma semplificata rientrerebbe nell’ambito del potere attribuito al Presidente del Collegio di organizzare e dirigere l’udienza ex art. 11 delle norme di attuazione al c.p.a.;
– dal verbale di udienza risulta che il Presidente ha comunicato alle parti l’intenzione di decidere nel merito il ricorso con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;
– tutti i difensori hanno discusso la causa ed il difensore di NC. non ha manifestato l’intenzione di voler proporre ricorso incidentale;
– la causa è stata trattenuta in decisione nella consapevolezza delle parti;
– l’art. 60 c.p.a. prevede che il giudice, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite le parti sul punto, può definire in camera di consiglio il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o regolamento di giurisdizione: in assenza di tali dichiarazioni la conversione del rito è a chiara caratterizzazione ufficiosa (Cons, Stato Sez. III, 7/7/2014 n. 3453): la mancata opposizione delle parti costituite in giudizio inibisce alle stesse parti di censurare in appello tale scelta (Cons. Stato Sez. V 15/5/2019 n. 3147);
– il ricorso incidentale è stato proposto in primo grado dopo il passaggio in decisione della causa, ciò comporta che non vi era alcun obbligo di pronuncia da parte del giudice e dunque non si è verificata la violazione dell’art. 112 c.p.c.;
– neppure sussisterebbe la violazione del diritto di difesa in quanto la parte non ha reso in udienza una dichiarazione impeditiva alla definizione della controversia con sentenza in forma semplificata (Cons. Stato, Sez. VI, 8/2/2019 n. 965);
– l’omessa proposizione del ricorso incidentale in primo grado comporta l’inammissibilità dell’appello incidentale;
– infine, il mancato rispetto dei termini non è preclusivo per la definizione della controversia quando le parti presenti in udienza nulla abbiano opposto al riguardo, specie se hanno predisposto le loro difese con evidente salvaguardia dell’integrità del contraddittorio.
12. – Le doglianze vanno esaminate secondo l’ordine logico: innanzitutto deve essere scrutinato il terzo motivo, con il quale l’appellante incidentale ha dedotto la violazione dell’art. 112 c.p.a.: l’eventuale accoglimento di tale doglianza consentirebbe, infatti, di superare tutte le problematiche relative alla lesione del diritto di difesa, connesse alla definizione della controversia prima della scadenza del termine per la proposizione del ricorso incidentale, e alle modalità con le quali è stato dato l’avviso ai difensori per la definizione della controversia ai sensi dell’art. 60 c.p.a.
12.1 – La doglianza è infondata.
Condivide, infatti, il Collegio i principi già esposti dalla Sezione Sesta nella sentenza n. 965/2019 in una vicenda che presenta alcuni tratti simili (ed altri differenti) da quella in questione, secondo cui l’avvenuto deposito del ricorso incidentale quando la causa era stata introitata per la decisione non determina un obbligo di trattazione e di decisione sullo stesso.
Ha chiarito la Sesta Sezione che il deposito del ricorso determina l’obbligo di pronuncia in capo al giudice, e che il passaggio in decisione della causa, costituendo la fase finale del processo, cristallizza il rapporto processuale, così come fino a tale momento delineatosi, e rende irrilevante ogni ulteriore attività che sia dalle parti svolta successivamente.
“Il deposito del ricorso incidentale (…) non può avvenire successivamente al passaggio in decisione della causa e, ove posto in essere, esso è da considerarsi tamquam non esset e non determina alcun obbligo di pronunzia in capo al giudice, non potendosi modificare la situazione processuale cristallizzatasi con il passaggio in decisione della causa”.
Ne consegue che la sentenza impugnata non è affetta dal vizio di omessa pronuncia per non aver esaminato il ricorso incidentale.
Ciò comporta che le censure in esso prospettate non possono entrare a far parte del processo di appello in virtù del principio devolutivo.
12.2 – I profili relativi alla violazione del diritto di difesa, sollevati anche con il terzo motivo, vanno invece esaminati insieme alle altre doglianze.
13. – In merito alla data di fissazione della camera di consiglio, questione dedotta con il secondo motivo, è sufficiente rilevare che la notifica in via telematica del ricorso alla stazione appaltante è stata eseguita in data 6 febbraio 2019; dalla disamina del fascicolo telematico vi è prova della ricezione della notifica via pec; in ogni caso la stazione appaltante si è difesa in giudizio a dimostrazione della piena conoscenza del ricorso.
La camera di consiglio è stata dunque fissata nel rispetto delle disposizioni del codice del processo amministrativo.
14. – Va quindi esaminato il primo motivo con il quale l’appellante incidentale ha dedotto la violazione dell’art. 60 c.p.a. deducendo la inidoneità dell’avviso reso dal TAR Lazio.
14.1 – Per esaminare la doglianza occorre partire dal verbale di udienza e dalla sentenza appellata.
Dal verbale di udienza risulta che: “Preliminarmente il Presidente comunica alle parti presenti l’intenzione del Collegio di decidere nel merito del ricorso con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a. Vengono uditi i difensori delle parti……”.
Dalla sentenza si evince che: “All’udienza camerale del 26 febbraio 2019, il Collegio, avendo ritenuto sussistenti i presupposti di cui all’art. 60 CPA per la definizione del giudizio nel merito, e datone specifico avviso alle parti presenti in udienza, che non hanno opposto alcuna delle condizioni ostative previste dalla stessa norma, ha trattenuto il ricorso in decisione”.
Nell’appello incidentale NC. ha dedotto che il preavviso di decisione ex art. 60 c.p.a. è stato dato collettivamente per tutte le cause alle ore 9.45, all’inizio delle chiamate preliminari, quando i difensori della società non erano ancora arrivati (tenuto anche conto che la causa aveva il numero 109 del ruolo); che tale modalità costituisce prassi della Sezione che loro non conoscevano ed hanno appreso solo in un secondo momento; che al momento della discussione della causa non si è fatto cenno a tale possibilità, con la conseguenza che i difensori non avevano compreso che il Collegio intendeva definire la controversia nel merito e non solo in sede cautelare.
L’appellante incidentale ha chiesto al Collegio di svolgere sul punto un’istruttoria al fine di verificare se effettivamente esiste una prassi in tal senso presso il giudice di primo grado.
14.2 – L’appellante principale ha controdedotto che:
– era onere degli avvocati essere presenti alle ore 9.45 al momento dell’apertura dell’udienza camerale;
– la scelta del Presidente di avvisare gli avvocati circa l’intenzione di definire talune cause con sentenza in forma semplificata rientra nel suo potere di organizzazione e di direzione dell’udienza ai sensi dell’art. 11 delle norme di attuazione al codice;
– dal verbale di udienza risulta che tale comunicazione è avvenuta; tutti i difensori hanno discusso la causa e NC. non ha manifestato l’intenzione di proporre ricorso incidentale.
15. – Le tesi difensive fornite dall’appellante principale non contestano il dato fattuale denunciato dall’appellante incidentale, e cioè che il preavviso circa la possibilità di definire la controversia ai sensi dell’art. 60 c.p.a. sia avvenuto in sede di chiamate preliminari (ma, anzi, implicitamente lo confermano non smentendolo in punto di fatto); neppure la sentenza ed il verbale di udienza contrastano con tale prospettazione: il verbale, anzi, avvalora quanto dedotto dall’appellante incidentale in quanto l’avverbio “preliminarmente” può ragionevolmente interpretarsi come riferito alle chiamate preliminari. La mancata opposizione delle parti, a cui fa cenno la sentenza, presuppone il rispetto delle modalità di avviso desumibili dall’art. 60 c.p.a. che garantiscono la piena conoscenza in ordine alla possibilità per il Collegio di definire la controversia nel merito: è del tutto evidente che se le parti non hanno avuto cognizione di tale evenienza, legittimamente non hanno esposto le ragioni ostative.
Ciò ovviamente non può costituire una preclusione a dedurre la violazione in sede di appello, trattandosi di un vizio di procedura che incide sul diritto di difesa.
Peraltro, la scelta di NC. di proporre, dopo l’udienza camerale, il ricorso incidentale, rafforza la tesi secondo cui i difensori, arrivati dopo le chiamate preliminari, non fossero a conoscenza dell’intenzione del Collegio di definire la controversia con sentenza.
15.1 – Poiché nessuna delle parti aveva formalmente contestato quanto affermato nell’appello incidentale, in merito al preavviso reso nell’ambito delle chiamate preliminari, all’udienza di discussione dinanzi a questa Sezione, il Presidente ha chiesto ai difensori presenti se – a prescindere dal preavviso in sede preliminare – tale comunicazione fosse stata reiterata durante la discussione della causa dinanzi al TAR, e tutte le parti hanno confermato che ciò non era avvenuto.
Può ritenersi, quindi, incontestato il presupposto di fatto sul quale si fonda il primo motivo di appello incidentale.
16. – In relazione all’inidoneità del preavviso collettivo, sussistono precedenti in giurisprudenza (cfr. C.G.A. 18 marzo 2013 n. 368).
“Com’è stato chiarito dalla giurisprudenza (cfr., di recente, questo Consiglio, sent. 15 settembre 2011, n. 584 e C.d.S., Sez. IV, 2 marzo 2011), la possibilità prevista dall’art. 60 c.p.a, di definire il merito della causa con sentenza in forma semplificata, all’esito dell’udienza cautelare, postula la completezza non solo dell’istruttoria, ma anche del contraddittorio tra le parti in causa, il quale ultimo, per essere effettivo e in linea con la garanzia costituzionale del diritto di difesa, richiede che il relativo avviso sia dato non indistintamente ai presenti nell’aula, ma con riferimento alla singola causa, all’atto della sua chiamata.
Conseguentemente, il Collegio ritiene che non concreti gli estremi dell’avviso, diretto a un contraddittorio specifico ai fini dell’immediata decisione nel merito, l’avviso effettuato, come nella specie, indistintamente durante l’udienza pubblica di discussione, facendo riferimento a uno svariato numero di cause chiamate per la fase cautelare alla camera di consiglio del medesimo giorno.
La mancanza di avviso e di interpello specifico, causa per causa, impedisce di ritenere che le parti siano state correttamente sentite sul punto della definizione del giudizio in esito all’udienza cautelare” (cfr. CGA n. 363/2013).
16.2 – La ratio della disposizione recata dall’art. 60 c.p.a. è quella di evitare che la decisione di merito possa intervenire “a sorpresa”, in violazione, quindi, del principio del giusto processo, di cui all’art. 2 c.p.a., e del diritto di difesa delle parti, le quali sono le uniche in grado di rappresentare – in un processo ad istanza di parte, quale è quello amministrativo – le loro esigenze incompatibili con la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata (necessità di proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione) che comportano il divieto per il giudice di assumere la decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a..
La corretta applicazione di tale disposizione, nei sensi già precisati dalla giurisprudenza in precedenza richiamata, che richiede una specifica interlocuzione del giudice con le parti per ogni singola causa distintamente e non collettivamente, come impone la locuzione “sentite sul punto le parti costituite” contenuta nell’art. 60 c.p.a., è idonea a neutralizzare ogni problematica relativa alla violazione del diritto di difesa.
16.3 – Tale interpretazione consente, quindi, di superare i problemi di compatibilità con le norme costituzionali oggetto del quarto motivo di appello incidentale: la fissazione dell’udienza camerale per la trattazione dell’istanza cautelare, anche in pendenza del termine per la proposizione del ricorso incidentale, è ragionevolmente correlata all’urgenza propria della materia cautelare; nondimeno la parte non può essere privata del diritto di difendersi, proponendo il ricorso incidentale solo perché la sua controparte ha proposto l’istanza cautelare e l’art. 60 c.p.a. consente al giudice di chiudere la controversia con la sentenza in forma semplificata: la scelta del legislatore, di interlocuzione effettiva (e non meramente formale) con le parti, che consente loro di rappresentare elementi ostativi (indicati dalla stessa norma) per la decisione nel merito, è idonea a soddisfare tutti gli interessi in gioco in modo ragionevole senza ledere il diritto di difesa delle parti, le quali possono limitarsi a rappresentare al Collegio che hanno intenzione di proporre ad es. il ricorso incidentale, per impedire l’adozione della sentenza di merito.
Nel caso di specie, l’avvenuta presentazione del ricorso incidentale dopo l’udienza camerale costituisce prova della violazione del diritto di difesa di NC. che – pur essendo risultata vincitrice in primo grado -, ha subito la preclusione a dedurre le proprie doglianze (prospettate nel ricorso incidentale) nel giudizio di appello a causa dell’omesso rituale avviso, previsto dall’art. 60 c.p.a., nel giudizio di primo grado.
17. – Sulla base delle suesposte considerazioni, in accoglimento del primo motivo d’appello incidentale, la sentenza impugnata va annullata con rinvio al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105 c.p.a. Vanno assorbiti gli ulteriori motivi dell’appello incidentale in quanto superati dalla irregolarità del rito; l’appello principale va dichiarato, di conseguenza, improcedibile.
18. – Tenuto conto della particolarità della fattispecie può disporsi la compensazione delle spese relative al doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello incidentale, annulla la decisione impugnata e, per l’effetto, rinvia la causa al giudice di primo grado. Dichiara improcedibile l’appello principale.
Compensa tra le parti le spese, le competenze e gli onorari dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Giovanni Pescatore – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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