Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 25 luglio 2019, n. 5257.
La massima estrapolata:
Avendo l’avvalimento di garanzia ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che questa si impegni a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza.
Sentenza 25 luglio 2019, n. 5257
Data udienza 30 aprile 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1143 del 2019, proposto da
Il No. di Ti. Ma. & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Pe. e Fr. Ve., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Co. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ar. Te., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pi. Ri. in Roma, piazza (…);
nei confronti
Consorzio CS. – AS. Zo. In. Pa. – Ca., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione Seconda, 11 gennaio 2019, n. 172, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Co. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2019 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Fr. Ve. e Ar. Te.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando del 7 giugno 2018 il Consorzio CS.-AS. di Ca. (di seguito “Consorzio”)indiceva una gara per l’affidamento del “servizio fisso di portierato, custodia, gestione varchi, manutenzione infrastrutture, vigilanza armata e ronda nell’area industriale ASI di Pa.- Ca.”, per la durata di un anno ed un importo a base d’asta di euro 305.500,00.
1.1. Ai fini che qui interessano, il disciplinare di gara prevedeva: a) tra i “Requisiti di idoneità professionale” la “iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura…per attività inerenti all’oggetto dell’appalto” (art. 2.2.1); b) la “garanzia della qualità “, essendo richiesto, ai sensi dell’art. 87 del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50 del 2016, “il possesso della certificazione di qualità secondo le norme della serie UNI-EN-ISO-9001 in corso di validità relativa al servizio oggetto della gara” (art. 2.5.),da attestare mediante inserimento in copia di detta certificazione, a pena di esclusione, nella busta “A- Documentazione amministrativa”.
1.2. Alla gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, partecipavano solo due concorrenti, l’impresa il No. di Ti. Ma. & C s.a.s. (di seguito “Il No.”) e Co. s.p.a. (“Co.”).
1.3. Nella seduta del 6 agosto 2018, all’esito della verifica di regolarità della documentazione amministrativa allegata all’offerta presentata, la commissione ammetteva al prosieguo delle operazioni di gara soltanto l’impresa Il No. ed escludeva, invece, la Co., contestandole la mancanza sia della certificazione di qualità inerente il servizio di installazione e manutenzione dei sistemi di sicurezza sia di ogni riferimento, avuto riguardo all’oggetto sociale attivato risultante dal certificato camerale prodotto dalla ditta, relativamente alla suddetta attività di installazione e manutenzione dei sistemi di sicurezza, requisiti richiesti entrambi a pena di esclusione dal Disciplinare.
2. Avverso il provvedimento di esclusione insorgeva Co. con ricorso proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Campania – sede di Napoli, censurando la violazione degli articoli 3 e 97 Cost., della legge n. 241 del 1990 e della lex specialis, nonché l’eccesso di potere e il difetto di istruttoria.
2.1. La ricorrente Co. contestava altresì l’ammissione alla gara dell’impresa controinteressata e la proposta di aggiudicazione disposta a suo favore, lamentando la violazione degli articoli 85, 86 e 87 del D.Lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 2 della lex specialis a ragione della nullità, per indeterminatezza dell’oggetto e del contenuto, del contratto di avvalimento prodotto dall’impresa concorrente.
3. Con la sentenza in epigrafe, resa nella resistenza della controinteressata (che, costituitasi in giudizio, eccepiva l’inammissibilità e l’infondatezza dell’impugnazione proposta dalla Co.), il Tribunale amministrativo ha accolto il ricorso e annullato il verbale di gara del 6 agosto 2018 nelle parti in cui aveva escluso dalla gara la Co. e ammesso invece alla selezione Il No..
4. Per la riforma della sentenza ha proposto appello Il No., deducendone l’erroneità e ingiustizia per avere ritenuto illegittima sia la sua ammissione sia l’esclusione della Co..
4.1. Si è costituita in giudizio la Co. e ha depositato memorie difensive per resistere all’appello, eccependone in limine l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse (stante la mancata tempestiva impugnazione della proposta di aggiudicazione di cui al verbale di gara del 28 gennaio 2019, nelle more disposta dalla Stazione appaltante a favore della Co. in esecuzione della sentenza di primo grado), nonché l’inammissibilità per carenza di interesse vista l’assenza in capo all’impresa appellante dei requisiti di ammissione alla gara; ne ha argomentato comunque anche l’infondatezza nel merito, chiedendone pertanto il rigetto.
4.2. Non si è invece costituito in giudizio, sebbene ritualmente evocato, il Consorzio.
4.3. Respinta la domanda cautelare incidentalmente formulata dall’appellante sotto il profilo, ritenuto assorbente, dell’assenza di periculum in mora derivante dalla mancata sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, impregiudicati i profili di fumus e di fondatezza dell’appello, alla camera di consiglio del 30 aprile 2019, udita la rituale discussione delle parti costituite, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
5. Deve, in primo luogo, essere esaminata l’eccezione in limine sollevata dalla difesa dell’appellata di improcedibilità del gravame per omessa tempestiva impugnazione da parte dell’appellante del verbale del 28 gennaio 2019 con cui è stata disposta, in dichiarata esecuzione della sentenza qui appellata, l’aggiudicazione della gara a favore della Co..
5.1. L’eccezione è infondata.
5.2. Può prescindersi dalle argomentazioni dell’appellante quanto al mancato rispetto da parte del Consorzio della disciplina sulla procedura di aggiudicazione di cui agli articoli 32 e 33 del D.Lgs. n. 50 del 2016 e al contenuto e all’esatta portata del verbale menzionato (se in particolare, con esso, sia stata in concreto disposta soltanto l’aggiudicazione provvisoria, non autonomamente lesiva, o anche l’aggiudicazione definitiva, e se dunque nel primo caso l’odierna appellante avesse l’onere di impugnare tempestivamente già tale atto), come pure può tralasciarsi l’ulteriore profilo attinente all’efficacia caducante di un’eventuale accoglimento del presente gravame sull’aggiudicazione medio tempore disposta in dichiarata ottemperanza della sentenza esecutiva del Tribunale (cfr. a riguardo ex multis Cons. di Stato, Ad. Plen. 12 maggio 2017, n. 2; Cons. di Stato, V, 18 giugno 2018, n. 3734; 5 giugno 2017, n. 2675; 11 ottobre 2016, n. 4182).
5.3. Assume, infatti, rilievo dirimente ai fini dell’infondatezza dell’eccezione formulata la circostanza che l’appellante ha, in seguito ai rilievi svolti nell’ordinanza cautelare di questa Sezione in punto di permanenza dell’interesse a ricorrere, tempestivamente impugnato (con ricorso notificato il 4 aprile 2019) l’aggiudicazione disposta a favore della Co. di cui al verbale del 28 gennaio 2019 (e anche l’aggiudicazione definitiva, ove nel frattempo intervenuta) e la nota del 5 marzo 2019 del Presidente del Consorzio con la quale le è stata comunicata l’aggiudicazione della gara alla Co.: il relativo termine per la proposizione del ricorso decorre, infatti, non dalla data del verbale di aggiudicazione (non essendo neppure presente nel corso di quella seduta un rappresentante della ditta appellante dotato di effettivi poteri rappresentativi sì da poterne riferire l’eventuale conoscenza da questi acquisita alla concorrente rappresentata), ma dalla ricezione della sua comunicazione ai sensi dell’art. 79, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016.
5.4. Come chiarito recentemente dalla giurisprudenza (Cons. di Stato, V, 23 luglio 2018, n. 4442) “Sulla questione deve innanzitutto ribadirsi l’orientamento della Sezione (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 23 novembre 2016, n. 4916) secondo cui nelle gare pubbliche la pubblicazione della delibera di aggiudicazione all’albo pretorio di per sé sola non è idonea, nel sistema previsto dall’art. 79, comma 5, d.lg.12 aprile 2006, n. 163 a determinare la decorrenza del termine d’impugnazione, se ad essa non si accompagna la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati secondo la regola di cui al successivo comma 5-bis, facendo decorrere così il termine d’impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 5, c.p.a. Tale regola generale, che si basa sull’espressa previsione normativa di cui al citato art. 120, comma 5, c.p.a. che fa riferimento alla “ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163″ è evidentemente ancora attuale nel sistema del nuovo Codice degli Appalti Pubblici, atteso che il nuovo contenuto dell’art. 76, comma 5, è del tutto sovrapponibile a quello dell’art. 79 citato, confermandosi così l’impianto di fondo del sistema di impugnazione degli atti delle procedure di gare pubbliche per la conclusione dei contratti d’appalto”: pertanto, la richiamata giurisprudenza ha evidenziato che solo dalla piena conoscenza della aggiudicazione, quale atto conclusivo della procedura selettiva, decorrono i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione e che tale piena conoscenza può dirsi effettivamente acquisita dalla ricorrente soltanto a seguito della comunicazione (ex art. 76 del codice dei contratti) del provvedimento adottato dalla stazione appaltante.
6. Può dunque procedersi all’esame nel merito dell’appello.
7. Possono, in primo luogo, scrutinarsi le censure con cui l’appellante contesta le statuizioni di prime cure che hanno ritenuto illegittima la sua ammissione alla gara a causa della nullità dei contratti di avvalimento di garanzia del fatturato specifico per i servizi di “portierato” e di “manutenzione delle infrastrutture” stipulati rispettivamente con la So. s.r.l. e la Ma. s.r.l. per genericità e indeterminatezza del loro contenuto: deve, comunque, sul punto rilevarsi che, anche nel caso di infondatezza di tale motivo di gravame, permarrebbe comunque l’interesse dell’appellante all’esame delle censure avverso la ritenuta illegittimità dell’esclusione di Co., quanto meno in forma di interesse strumentale alla riedizione della gara alla quale hanno partecipato solo due imprese.
7.1. I motivi di censura articolati dall’appellante sono fondati.
7.2. Come correttamente evidenziato dallo stesso tribunale nella sentenza appellata, “nella fattispecie si è in presenza di un avvalimento di garanzia che non necessita di indicazione del personale e dei mezzi che l’ausiliaria mette a disposizione, laddove solo nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate”.
7.3. L’avvalimento c.d. di garanzia ricorre, infatti, nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. Stato, III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014, n. 3057): tale avvalimento riguarda i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, per quanto d’interesse nel presente giudizio, il fatturato globale o specifico e differisce dall’avvalimento c.d. operativo concernente i requisiti di capacità tecnico- professionale, con impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto.
Riguardo all’avvalimento di garanzia, la giurisprudenza costantemente afferma il principio secondo cui, avendo esso ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che questa si impegni a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito del fatturato globale o specifico, Cons. di Stato, III, 4 aprile 2018, n. 2102; Cons. Stato, V 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 22 dicembre 2016, n. 5423; III, 17 novembre 2015, n. 5703; III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041).
Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione, di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23, per cui: “l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente […] le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittim[a] né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto”.
7.4. Tanto premesso in punto di inquadramento generale dell’istituto, va dunque rilevato come il primo giudice, pur operando una corretta qualificazione del contratto stipulato tra l’appellante e l’impresa ausiliaria in termini di avvalimento c.d. di garanzia, è pervenuto a conclusioni non condivisibili quanto all’asserita indeterminatezza del contenuto contrattuale, in contraddizione con le menzionate premesse circa il grado di analiticità e specificità inerente l’indicazione ed elencazione delle risorse e dei mezzi in concreto messi a disposizione della concorrente da parte dell’impresa ausiliaria: ed ha così erroneamente ritenuto che non fossero idonei a soddisfare i requisiti di legge tanto la mera autorizzazione a favore dell’impresa avvalente “ad utilizzare il requisito di capacità economico-finanziaria e del fatturato specifico”, quanto il corrispondente impegno dell’impresa ausiliaria a consentire l’utilizzo dei citati requisiti, laddove invece “la tassatività normativa prevede la precisa indicazione degli elementi aziendali concreti sui quali si fonderà l’avvalimento”.
7.5. Al contrario, come già evidenziato, in tema di avvalimento di garanzia la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali (ovvero di specifici beni da descrivere e individuare con precisione), ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, delle quali il fatturato costituisce indice significativo, una determinata affidabilità in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza del settore e un concreto supplemento di responsabilità .
7.6. Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, deve, dunque, ritenersi che i contratti stipulati dall’appellante con la Ma. s.r.l. e la So.ge.si. s.r.l. contengano tutti i requisiti necessari, di forma e sostanza, ai fini della validità dell’avvalimento di garanzia, in base alla disciplina normativa di cui all’art. 89 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e alle previsioni della lex specialis.
Come si evince dall’esame del contenuto e del tenore dei detti contratti di avvalimento, in essi si conveniva espressamente che l’ausiliata, carente dei requisiti di capacità economica e finanziaria previsti dall’art. 83 del D.Lgs. n. 50 del 2016 e, in particolare, del fatturato specifico richiesto dall’art. 2 del Disciplinare di gara (sebbene tecnicamente ed economicamente organizzata) era perciò autorizzata ad utilizzare, per tutta la durata dell’appalto, il requisito e il fatturato specifico di cui disponevano rispettivamente la So.ge.si. (per i servizi di portierato) e la Ma. (per la manutenzione di infrastrutture) consistente nell’aver realizzato, negli ultimi tre esercizi finanziari antecedenti la data del bando di gara (2015-2016-2017), un fatturato specifico, riferito ad un unico committente, pari ad euro 1.800.000,00 per il portierato e ad euro 50.000,00 annui (complessivamente 150.000,00 nel triennio) per la manutenzione di infrastrutture; nel contempo le ausiliarie assumevano sia lo speculare l’impegno a consentirne l’utilizzo e a fornire tutte le necessarie dichiarazioni nell’ambito della gara sia la responsabilità solidale nei confronti della Stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto.
7.7. Il contenuto e il tenore di detti contratti è poi confermato dalle dichiarazioni sostitutive allegate dalla concorrente ausiliata alla propria domanda di partecipazione (in cui si dava atto della stipula del contratto di avvalimento per soddisfare il requisito relativo al fatturato per gli anzidetti servizi oggetto di gara) e dalle dichiarazioni di avvalimento di entrambe le imprese ausiliarie nelle quali si precisava di disporre dei prescritti requisiti di capacità economico-finanziaria necessari ai fini della partecipazione alla gara e di obbligarsi sia verso l’impresa concorrente sia verso la stazione appaltante “a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, specificando puntualmente che tali risorse consistevano nel conseguimento del fatturato specifico per i servizi di portierato e manutenzione delle infrastrutture: seguiva poi la dettagliata indicazione del fatturato conseguito per ciascun anno del triennio di riferimento indicato nella lex specialis e dei contratti dai quali quel fatturato era derivato.
Anche nella dichiarazioni di avvalimento di impresa ausiliaria, la So.ge.si. dichiarava “di aver eseguito negli ultimi tre esercizi finanziari antecedenti la data del bando di gara (2015-2016-2017), con buon esito e senza essere incorsa in alcuna risoluzione anticipata, i seguenti servizi di portierato”, indicando il committente e specificando il fatturato per ciascun anno; di ana tenore era anche la dichiarazione di avvalimento della Ma..
Nelle citate dichiarazioni di impegno le ausiliarie ribadivano, inoltre, “di obbligarsi, in solido, nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni all’oggetto dell’appalto”.
Gli impegni assunti dalle ausiliarie hanno, dunque, il carattere della concretezza e attualità, emergendo dagli stessi con certezza e in modo circostanziato la volontà negoziale di mettere immediatamente a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria, così garantendo una determinata affidabilità ed un effettivo supplemento di responsabilità : impegno e volontà che non sono affatto connotati, come ritenuto dal primo giudice, in termini meramente eventuali, futuri e ipotetici né rimangono su un piano meramente astratto e cartolare, contenendo piuttosto l’esatta e puntuale specificazione delle “risorse necessarie” oggetto del prestito, senza tradursi nella mera adozione di formule di stile o di schemi contrattuali aventi valenza esclusivamente formale e privi di qualunque sostanza.
7.8. In definitiva, nel caso di specie i contratti di avvalimento indicavano puntualmente il fatturato messo a disposizione e prevedevano la responsabilità solidale con l’ausiliaria nei confronti della Stazione appaltante: non venivano perciò a configurare un prestito di un valore meramente cartolare e astratto idoneo a soddisfare il requisito di partecipazione sotto il profilo esclusivamente formale, ma, per come integrati dalle dichiarazioni unilaterali della concorrente e delle ausiliarie, specificavano puntualmente il requisito di partecipazione relativo al fatturato specifico, con indicazione dell’importo annuo dell’appalto, descrizione del requisito previsto dalla lex specialis di cui era carente l’ausiliata e conseguente impegno delle ausiliarie a prestare alla concorrente tutte le risorse necessarie, munendola così del requisito (inerente alla complessiva solidità finanziaria ed al patrimonio esperienziale) di cui era sprovvista, sì da consentirle di partecipare alla gara nel rispetto delle condizioni previste dalla lex specialis.
7.9. Pertanto, l’ammissione dell’appellante alla gara in oggetto non è viziata dai dedotti profili di illegittimità .
8. Con un secondo ordine di censure Il No. deduce l’erroneità della sentenza appellata nei capi in cui ha annullato il verbale di gara impugnato in prime cure laddove aveva disposto l’esclusione della Co..
8.1. Il No. sostiene, infatti, la legittimità dell’operato della Stazione appaltante che correttamente si sarebbe determinata all’estromissione della Co. dalla procedura per la carenza di ogni riferimento nell’oggetto sociale attivato, sulla base delle risultanze del certificato camerale esibito, ad attività inerenti all’oggetto dell’appalto, ovvero quelle di “installazione e manutenzione dei sistemi di sicurezza”, al fine di inferirne l’esercizio effettivo e concreto da parte della ditta: dall’estraneità delle attività oggetto di gara a quelle descritte nell’oggetto sociale deriverebbe, dunque, il venir meno della possibilità per l’impresa di erogare le prestazioni da affidarsi e di partecipare validamente alla gara.
8.2. Anche tali censure sono fondate.
8.3. Va premesso che nell’impostazione del nuovo codice appalti, l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art 83, comma 1, lett. a) e 3, d.lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170).
8.4. Come chiarito dalla recente e citata giurisprudenza, che la Sezione condivide e alla quale intende dare continuità, da tale ratio delle certificazioni camerali, nell’ottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e dell’oggetto dell’affidamento, si desume la necessità di una congruenza o corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste: l’oggetto sociale viene così inteso come la “misura” della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Cons. di Stato, V, 7 febbraio 2012, n. 648; IV, 23 settembre 2015, n. 4457).
Detta corrispondenza contenutistica, sebbene non debba intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti), va accertata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto: l’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità ) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. per tutte Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170).
In definitiva, se è vero che la recente giurisprudenza ha affermato che l’identificazione dell’attività prevalente non può essere basata solo sui codici ATECO (aventi “preminente funzione statistica, in quanto finalizzati ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel Registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente o accessoria”: così Cons. di Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 262), è anche vero che l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato non può che passare attraverso l’esame e il confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto.
8.5. Tanto premesso, risulta decisivo e dirimente ai fini del decidere esaminare la natura e la qualità delle prestazioni dedotte nel capitolato speciale d’appalto e la relazione nella quale queste si pongono rispetto ai richiesti requisiti di capacità, per poi raffrontarle con le risultanze del certificato camerale dell’appellata.
8.6. A riguardo, deve anzitutto rilevarsi come il Disciplinare di gara ha previsto tra i “Requisiti di idoneità professionale” la “iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura…per attività inerenti all’oggetto dell’appalto”.
Il Capitolato ha evidenziato la peculiare importanza, tra i servizi da affidare, della gestione e manutenzione (ordinaria e straordinaria) degli impianti e delle infrastrutture di sicurezza del Consorzio, con specifiche previsioni in punto di descrizione degli impianti e accessi di cui è dotata l’area industriale ASI, di designazione di un Amministratore informatico per lo svolgimento delle attività di controllo degli accessi, nonché di “gestione” e “servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria” dei sistemi di sicurezza ed infrastrutture del Consorzio e del sistema di videosorveglianza dei varchi di tutta l’area.
A tale ultimo riguardo è altresì precisato (pagina 15-19 del Capitolato) che “La gestione e il servizio di manutenzione oggetto del presente capitolato comprende: 1. l’amministrazione del sistema informatico e la manutenzione ordinaria e straordinaria dell’hardware e del software del sistema di controllo degli accessi; 2. la manutenzione ordinaria e straordinaria del sistema di videosorveglianza dei varchi di tutta l’area.”, compresa la manutenzione ordinaria e straordinaria di tutte le parti elettriche, elettroniche e meccaniche delle strutture del sistema di affidamento.
8.7. Alla luce dei parametri ermeneutici richiamati, deve ritenersi, pertanto, che erroneamente il primo giudice abbia accolto il motivo di censura dedotto dall’originaria ricorrente Co., ritenendone inficiata da difetto di istruttoria l’esclusione nella misura in cui si è constatata l’assenza di riferimento nell’oggetto sociale attivato delle attività di installazione e manutenzione dei sistemi di sicurezza, laddove “dal certificato camerale…è possibile evincere agevolmente che la Co. ha per oggetto la prestazione di servizi di progettazione, installazione, assistenza tecnica e consulenza in materia di impianti e sistemi di sicurezza, controllo, sorveglianza”: Co. è stata, infatti, esclusa dalla Commissione a causa della mancanza di ogni riferimento, avuto riguardo all'”oggetto sociale attivato” quale risulta dal certificato camerale prodotto, relativamente alle suddette attività (ovvero a quelle effettivamente e in concreto esercitate), senza che possano assumere rilievo a tal fine le attività esercitabili, soltanto potenzialmente e in astratto, in forza della generica ed omnicomprensiva descrizione dell’oggetto sociale (riportata a pagina 1 della visura).
Ed invero, conformemente ai condivisibili principi affermati dalla giurisprudenza, nel caso in cui la lex specialis della gara richieda, per comprovare i requisiti di idoneità professionale, il certificato della Camera di commercio per attività inerenti all’oggetto dell’appalto, l’individuazione della tipologia di azienda avviene solo attraverso l’attività in concreto esercitata e documentata dall’iscrizione camerale, mentre l’oggetto sociale, meramente riportato in detto certificato, esprime soltanto un’indicazione potenziale sugli indirizzi operativi dell’azienda, che non assumono alcuna rilevanza se non sono attivati.
8.8. Nel caso di specie tra le attività esercitate e comprovate dal certificato camerale risulta la sola “gestione degli interventi su allarme” che è tuttavia minore in senso qualitativo e quantitativo rispetto a tutte le attività ben più ampie, come dettagliate e descritte nel capitolato d’appalto, previste nel bando di gara afferenti all’installazione, manutenzione, gestione di impianti di sicurezza (che non possono neppure ricomprendersi nella sola manutenzione e riparazione degli “impianti per l’automazione di porte, cancelli e barriere”, aventi anch’essi portata ben più ristretta).
Tra le attività secondarie è poi prevista “l’installazione (inclusa manutenzione e riparazione) di impianti elettrici in edifici o in altre opere di costruzione”, indicazione che neppure può ritenersi satisfattiva del requisito di idoneità e qualificazione professionale correlato all’iscrizione camerale in rapporto alle prestazioni oggetto del contratto: questo aveva, infatti, ad oggetto l’affidamento dei servizi di portierato, custodia, gestione varchi, manutenzione infrastrutture, vigilanza armata e ronda, con la gestione e manutenzione dei relativi impianti e sistemi di sicurezza (ivi compresa l’amministrazione e manutenzione dei sistemi informatici).
Ebbene, anche senza ragionare in termini di sovrapponibilità e perfetta identità delle prestazioni ma di mera corrispondenza e congruenza contenutistica, i sistemi di sicurezza presentano proprie peculiarità e specificità (nella progettazione, installazione, manutenzione e gestione) che li rendono non assimilabili agli “impianti elettronici” (come pure agli “impianti civili, non civili e industriali”) ai quali solamente fa riferimento l’oggetto sociale attivato dall’odierna appellata.
8.9. Pertanto, non risulta inficiata da erroneità per difetto di istruttoria l’accertamento e la valutazione in concreto operati dalla Stazione appaltante che ha ritenuto non coerente la descrizione delle attività imprenditoriali esercitate e dell’oggetto sociale, riportate nel certificato camerale, con il requisito di ammissione richiesto dalla lex specialis di gara e con l’oggetto dell’appalto complessivamente considerato.
9. La fondatezza delle censure inerenti l’oggetto sociale attivato esimerebbe il Collegio dall’esame delle doglianze avverso le statuizioni della sentenza appellata che hanno accolto il motivo del ricorso introduttivo con cui si sosteneva che Co. avrebbe dimostrato il possesso del requisito della “garanzia della qualità ” previsto dagli articoli 2.5. e 10.8.6 del Disciplinare, risultando sufficiente la produzione del certificato di qualità CERT-05154-99-AQ-NPL-SINCERT rilasciato dalla società Management System Certificate che attesta la qualità in generale della struttura aziendale e dei processi lavorativi.
9.1. Tuttavia, per completezza, il Collegio rileva che anche tali doglianze sono fondate.
9.2. Il Disciplinare di gara richiedeva, a pena di esclusione, specifica certificazione di qualità per i servizi oggetto di gara: in dettaglio, l’art. 2.5. del disciplinare prevedeva, ai sensi dell’art. 87 del D.lgs. n. 50 del 2016 “il possesso della certificazione di qualità secondo le norme UNI-EN-ISO.9001 in corso di validità relativa al servizio oggetto della gara” e l’art. 10.8.6. stabiliva che “nella busta “A-Documentazione Amministrativa” devono essere contenuti a pena di esclusione i seguenti documenti:…Copia della certificazione di qualità UNI-EN-ISO.9001 nel cui campo di applicazione rientrano i servizi oggetto di gara”.
9.2.1. Il disciplinare richiedeva, dunque, a pena di esclusione specifica certificazione di qualità non genericamente per attività inerenti l’oggetto della gara, ma specificatamente relative ai servizi oggetto della gara: e tra questi inequivocabilmente rientravano, per quanto detto anche nell’esame del precedente motivo, “i servizi di gestione e manutenzione dei sistemi di sicurezza” e delle infrastrutture del Consorzio, nonché del sistema di videosorveglianza dei varchi di tutta l’area, per espressa previsione del Capitolato che ne stabiliva la peculiare importanza tra i servizi da affidare (pagina 15-19).
9.3. Ed infatti, anche prescindere dalla controversa questione inerente l’effettiva e concreta impugnazione da parte di Co. delle citate previsioni del disciplinare ove interpretate “nel senso di richiedere la certificazione di qualità anche per le attività di installazione impianti, sebbene non rientranti nell’oggetto dell’appalto” (sostenuta dall’appellata) e all’ammissibilità della corrispondente eccezione circa la mancata tempestiva impugnazione di dette previsioni (formulata dall’appellante), va rilevato che il requisito richiesto dalla legge di gara, vale a dire la certificazione di qualità UNI-EN-ISO.9001 nel cui campo di applicazione rientrano i servizi oggetto di gara, è proporzionato e ragionevole alla stregua del contenuto e dell’oggetto delle prestazioni dell’appalto: non può infatti revocarsi in dubbio (sulla base delle testuali previsioni del disciplinare e del capitolato) che la lex specialis (si veda art. 1 del disciplinare rubricato “Oggetto dell’appalto, modalità di esecuzione e importo a base di gara”), pur individuando come servizio prevalente quello di portierato, ha ricompreso espressamente e in modo inequivoco tra i servizi oggetto dell’appalto quanto meno la “gestione degli impianti di sicurezzae lamanutenzione (ordinaria e straordinaria) delle infrastrutture”, richiedendo anche un fatturato specifico per detto servizio di manutenzione.
9.4. Non può comunque sottacersi che anche l’attività di installazione deve ritenersi latu sensu ricompresa tra i servizi oggetto dell’appalto, ben potendo ricondursi all’attività di manutenzione straordinaria (come delineata dalla lex specialis): il capitolato (pag. 19) ha previsto, infatti, che essa possa configurarsi non solo come attività di mera riparazione, ma di vera e propria sostituzione degli impianti e dei varchi a seguito di rotture e guasti esemplificativamente indicati nel capitolato (determinati da eventi quali sovratensioni, fulmini e interruzioni di linee elettriche); sicché in tali evenienze gli interventi di manutenzione straordinaria dovrebbero necessariamente comportare l’espletamento anche di attività di installazione delle infrastrutture e dei sistemi di sicurezza del Consorzio, rotti o guasti in conseguenza di eventi che possono appunto determinarne l’interruzione o l’irreversibile compromissione e alterazione del regolare funzionamento.
9.5. Passando quindi ad esaminare il contenuto della certificazione di qualità prodotta dall’appellata, in essa si attestava che “il sistema di gestione Co. è conforme ai requisiti della norma per il Sistema di Gestione di Qualità UNI EN ISO 9001:2008” (che, come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio definisce appunto “i requisiti, di carattere generale, implementabili da ogni tipologia di organizzazione relativa al settore di accreditamento” e “la cui esistenza garantisce un determinato livello qualitativo della struttura aziendale e dei processi lavorativi” (…): in tal senso cfr. Cons. di Stato, V, 28 ottobre 2015, n. 4937).
Pertanto, alla luce delle previsioni della lex specialis e del tenore del certificato di qualità, deve rilevarsi che detta certificazione, proprio in ragione della carenza di una siffatta implementazione, non fosse idonea in concreto a soddisfare il requisito “nel campo di applicazione in cui rientrano i servizi oggetto di gara”, necessario a pena di esclusione dalla gara.
9.6. Si legge testualmente, infatti, che la certificazione “è valida per il seguente campo applicativo. Progettazione ed erogazione di servizi di: pattugliamento, piantonamento fisso e antirapina, portierato, custodia non armata, videosorveglianza, tele radio-allarme, pronto intervento, trasporto e contazione valori. Deposito valori in caveau”, con esclusione quindi di ogni riferimento alla gestione e manutenzione (ordinaria e straordinaria, quest’ultima nel senso sopra precisato sì da ricomprendervi anche, all’occorrenza e se necessario, attività di sostituzione e, quindi, di installazione) dei sistemi di sicurezza.
9.7. Del resto l’inidoneità della certificazione di qualità prodotta ad attestare la specifica qualificazione professionale richiesta dalla lex specialis per i servizi oggetto di gara si evince agevolmente anche dal raffronto con la corrispondente certificazione prodotta dall’appellante nella quale si attesta, invece, che “il sistema di gestione per la qualità dell’Organizzazione…è conforme alla norma UNI EN ISO 9001:2015 per i seguenti prodotti e servizi: Progettazione e realizzazione di servizi di sorveglianza armata, installazione e manutenzione di impianti di sicurezza”.
9.8. Tali conclusioni non sono smentite né dall’affermazione del Collegio di prime cure secondo cui “la certificazione di qualità riguarda gli aspetti gestionali dell’azienda e non gli specifici prodotti realizzati o i servizi forniti” (in quanto era la legge di gara a richiedere expressis verbis la certificazione della qualità della struttura e dell’organizzazione aziendale “nel campo di applicazione in cui rientrano i servizi oggetto di gara”); né dall’accenno operato nella sentenza appellata alla stipula tra la Co. e la Serimat s.r.l. di un contratto di avvalimento di garanzia che era unicamente idoneo a comprovare il requisito di capacità economica e finanziaria del fatturato specifico per i servizi di manutenzione di infrastrutture, ma non poteva supplire (neanche in virtù del generico impegno ivi assunto dall’ausiliaria a mettere a disposizione della concorrente l’intera sua organizzazione aziendale, senza indicare specificamente le risorse tecnico – organizzative oggetto del prestito) alla mancata produzione del certificato di qualità richiesto dal bando, trattandosi di strumenti aventi, con tutta evidenza, diverse finalità .
9.9. Né la specifica certificazione per i servizi oggetto di gara richiesta dal disciplinare (servizi di manutenzione degli impianti di sicurezza) può essere ricompresa nel settore di accreditamento “EA:35”, riguardante il settore residuale e più generico “Servizi professionali di impresa”.
10. Alla fondatezza delle censure dedotte consegue l’accoglimento dell’appello, risultando pertanto legittima la decisione della Commissione esaminatrice di ammettere alla gara l’appellante Il No. e di escluderne Co. per le motivazioni di cui al verbale del 6 agosto 2018.
11. Sussistono giusti motivi, valutato l’andamento del contenzioso, per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Dispone compensarsi tra le parti le spese di giustizia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere, Estensore
Stefano Fantini – Consigliere
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