Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 5 marzo 2019, n. 1507.

La massima estrapolata:

La doverosa esecuzione della sentenza del T.A.R. non determina alcuna acquiescenza dell’Amministrazione alle sue statuizioni, tranne nel caso in cui emerga l’esplicita volontà di accettare la sentenza di primo grado atteso che, in questi casi, il comportamento della parte attuativo della pronuncia sfavorevole è necessitato in quanto, essendo la stessa esecutiva, vi è l’obbligo di conformarvisi, salvo che il giudice di appello non ne sospenda l’esecutività, diversamente esponendosi all’esecuzione coattiva sotto il controllo e la vigilanza del giudice.

Sentenza 5 marzo 2019, n. 1507

Data udienza 14 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto al numero di registro generale 7687 del 2018, proposto da:
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lu. Co. ed Eg. La., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Ma. in Roma, viale (…).
contro
Pi. Mi., in proprio e nella qualità di capogruppo/mandatario del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Professionisti, nonché Do. Mi. e Ma. Vi., in proprio e nella qualità di mandanti, rappresentati e difesi dall’avvocato Ma. Ri. Fe., con domicilio eletto presso il suo studio in Giustizia, Pec Registri.
nei confronti
Ra. Pi. e As. Co. S.C.A.R.L., non costituiti in giudizio.
per la riforma della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. I, n. 5106/2018, resa tra le parti, pubblicata il 30.7.2018.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ing. Pi. Mi. e altri;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2019 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Lu. Co. e Fe. Ma. Ri.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione prima, ha accolto il ricorso avanzato dai componenti del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Professionisti tra l’ingegnere Pi. Mi., quale mandatario, il geometra Do. Mi. e l’architetto Ma. Vi., quali mandanti, avverso la revoca degli atti della procedura di gara indetta dal Comune di (omissis) per l’affidamento dei servizi di ingegneria inerenti alla progettazione definitiva ed esecutiva ed al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione per l’intervento di “messa in sicurezza, accessibilità ed efficientamento dell’edificio sede della scuola elementare e media statale sita in via (omissis)”, all’esito della quale il raggruppamento ricorrente si era classificato primo.
1.1.La sentenza -ricostruite cronologicamente le vicende della procedura di gara in oggetto nonché della procedura negoziata, riguardante lavori nel medesimo edificio, per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva dello Stralcio I lotto lavori per la messa in sicurezza dell’istituto comprensivo statale F. Ro. tra la via (omissis) e la via (omissis), conclusasi con l’aggiudicazione all’arch. Pi.- ha accolto il primo ed il secondo motivo di ricorso. Ha ritenuto che, essendo stato adottato il provvedimento di revoca impugnato a seguito dell’esercizio dello jus poenitendi da parte dell’amministrazione comunale (che “ha rimeditato le scelte di indirizzo adottate con la deliberazione n. 63 dell’11 settembre 2017, optando per la realizzazione di un nuovo plesso scolastico piuttosto che [per] … l’adeguamento degli edifici esistenti”), il comportamento del Comune fosse viziato da eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa. Questa conclusione è stata raggiunta osservando che l’ente comunale “ha deciso di revocare le gare indette per la progettazione finalizzata alla partecipazione dell’avviso ministeriale per l’adeguamento degli edifici scolastici della scuola elementare e media e materna, ma non di intervenire, come un principio di coerenza avrebbe richiesto, anche su quella, avente il medesimo oggetto, aggiudicata all’architetto Pi. con determinazione n. 23 del 5 febbraio 2018”; di modo che -secondo il primo giudice- la mancata revoca di quest’ultima avrebbe dimostrato “la persistenza di un interesse pubblico attuale all’adeguamento degli edifici piuttosto che alla realizzazione di un nuovo polo scolastico […]”.
1.2. L’accoglimento dei due motivi di ricorso ha comportato l’annullamento delle deliberazioni della Giunta comunale n. 7 del 19 gennaio 2018 e n. 8 del 23 gennaio 2018 di revoca degli atti della gara aggiudicata al RTP dei ricorrenti, nonché l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 17 del 29 gennaio 2018, viziata da illegittimità derivata.
Sono state invece respinte sia la domanda di indennizzo che quella risarcitoria, “atteso l’integrale soddisfacimento di ogni pregiudizio patito da parte ricorrente quale partecipante alla gara per la progettazione, per effetto della riemersione della sua posizione sostanziale di primo graduato e dell’obbligo dell’amministrazione di riesercitare innanzitutto il proprio potere di indirizzo, al fine di esprimersi coerentemente sulle esigenze di tutela della popolazione scolastica”.
Le spese di lite sono state compensate per giusti motivi.
2. Avverso la sentenza il Comune di (omissis) ha proposto appello con unico motivo.
2.1. Nell’interesse del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Professionisti, si sono costituiti in giudizio l’ing. Pi. Mi., in proprio e nella qualità di capogruppo/mandatario, nonché il geom. Do. Mi. e l’arch. Ma. Vi., in proprio e in qualità di mandanti.
2.2. All’udienza del 14 febbraio 2019, la causa è stata posta in decisione, previo deposito di memoria degli appellati e di memorie di replica di entrambe le parti.
3. L’appello è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, così come eccepito dagli appellati.
Dirimente, ai fini della delibazione di questa eccezione, è l’esame della sopravvenuta deliberazione della Giunta comunale n. 72 del 25 settembre 2018, cui ha fatto seguito la determinazione dirigenziale esecutiva n. 228 in pari data.
Con l’atto di indirizzo la Giunta comunale ha confermato di voler revocare le procedure di gara indette con determinazioni n. 176 e n. 177 del 3 ottobre 2017 e tutti gli atti conseguenziali, osservando che:
a) “ad un più attento esame” si è ritenuto “più rispondente all’interesse della collettività procedere alla realizzazione di un nuovo polo scolastico, innovativo dal punto di vista architettonico, impiantistico, tecnologico e per efficienza energetica, ma soprattutto per la sicurezza strutturale e antisismica”;
b) “proprio in ragione di tale avvertita esigenza” l’ente ha “nelle more, partecipato ad una nuova procedura ad evidenza pubblica indetta dal Miur con avviso prot. n. 8008 del 28.3.2018 “per l’individuazione degli enti locali beneficiari del finanziamento per le indagini di vulnerabilità sismica e della eventuale progettazione” e con decreto n. 363 del 18.7.2018 il Direttore Generale ha ammesso il Comune di (omissis) a tale finanziamento”;
c) quindi, “l’Ente potrà affidare a professionisti esterni l’incarico di procedere alla verifica di vulnerabilità sismica dell’edificio scolastico e successiva progettazione di un intervento di demolizione e ricostruzione dell’edificio secondo tecniche costruttive più moderne ed efficienti”;
d) con la conseguenza che “è sicuramente più rispondente alle esigenze dell’Ente sfruttare tale ultimo finanziamento per procedere alla costruzione di un nuovo polo scolastico piuttosto che limitarsi all’adeguamento ed efficientamento energetico dello stesso mediante la procedura di gara provvisoriamente aggiudicata al RTP Ing. Pi. Mi. indetta con determina n. 177 del 3.10.2017”.
3.1. Nella motivazione della deliberazione si fa altresì presente che la scelta di annullare la procedura di gara oggetto del presente contenzioso e non anche la procedura negoziata indetta con determina n. 118 del 30 giugno 2017, aggiudicata all’arch. Pi., “è coerente con l’interesse dell’Ente a garantire l’agibilità dell’edificio fino alla costruzione del nuovo plesso scolastico”, precisandosi che i due appalti non sono in alcun modo sovrapponibili (“in quanto quello oggetto di annullamento si riferisce ad una sostanziale ristrutturazione dell’edificio scolastico, mentre quello affidato all’arch. Pi. riguardava la sola messa in sicurezza dell’edificio necessaria ad ottenere l’agibilità da parte dei Vigili del Fuoco”), come da “univoci riscontri” indicati al punto e) della parte motiva della deliberazione.
3.2. Questa si conclude con la constatazione che “nel bilanciamento degli interessi coinvolti, sicuramente risulta prevalente quello pubblico dell’Amministrazione a perseguire scelte che siano quanto più soddisfacenti per gli interessi della collettività scolastica, anche in termini di impiego delle risorse finanziarie reperibili, rispetto a quello del privato che, nel caso di specie, è recessivo non essendo peraltro mai intervenuto un provvedimento di aggiudicazione che consolidasse in capo al medesimo aspettative e diritti meritevoli di tutela risarcitoria”.
3.3. La successiva determinazione dirigenziale n. 228 del 25 settembre 2018 è meramente esecutiva dell’atto di indirizzo disposto con la deliberazione della Giunta n. 72/2018, della quale riporta le ragioni, evidenziando come “sia sopravvenuto un mutamento della situazione di fatto e del correlato interesse pubblico originario”, che ha comportato il venir meno dell’esigenza di portare a termine le procedure di gara, appunto per le ragioni esposte nell’atto di indirizzo.
4. Il confronto tra i detti provvedimenti e quelli impugnati col ricorso introduttivo -le deliberazioni della Giunta comunale n. 7 del 19 gennaio 2018 (di revoca degli atti di gara) e n. 8 del 23 gennaio 2018 (di mera rettifica di una parte del dispositivo) e la determinazione esecutiva n. 17 del 29 gennaio 2018- evidenzia come si sia riconsiderato l’interesse pubblico originario, nell’esercizio dello jus poenitendi della pubblica amministrazione, al fine di realizzare un nuovo polo scolastico, piuttosto che procedere ad interventi di adeguamento e miglioramento dell’esistente.
4.1. Tuttavia, pur avendo l’Amministrazione dato atto della propria volontà di ottemperare alla decisione di primo grado qui appellata -tanto è vero che sia la deliberazione n. 72/2018 che la determinazione n. 228/2018 contengono nel titolo il riferimento alla “esecuzione sentenza TAR Campania di Napoli n. 5106 del 30.7.2018” e che in entrambe si dà conto delle vicende processuali e della decisione giurisdizionale, affermandosi la sussistenza dell’obbligo dell’Ente, in forza di tale decisione, di rideterminarsi “in ordine alla scelta di proseguire o meno l’iter di gara” – gli atti sopravvenuti non risultano essere meramente esecutivi.
Infatti, le ragioni della conferma della revoca degli atti di gara non si rinvengono soltanto nell’esigenza di superare i profili di contraddittorietà dell’azione amministrativa, sintomatici dell’eccesso di potere riscontrato con la sentenza qui impugnata.
A questo fine sarebbero state sufficienti le motivazioni esposte ai punti e) ed f) della deliberazione di Giunta -riportate con le medesime lettere nella determinazione esecutiva (sopra riassunte al punto n. 3.1) – in quanto atte ad evidenziare, appunto, come, secondo la valutazione dell’organo di indirizzo dell’ente comunale, le esigenze di tutela della popolazione scolastica fossero coerentemente soddisfatte revocando l’una gara, senza tuttavia revocare anche l’altra.
In ottemperanza alla sentenza di primo grado, si è altresì sottolineato come l’esecuzione dei lavori oggetto dell’aggiudicazione in favore dell’arch. Pi. si giustificasse (anche) in ragione dell’esigenza di garantire il funzionamento dell’edificio scolastico nelle more dei tempi più lunghi richiesti dall’attuazione delle procedure necessarie per la realizzazione di un nuovo polo scolastico.
4.2. La deliberazione n. 72/2018 contiene però una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, non soltanto alla luce dei fatti già considerati nella determinazione annullata in primo grado e delle ragioni poste a base di questo annullamento giurisdizionale, bensì alla luce di fatti sopravvenuti.
Ci si intende riferire a quanto esposto ai punti c) e d) della motivazione, laddove il Comune punta l’attenzione sull’esigenza -a cui, in tal modo, viene attribuita una valenza ancor più pregnante che nella precedente deliberazione di revoca- di garantire la sicurezza strutturale e antisismica degli edifici scolastici e dà conto del fatto -sopravvenuto a tale deliberazione- della partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica indetta dal MIUR con avviso prot. n. 8008 del 28 marzo 2018 (successivo perciò alla deliberazione di revoca del 19/23 gennaio 2018, così come alla determinazione esecutiva del 29 gennaio 2018) nonché dell’opportunità per l’ente di “sfruttare tale ultimo finanziamento per procedere alla costruzione di un nuovo polo scolastico piuttosto che limitarsi all’adeguamento ed efficientamento energetico dello stesso mediante la procedura di gara provvisoriamente aggiudicata al RTP Ing. Pi. Mi. indetta con determina n. 177 del 3.10.2017”.
4.3. Ambedue le parti, nelle memorie depositate sia in vista della camera di consiglio per la decisione ex art. 98 cod. proc. amm. sia in vista dell’udienza pubblica, si sono intrattenute sulla portata, decisiva o meno, e sulle vicende della partecipazione del Comune di (omissis) alla procedura di cui all’avviso pubblico n. 8008 del 28 marzo 2018.
Orbene, la circostanza che questo sia sopravvenuto ai provvedimenti oggetto del presente giudizio comporta, per un verso, che la partecipazione del Comune e le vicende successive rimangano estranee al thema decidendum e, per altro verso, che sia confermata la portata non meramente esecutiva dei nuovi provvedimenti di revoca (a loro volta autonomamente impugnati dinanzi al T.A.R. e tuttora sub iudice in primo grado nel ricorso iscritto col n. 3504/2018), che su di esso in gran parte si fondano.
5. La situazione sostanziale e processuale fin qui esposta consente di richiamare l’insegnamento giurisprudenziale per il quale “ogni nuovo provvedimento innovativo e dotato di autonoma efficacia lesiva della sfera giuridica del suo destinatario, anche di conferma propria (che si ha quando la pubblica amministrazione, sulla scorta di una rinnovata istruttoria e sulla base di una nuova motivazione, dimostri di voler confermare la volizione espressa in un precedente provvedimento) ed anche se frutto di un riesame non spontaneo, ma indotto da un provvedimento del Giudice amministrativo, che tuttavia rifletta nuove valutazioni dell’Amministrazione e implichi il definitivo superamento di quelle poste a base di un provvedimento impugnato giurisdizionalmente, comporta la sopravvenienza di carenza di interesse del ricorrente alla coltivazione del relativo gravame” (così, da ultimo, Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2018, n. 195, che, a sua volta, richiama Cons. Stato, III, 2 settembre 2013, n. 4358 e id., IV, 25 giugno 2013, n. 3457).
5.1. E’ vero che, di regola, non è configurabile l’improcedibilità del ricorso proposto per l’annullamento di un provvedimento giurisdizionale se l’adozione del nuovo atto regolante la fattispecie da parte dell’Amministrazione non è spontanea, ma di mera esecuzione di un provvedimento giurisdizionale, con rilevanza provvisoria, in attesa che una sentenza di merito definitiva accerti se il provvedimento impugnato sia o meno legittimo.
Ed è vero altresì che, come da giurisprudenza citata dalla difesa del Comune, “la doverosa esecuzione della sentenza del T.A.R. non determina alcuna acquiescenza dell’Amministrazione alle sue statuizioni, tranne nel caso in cui emerga l’esplicita volontà di accettare la sentenza di primo grado atteso che, in questi casi, il comportamento della parte attuativo della pronuncia sfavorevole è necessitato in quanto, essendo la stessa esecutiva, vi è l’obbligo di conformarvisi, salvo che il giudice di appello non ne sospenda l’esecutività, diversamente esponendosi all’esecuzione coattiva sotto il controllo e la vigilanza del giudice” (Cons. Stato, IV, 22 marzo 2011, n. 1757).
Con la conseguenza per cui -come da affermazione giurisprudenziale che qui si condivide- “l’esecuzione della sentenza di primo grado da parte dell’amministrazione soccombente, non fa venir meno l’interesse della stessa all’appello, poiché si tratta della mera (e doverosa) ottemperanza ad un ordine giudiziale provvisoriamente esecutivo” (così, da ultimo, Cons. Stato, IV, 2 gennaio 2019, n. 16).
Tuttavia, nel caso di specie, non si può trascurare che -al di là di quanto rappresentato dal Comune con la nota prot. n. 3848 del 7 maggio 2018 (dove si ribadiva la volontà di interporre appello) ed al di là di quanto ex post argomentato dalla difesa dello stesso Comune in sede di appello- il tenore dei provvedimenti adottati nelle more abbia finito per determinare una sorta di acquiescenza al dictum del Tribunale amministrativo regionale poiché, nel riesercitare il proprio potere di indirizzo, come imposto dalla sentenza, l’amministrazione non si è limitata ad argomentare in merito all’insussistenza di profili di contraddittorietà del proprio precedente operato (oggetto della statuizione da eseguire), ma ha diversamente argomentato in merito all’interesse sostanziale alla revoca della gara.
5.3. Dato ciò, va aggiunto che alla regola su enunciata, in tema di inidoneità dell’adozione dell’atto esecutivo della sentenza di primo grado a precludere il giudizio di appello, fa eccezione il caso in cui l’Amministrazione, a seguito della decisione del giudice, abbia sostituito il provvedimento annullato in sede giurisdizionale con un nuovo provvedimento frutto di una rinnovata valutazione degli interessi coinvolti, così adeguandosi al pronunciamento del giudice senza attendere il giudicato; ma anche innovando rispetto all’assetto di interessi pregiudizievole per il privato, con l’emanazione di provvedimenti, a loro volta, autonomamente lesivi e suscettibili di autonoma impugnazione.
5.4. Tale situazione si è, appunto, verificata nel caso di specie, in cui, come detto, il Comune di (omissis) ha posto a fondamento dei nuovi provvedimenti di revoca fatti sopravvenuti, astrattamente idonei, da soli, a giustificare l’esercizio dello ius poenitendi.
Si è così avuto che l’autonoma valutazione dell’Amministrazione, sorretta da un impianto motivazionale rinnovato, abbia determinato la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione avverso gli atti originariamente impugnati, da intendersi definitivamente superati, per volontà della stessa amministrazione, a seguito dell’adozione dei nuovi, a loro volta, sub iudice.
Pertanto, il giudizio tuttora pendente in primo grado risulta essere la sede più idonea per delibare la legittimità o meno di tali ultimi atti alla luce dei fatti sopravvenuti, in gran parte tuttora controversi tra le parti, sia quanto a quelli posti a fondamento della deliberazione n. 72/2018 sia quanto ai fatti ulteriori, riguardanti la sorte dei finanziamenti cui il Comune (potrebbe o meno) avere accesso per finalità connesse all’edilizia scolastica.
6. La successione cronologica degli atti adottati dall’amministrazione dopo la pronuncia di primo grado qui appellata, mediante il conferimento dell’incarico per la proposizione del gravame con deliberazione n. 68 del 21 settembre 2018 e la successiva adozione della deliberazione di revoca n. 72 del 25 settembre 2018, comporta che l’appello, notificato il 27 settembre 2018, in forza della prima deliberazione, vada dichiarato improcedibile per carenza di interesse.
6.1. Considerata la detta successione cronologica, sussistono giusti motivi di compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.
Compensa le spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere, Estensore

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