Corte di Cassazione, sezione I civile, sentenza 23 settembre 2016, n. 18702

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. BERNABAI Renato – Presidente
Dott. DIDONE Antonio – Consigliere
Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere
Dott. SCALDAFERRI Andrea – rel. Consigliere
Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 30306/2011 proposto da:
(OMISSIS) (c.f. (OMISSIS)), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura speciale per Notaio (OMISSIS) di ISERNIA – Rep.n.(OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), quale incorporante del (OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempor,e elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso notificato;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 756/2011 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 07/06/2010;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/05/2016 dal Consigliere Dott. ANDREA SCALDAFERRI;
udito, per il ricorrente, l’Avvocato (OMISSIS) (con procura notarile) che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito, per la controricorrente, l’Avvocato (OMISSIS), con delega orale, che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ZENO Immacolata, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nel dicembre 2002 (OMISSIS) conveniva in giudizio la (OMISSIS), presso la quale era titolare di conto corrente con annesso deposito titoli, deducendo che, in base a contratto di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini su strumenti finanziari del 5 febbraio 1998, la convenuta aveva eseguito su sue disposizioni, tra marzo e dicembre 2000, centosessanta operazioni in strumenti finanziari derivati -in particolare operazioni a premio (PUT e DONT) e operazioni COVERED WARRANT – dalle quali era derivato un rilevante danno patrimoniale, del quale chiedeva di essere risarcito avendo la banca violato, sotto piu’ profili, le norme di comportamento stabilite a carico degli intermediari finanziari dalla normativa primaria e secondaria in materia. Cio’ in quanto aveva eseguito le operazioni senza fornire adeguate informazioni specifiche, in assenza di copertura finanziaria, in assenza di valutazione circa l’adeguatezza per tipologia, oggetto, frequenza e dimensione e circa l’adeguatezza alla situazione finanziaria dell’investitore, omettendo anche di fornire informazione scritta delle perdite generate dall’investimento.
Nel contraddittorio tra le parti, il Tribunale di Benevento-Sezione distaccata di Guardia Sanframondi rigettava la domanda.
L’appello proposto dal (OMISSIS), cui ha resistito la (OMISSIS), e’ stato rigettato dalla Corte d’appello di Napoli, che in sintesi ha osservato: a) che il contratto di negoziazione in questione prevedeva l’incarico all’intermediario di stipulare a suo nome e per conto e rischio del cliente contratti futures e options secondo le disposizioni di volta in volta impartite; b)che si tratta di modalita’ execution only, secondo la quale, in presenza dei relativi presupposti oggettivi e soggettivi, la banca non e’ tenuta ad alcuna valutazione di appropriatezza delle operazioni, giacche’ il cliente non le richiede alcuna consulenza in relazione alla scelta dei prodotti da acquistare, ne’ le affida una gestione di portafoglio, bensi’ il solo incarico di eseguire gli ordini che egli le impartisce nell’ambito delle strategie di investimento che consapevolmente e liberamente ritiene di adottare; c) che, nondimeno, anche in tale modalita’ di rapporto sussiste l’obbligo dell’intermediario di fornire le informazione generali previste dalla normativa di settore (obbligo adempiuto dalla banca mediante la consegna del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari), e l’obbligo di acquisire il profilo dell’investitore allo scopo di valutare la congruenza delle scelte finanziarie e degli ordini impartiti alle finalita’ personali perseguite: peraltro il (OMISSIS) si era assunto, nel contratto di negoziazione ed in altro precedente denominato “contratto uniforme a termine di opzione su singolo titolo azionario ISOalfa”, tutti i possibili rischi evidenziatigli, ed aveva rilasciato informazioni personali dalle quali si evinceva la sua elevata conoscenza degli strumenti negoziati sul mercato dei titoli mobiliari e la sua alta propensione al rischio, mentre aveva rifiutato di fornire informazioni sulla sua situazione finanziaria, cosi’ impedendo una valutazione di adeguatezza delle operazioni sotto tale profilo; c)che, del resto, l’attore non aveva supportato il suo assunto circa la violazione dell’obbligo posto a carico dell’intemediario dall’articolo 29 Regolamento Consob n. 11522/98 con la specifica indicazione e prova di quali, tra le operazioni compiute, fossero da considerare inadeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione; ne’, in relazione all’altro addebito di violazione dell’obbligo (peraltro da ritenere implicitamente abrogato dai Decreto Legislativo n. 415 del 1996, e Decreto Legislativo n. 58 del 1998) di astenersi dall’eseguire ordini privi di copertura finanziaria sul conto corrente, aveva fornito la prova di quali operazioni di acquisto fossero state eseguite senza la disponibilita’ di fondi sul conto corrente. Osservava infine la corte distrettuale che, in ragione delle considerazioni esposte e del difetto di adeguata documentazione di supporto, la richiesta consulenza tecnica d’ufficio avrebbe svolto un inammissibile ruolo di supplenza alle carenze probatorie della parte.
Avverso tale sentenza, depositata il 10 marzo 2011, (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione, affidato a sette motivi, cui resiste con controricorso la (OMISSIS), quale incorporante della (OMISSIS) s.p.a..

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo il ricorrente lamenta che la corte di merito, ritenendo che l’affidamento all’intermediario del solo incarico di eseguire gli ordini che l’investitore impartisce nell’ambito delle strategie di investimento che consapevolmente e liberamente ritiene di adottare – senza alcuna consulenza in relazione alla scelta dei prodotti da acquistare, ne’ affidamento di incarico di gestione di portafoglio-esoneri l’intermediario stesso da ogni valutazione di appropriatezza delle operazioni che l’investitore ordini di eseguire, abbia violato le disposizioni normative del Testo Unico di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, in base alle quali deve ritenersi che tale tipologia di rapporto rientra tra quelli ai quali si applicano le norme regolamentari dettate dall’articolo 28, comma 2, e articolo 29 della Delibera Consob n. 11522/1998.
1.1. Sulla sussistenza nella specie degli obblighi (di valutazione della adeguatezza delle singole operazioni e di astensione) previsti dall’art.29 regolamento Consob n.11522/98 torna anche il quinto motivo, con il quale il ricorrente si duole sia della violazione di tale disposizione normativa sia del vizio di contradditorieta’ ed insufficienza della motivazione nei quali sarebbe incorsa la corte di merito nel considerare che il contenuto delle informazioni personali fornite da esso ricorrente in sede di stipula del contratto di negoziazione (dalle quali si evinceva la sua elevata conoscenza degli strumenti negoziati sul mercato dei titoli mobiliari e la sua alta propensione al rischio) ed il rifiuto del medesimo di fornire informazioni sulla sua situazione finanziaria, nonche’ la genericita’ delle indicazioni da lui fornite nel processo circa la natura e le caratteristiche delle singole operazioni compiute, non consentissero di apprezzare in concreto la violazione degli obblighi posti a carico dell’intermediario dal richiamato articolo 29.
2. Tali doglianze, esaminabili congiuntamente stante la stretta connessione, sono fondate.
2.1. In un percorso motivazionale invero non del tutto chiaro, la sentenza impugnata afferma un principio – secondo cui, in caso di affidamento all’intermediario del solo incarico di eseguire gli ordini che l’investitore impartisce, senza alcun incarico di consulenza in relazione alla scelta dei prodotti da acquistare ne’ di gestione di portafoglio, l’intermediario, una volta assolti gli obblighi di informazione generale e di richiesta di informazioni, sarebbe esonerato dagli obblighi di informazione e di valutazione di adeguatezza in relazione alle singole operazioni che l’investitore ordini di eseguire – che non trova riscontro nelle disposizioni normative in materia di intermediazione finanziaria. Va, in tal senso, osservato che il Testo unico di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998 – applicabile nella specie ratione temporis al pari del relativo Regolamento Consob n. 11522/1998 – non solo non contiene alcun esonero dai suddetti obblighi nel caso in esame, ma piuttosto ne impone l’osservanza la’ dove ricomprende nel suo ambito applicativo i servizi di investimento aventi ad oggetto (articolo 1, comma 5) la ricezione e trasmissione di ordini e la negoziazione di strumenti finanziari, tra questi compresi i contratti futures, i contratti a termine collegati a strumenti finanziari ed i contratti di opzione su titoli (articolo 1, comma 2).
Ne deriva che, come gia’ questa Corte ha avuto modo di affermare (cfr. ex multis: sez. 1 n. 17348/08; n. 22147/10; n. 9892/16), anche nel caso in esame la banca intermediaria non puo’ sottrarsi agli obblighi (di diligenza, di correttezza e trasparenza, di informazione, di comunicazione della inadeguatezza delle singole operazioni oggetto degli ordini) previsti in generale dall’articolo 21 del citato Testo unico, e specificati – con precipuo riferimento alle informazioni da fornire agli investitori in relazione a ciascuna operazione ed alla segnalazione della relativa inadeguatezza – dagli articoli 28 e 29 del citato Regolamento Consob. Secondo i quali la banca intermediaria, prima di effettuare operazioni, ha l’obbligo di fornire all’investitore – fatta eccezione per i soli operatori qualificati di cui all’art.31 del Regolamento – un’informazione adeguata in concreto, tale cioe’ da soddisfare le specifiche esigenze del singolo rapporto, in relazione alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria del cliente, e, a fronte di un’operazione non adeguata, puo’ darvi corso soltanto a seguito di un ordine impartito per iscritto dall’investitore in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.
2.2. Cio’ posto, va osservato che, a fronte della allegazione, da parte del (OMISSIS), del mancato adempimento della banca intermediaria dei predetti obblighi di informazione, di eventuale segnalazione di inadeguatezza e di astensione in relazione alle singole operazioni eseguite, era onere di quest’ultima, a norma dell’articolo 23, comma 6, del Testo Unico, provare il proprio adempimento. La corte di merito ha ingiustificatamente omesso di procedere all’accertamento in concreto di tale adempimento, non solo perche’ ha erroneamente negato in diritto la sussistenza nella specie di quegli obblighi, ma anche perche’ ha evidenziato circostanze di fatto erroneamente ritenute idonee a renderne in sostanza giustificato l’inadempimento (in contraddizione, peraltro, con l’assunto in diritto). Invero non puo’, alla stregua dei criteri dettati dalle norme di diritto suindicate, ritenersi sufficiente a giustificare l’omissione di ogni informazione e valutazione di adeguatezza da parte dell’intermediario l’avere l’investitore dichiarato, in sede di stipula del c.d. contratto quadro, di possedere un’esperienza “alta” su tutti i prodotti finanziari indicati nel modulo (titoli di Stato, pronti contro termine, altre obbligazioni, titoli azionari, prodotti derivati, titoli esteri obbligazionari, titoli esteri azionari, fondi comuni) perche’, pur prescindendo da ogni apprezzamento in concreto di tale dichiarazione, la asserita conoscenza non comporta di per se’ l’inserimento del dichiarante tra gli investitori qualificati di cui all’articolo 31, comma 2, Reg. n. 11522/98 con esonero dell’intermediario dagli obblighi anzidetti (cfr.ex multis Cass.n.21887/15); ne’ l’avere nel medesimo contesto l’investitore dichiarato una propensione al rischio “alta” con prevalenza della rivalutabilita’ rapportata al rischio dell’oscillazione dei costi, perche’ cio’ vale a fornire alla banca intermediaria un elemento di valutazione dell’adeguatezza delle operazioni compiute, non gia’ ad escludere tout court l’obbligo di valutazione, del quale deve comunque dimostrare positivamente l’adempimento (cfr. ex multis: Cass. n. 18039/12) tenuto conto di tutti gli elementi a sua conoscenza, non valendo neppure a giustificare l’esonero da tale adempimento (bensi’ semmai a indurre la banca ad una valutazione prudenziale, a norma dell’articolo 21 T.U.: cfr. Cass. n. 9892/16) il solo rifiuto dell’investitore a fornire informazioni sulla sua situazione patrimoniale.
2.3. Ne’ infine vale obiettare che tale accertamento fosse nella specie precluso dalla genericita’ della allegazione dell’inadempimento da parte dell’attore. Tale assunto si mostra invero (come legittimamente lamentato dal ricorrente alla stregua del testo previgente dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, applicabile nella specie ratione temporis Decreto Legge n. 83 del 2012, ex articolo 54, convertito in L. n. 134 del 2012) non adeguatamente giustificato nella sentenza impugnata, la quale pure da’ atto che l’attore aveva indicato tra l’altro, in apposita tabella riepilogativa, per ciascuna delle numerose (centosessanta) operazioni compiute nel breve arco di tempo considerato, la data, il tipo di operazione, il titolo che ne costituiva oggetto (in massima parte derivati), oltre alla perdita subita, il che avrebbe dovuto consentirle di apprezzare – quantomeno sotto il profilo della frequenza e dimensione – se la implicita valutazione di adeguatezza compiuta dalla banca intermediaria in relazione a tali operazioni omettendo di segnalare il contrario e di rifutarne quindi l’esecuzione costituisse, o non, adempimento degli obblighi di cui agli articoli 28 e 29 del piu’ volte citato Regolamento Consob.
3. Per tali ragioni, che assorbono le ulteriori doglianze prospettate negli altri motivi, si impone la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio della causa alla Corte d’appello di Napoli perche’, in diversa composizione, proceda ad un nuovo esame nel rispetto dei principi qui evidenziati, regolando anche le spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte dâEuro™appello di Napoli in diversa composizione, anche per il regolamento delle spese di questo giudizio.