Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|19 aprile 2023| n. 10497.
Convenzione con cui il comproprietario di un lastrico solare cede in godimento ad altri
La convenzione con cui il comproprietario di un lastrico solare cede in godimento ad altri la facoltà di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore, o altro impianto tecnologico, può dar luogo, in base all’intenzione delle parti, sia ad un contratto ad effetti reali costitutivo di un diritto di superficie (per il quale occorre perciò la forma scritta ex art. 1350 cod. civ.), sia ad un contratto ad effetti obbligatori, secondo lo schema della concessione “ad aedificandum” o della locazione (da farsi per iscritto soltanto se di durata ultranovennale ex art. 1350, n. 8, cod. civ.) (Nel caso di specie, accogliendo il ricorso, la Suprema Corte ha cassato con rinvio la sentenza gravata la quale aveva confermato in sede di gravame il rigetto della domanda con la quale il ricorrente condomino aveva rivendicato il versamento in suo favore della quota parte del canone locatizio corrisposto ad altro condomino da parte di una impresa di telefonia mobile quale locataria del torrino/abbaino dell’edificio sul quale era stata montata una stazione base per la diffusione del segnale telefonico).
Ordinanza|19 aprile 2023| n. 10497. Convenzione con cui il comproprietario di un lastrico solare cede in godimento ad altri
Data udienza 30 marzo 2023
Integrale
Tag/parola chiave Condominio negli edifici – Parti comuni – Lastrico solare – Installazione da parte di un terzo di un impianto tecnologico – Convenzione relativa – Inquadramento negoziale – Contratto ad effetti reali o ad effetti obbligatori – Distinzione e riflessi in punto di forma – Fattispecie relativa ad installazione sul torrino/abbaino dell’edificio condominiale di una stazione base per la diffusione di segnale telefonico
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MANNA Felice – Presidente
Dott. SCARPA Antonio – rel. Consigliere
Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere
Dott. BESSO MARCHEIS Chiara – Consigliere
Dott. VARRONE Luca – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 19250-2022 R.G. proposto da:
(OMISSIS), (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS);
-ricorrenti-
contro
(OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);
-controricorrente-
nonché contro
(OMISSIS), (OMISSIS);
-intimate-
avverso la SENTENZA della CORTE D’APPELLO di REGGIO CALABRIA n. 406-2021 depositata il 30/06/2021.
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 30/03/2023 dal Consigliere ANTONIO SCARPA.
Convenzione con cui il comproprietario di un lastrico solare cede in godimento ad altri
FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE
(OMISSIS) e (OMISSIS), eredi di (OMISSIS), hanno proposto ricorso articolato in unico motivo avverso la sentenza n. 406-2021 della Corte d’appello di Reggio Calabria, pubblicata il 30 giugno 2021.
Resiste con controricorso (OMISSIS). Non hanno invece svolto attivita’ difensive le altre due intimate (OMISSIS) e (OMISSIS).
La trattazione del ricorso e’ stata fissata in camera di consiglio, a norma degli articoli 375, comma 2, 2-quater, e 380 bis.1, c.p.c., nel testo applicabile ratione temporis ex articolo d.lgs. n. 149 del 2022, 35.
Le parti hanno depositato memorie.
La causa fu intrapresa da (OMISSIS), il quale, con citazione del 15 ottobre 2007, convenne dinanzi al Tribunale di Reggio Calabria il fratello (OMISSIS), esponendo che nell’anno 2002 una impresa di telefonia mobile aveva montato sul torrino/abbaino dell’edificio, di cui sono condomini le due parti (nonche’ la terza sorella (OMISSIS)), una stazione base per la diffusione del segnale telefonico. L’attore dedusse che l’impresa corrispondesse a (OMISSIS), in forza di contratto dallo stesso stipulato, un canone di locazione, che questi indebitamente tratteneva per l’intero importo, senza riversarne le quote dovute ai condomini. Il convenuto (OMISSIS), nella propria comparsa di risposta, rivendico’ la proprieta’ o l’uso esclusivi del lastrico solare del fabbricato e dello stesso torrino-abbaino, sostenne che fra i condomini era intervenuto un “mutuo consenso” sulla “incorporazione” di alcune parti comuni nei rispettivi appartamenti, concluse che “se risponde al vero che il convenuto, sig. (OMISSIS), ha autorizzato l’installazione sul tetto dell’abbaino sovrastante il vano scala condominiale di un’antenna-ripetitore per la diffusione del segnale telefonico, non altrettanto vero e’ pero’ che egli sia tenuto a corrispondere a chicchessia quote del corrispettivo percepito per la locazione di detta area, avendone disponibilita’ esclusiva ed incondizionata ed essendo, conseguentemente, legittimo percettore degli eventuali proventi derivanti dallo sfruttamento della stessa”.
Riassunto il processo, a seguito della morte di (OMISSIS), nei confronti dei suoi eredi (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), il Tribunale di Reggio Calabria, con sentenza del 14 gennaio 2015, rigetto’ la domanda di (OMISSIS), ritenendo raggiunta la prova dell’avvenuta divisione tra i fratelli con relativa assegnazione in godimento esclusivo delle parti comuni oggetto di controversia. (OMISSIS) propose appello, respinto dalla Corte d’appello di Reggio Calabria giacche’ la domanda non sarebbe risultata “adeguatamente provata”. La sentenza impugnata ha affermato che, acquisita “la prova fotografica dell’esistenza sulla sommita’ dell’edificio in questione di una stazione radio base per la diffusione del segnale telefonico”, non risulterebbe viceversa dimostrato “se la costruzione del manufatto in questione da parte della… impresa esercente la telefonia mobile sia stata effettivamente autorizzata dal sig. (OMISSIS) a suo tempo, nonche’ se tale eventuale autorizzazione fosse contenuta in un contratto scritto e se per tale eventuale autorizzazione fosse stato previsto il pagamento di una indennita’ a carico dell’impresa di telefonia mobile e, eventualmente, in che misura”. Ne’, secondo la Corte di Reggio Calabria, “dalla lettura della comparsa di costituzione e risposta del sig. (OMISSIS), nonche’ dei successivi atti difensivi degli eredi di quest’ultimo costituitisi in giudizio” emergerebbe “una chiara ammissione dei fatti che avrebbero condotto alla realizzazione della stazione radio base in questione”, ovvero “la sussistenza di un contratto in relazione a quanto innanzi” e “la previsione di un indennizzo e/o di un canone in proposito”. Inoltre, a dire dei giudici di secondo grado, “andava certamente dimostrato, sempre ai sensi dell’articolo 2697 c.c., se la costruzione in questione avesse funzione solo di copertura del vano scale, ovvero sia di copertura del vano scale che di porzione dell’appartamento privato di parte convenuta; ed in quest’ultimo caso, andava dimostrato su quale parte del manufatto fosse stata installata l’antenna della telefonia mobile”.
L’unico motivo del ricorso di (OMISSIS) e (OMISSIS), eredi di (OMISSIS), denuncia la violazione e falsa applicazione dell’articolo 115 c.p.c. ed il “vizio di motivazione”. Si assume che la Corte d’appello di Reggio Calabria abbia “apprezzato i pacifici fatti di causa in maniera del tutto opposta rispetto alle risultanze probatorie”.
Il ricorso e’ fondato.
La censura adempie all’onere, imposto dall’articolo 366, comma 1, n. 6, c.p.c., di indicare che nella citazione di primo grado di (OMISSIS) era stata allegata la circostanza che il convenuto avesse concesso in locazione il torrino/abbaino comune all’impresa di telefonia mobile per il corrispettivo di un canone indebitamente trattenuto dal convenuto, e che nella comparsa di risposta di (OMISSIS) la suddetta circostanza era stata ritenuta pacifica.
Seppur non operi nel presente giudizio, ratione temporis, la modifica dell’articolo 115, comma 1, c.p.c. (nel senso che i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita devono essere posti dal giudice a fondamento della sua decisione), introdotta dalla l. n. 69 del 2009, l’onere di specifica contestazione era gia’ presente nell’articolo 167 c.p.c. per i giudizi instaurati dopo l’entrata in vigore della legge n. 353 del 1990.
Perche’ un fatto possa dirsi non contestato dal convenuto, e percio’ non richiedente una specifica dimostrazione, occorre o che lo stesso fatto sia da quello esplicitamente ammesso, o che il convenuto abbia improntato la sua difesa su circostanze o argomentazioni incompatibili col disconoscimento di quel fatto. La non contestazione scaturisce, pertanto, dalla non negazione del fatto costitutivo della domanda. D’altro canto, la parte che invoca il cosiddetto principio di non contestazione deve dare dimostrazione di aver essa per prima ottemperato all’onere processuale, posto a suo carico, di compiere una puntuale allegazione dei fatti di causa, in merito ai quali l’altra parte era tenuta a prendere posizione, non potendosi ribaltare sul convenuto l’onere di allegare il fatto costitutivo dell’avversa pretesa (arg. da Cass. Sez. 3, 17/02/2016, n. 3023; Cass. Sez. 2, 29/09/2020, n. 20525).
Nel caso in esame, (OMISSIS) aveva esposto in citazione il fatto e gli elementi di diritto costituenti le ragioni della sua domanda (articolo 163, comma 3, n. 4, c.p.c., nella formulazione operante ratione temporis): in particolare, il fatto costitutivo della pretesa era l’avvenuta locazione a terzi (un’impresa di telefonia mobile) di una cosa comune (il torrino/abbaino) da parte di uno dei comproprietari ( (OMISSIS)), ed in forza di cio’ l’attore chiedeva il pagamento della parte, proporzionale alla propria quota di proprieta’ indivisa, dei canoni locatizi.
Su tale fatto costitutivo puntualmente allegato dall’attore, il convenuto (OMISSIS) nella comparsa di risposta prese posizione, ai sensi dell’articolo 167 c.p.c., rivendicando la proprieta’ o l’uso esclusivi del torrino/abbaino, ammettendo di aver autorizzato l’installazione sul tetto dell’abbaino sovrastante il vano scala un’antenna-ripetitore per la diffusione del segnale telefonico e negando di essere tenuto a corrispondere a (OMISSIS) quote del corrispettivo legittimamente percepito per la locazione di detta area.
Ha quindi errato la Corte d’appello di Reggio Calabria a ritenere infondata la domanda di (OMISSIS), sul presupposto che non era stata data prova dell’autorizzazione data da (OMISSIS) alla costruzione dell’impianto, ne’ della sussistenza di un contratto scritto e di un accordo per il pagamento di un corrispettivo ad opera dell’impresa di telefonia mobile.
La convenzione con cui il (com)proprietario di un lastrico solare cede in godimento ad altri la facolta’ di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore, o altro impianto tecnologico, puo’ dar luogo, in base all’intenzione delle parti, sia ad un contratto ad effetti reali costitutivo di un diritto di superficie (per il quale occorre percio’ la forma scritta ex articolo 1350 c.c.), sia ad un contratto ad effetti obbligatori, secondo lo schema della concessione ad aedificandum o della locazione (da farsi per iscritto soltanto se di durata ultranovennale: articolo 1350, n. 8, c.c.) (arg. da Cass. Sez. Unite, 30/04/2020, n. 8434).
La conclusione del contratto tra (OMISSIS) e l’impresa di telefonia mobile e la riscossione dei canoni da parte del primo erano, per quanto appena detto, incontroverse e percio’ non bisognose di prova, giacche’ l’atteggiamento difensivo delle parti aveva sottratto tali fatti all’ambito degli accertamenti richiesti al giudice.
Il controricorrente assume che il ricorso non avrebbe tuttavia formulato alcuna critica rispetto alla seconda assorbente lacuna probatoria rilevata nella sentenza di secondo grado, la quale, invero, ha ritenuto che neppure fosse stato dimostrato ne’ se il torrino/abbaino avesse funzione soltanto di copertura del vano scale, o anche di porzione dell’appartamento di (OMISSIS), ne’ su quale parte del manufatto fosse stata installata l’antenna. Si tratta, tuttavia, di ragione della decisione (attinente, in sostanza, alla legittimazione di (OMISSIS) a concedere in godimento a terzi la superficie di copertura) non autonoma rispetto a quella che ha indebitamente dubitato della stipula del contratto di locazione e della riscossione dei canoni da parte di (OMISSIS), e percio’ logicamente e giuridicamente non idonea a sorreggere la sentenza impugnata nonostante la fondatezza della censura svolta. D’altro canto, poiche’ si tratterebbe di accertare in via incidentale il regime dominicale della superficie di copertura oggetto del contratto di cessione in godimento a terzi, la quale rientra nel novero delle parti dell’edificio condominiale necessarie all’uso comune, ex articolo 1117 n. 1) c.c., spetterebbe a chi pretenda averne l’appartenenza esclusiva dare la prova del relativo titolo.
Il ricorso va percio’ accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio alla Corte d’appello di Reggio Calabria, in diversa composizione, che procedera’ ad esaminare nuovamente la causa uniformandosi ai richiamati principi e tenendo conto dei rilievi svolti, provvedendo anche sulle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Reggio Calabria, in diversa composizione.
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