Consiglio di Stato, Sentenza|28 gennaio 2022| n. 619.
Violazioni incidenti sull’erogazione degli incentivi per energia.
A fronte del rilievo di violazioni incidenti sull’erogazione degli incentivi per energia da fonti rinnovabili, il Gestore ha l’onere di valutare, in prima battuta, l’applicabilità della sussistenza dei presupposti per l’applicazione della decurtazione dell’incentivo, potendo procedere a disporre la decadenza dall’incentivo solo nel caso in cui ritenga – in forza di valutazioni che devono essere esternate nella motivazione del provvedimento – che tali presupposti non siano configurabili.
Sentenza|28 gennaio 2022| n. 619. Violazioni incidenti sull’erogazione degli incentivi per energia
Data udienza 9 dicembre 2021
Integrale
Tag- parola chiave: Energia rinnovabile – Impianti di produzione – GSE – Incentivi – Erogazione – Decurtazione – Presupposti per l’applicazione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5125 del 2021, proposto dalla società A.B. Aziende Bi. Ri. Società Agricola a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ge. Ca. e Tu. D’A., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, corso (…),
contro
il Gestore dei Servizi Energetici S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati An. Zo., An. Pu. e Gi. Ve., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, piazza (…),
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Terza n. 3467 del 2021, resa tra le parti.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici S.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2021, il consigliere Silvia Martino:
Uditi gli avvocati Ge. Ca., Tu. D’A. e Gi. Ve.;
Violazioni incidenti sull’erogazione degli incentivi per energia
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso proposto innanzi al TAR per il Lazio, la società Agricola a r.l. Aziende Bi. Ri. esponeva di essere titolare di un impianto termoelettrico alimentato a biogas da biomasse, di potenza nominale pari a 0,999 MW, sito in (omissis) (MC), assentito con autorizzazione unica n. 58/EFR del 29 giugno 2012 rilasciata dalla Regione Marche ai sensi dell’art. 12, comma 3, D.lgs. n. 387 del 2003, il quale aveva ottenuto, con provvedimento del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A. del 2 ottobre 2012, l’ammissione ai benefici inerenti la qualifica “IAFR” (Impianto Alimentato da Fonti Rinnovabili), ai sensi del D.M. 18 dicembre 2008.
Con successivo provvedimento del 7 dicembre 2015 il GSE aveva tuttavia dichiarato la decadenza da tale qualifica e dal connesso regime incentivante, sul presupposto del mancato tempestivo completamento della impermeabilizzazione del piazzale di stoccaggio previsto in sede di autorizzazione unica.
Detto provvedimento era stato impugnato da ABR davanti al TAR del Lazio; il giudizio era stato definito con la sentenza n. 9906/2017, di reiezione del ricorso.
Violazioni incidenti sull’erogazione degli incentivi per energia
La sentenza è stata successivamente confermata dal Consiglio di Stato con la decisione n. 506 del 2019, attualmente oggetto del giudizio di revocazione iscritto al n. 7031/2019 RG.
1.1. In pendenza del giudizio di revocazione, la ABR presentava al GSE una istanza con la quale chiedeva:
– l’accoglimento dell’istanza di “adesione al meccanismo disciplinato dall’art. 13-bis, co. 2 e 3, del D.L. 10/2019 e ss.mm. con conseguente annullamento del provvedimento di decadenza e riammissione al regime di incentivazione alle condizioni di cui all’art. 13-bis del DL 101/2019 e ss.ii.mm.”
– in via subordinata, “in sede di autotutela” l’annullamento del provvedimento di decadenza.
1.2. Non avendo il GSE provveduto a riscontrare detta istanza, la ricorrente proponeva ricorso ex art. 31 e 117 c.p.a.; nelle more della definizione di tale giudizio il GSE adottava il provvedimento dell’11 maggio 2020, con cui, da un lato, in mancanza della “preliminare definizione, di competenza del Ministero dello Sviluppo Economico, di una disciplina organica dei controlli”, faceva presente, allo stato, di non potere “valutare l’applicabilità della novella legislativa alla fattispecie in esame”; dall’altro, respingeva la domanda di autotutela, ritenendo che gli elementi “di novità ” rappresentati nell’istanza non consentissero una diversa valutazione sulla sussistenza dei presupposti per disporre la decadenza dall’incentivo, così come originariamente disposto.
Violazioni incidenti sull’erogazione degli incentivi per energia
1.3. Tale provvedimento veniva impugnato dalla società innanzi al TAR, sulla base dei motivi così sintetizzati dal primo giudice.
1) violazione artt. 3, 35, 41 e 97 Costituzione; violazione e/o falsa applicazione dall’art. 13-bis, co.2 e 3, del D.L. 101/2019 e dell’art. 42 del d.lgs. 28/2011 e s.m.i.; eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza assoluta dei presupposti, ingiustizia manifesta.
Il GSE avrebbe dovuto limitarsi ad accertare la sussistenza dei requisiti oggettivi richiesti dall’art. 13 bis, comma 3, del d.l. n. 101 del 2019. Tale accertamento sarebbe vincolante ai fini dell’accoglimento della domanda, con il conseguente riconoscimento della tariffa già attribuita, sia pure decurtata della misura attualmente prevista dall’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011 (dal 50% al 10% ovvero in caso di autodenuncia, dal 25% al 5%,).
L’attuazione delle richiamate previsioni legislative, infatti, non potrebbe restare paralizzata dalla mancata emanazione del decreto ministeriale attuativo. Nel caso di specie ricorrerebbe, peraltro, l’ulteriore condizione dell’autodenuncia della violazione, alla quale dovrebbe conseguire l’applicazione del relativo, più favorevole, regime sanzionatorio;
2) violazione e/o falsa applicazione art. 30 del Decreto Ministeriale 6 luglio 2012 e relativo allegato III; violazione e/o falsa applicazione del Decreto Ministeriale 18 dicembre 2008. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42, co.3, del d.lgs. 28/2011 e degli artt. 2 e 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti ed ingiustizia manifesta.
Violazioni incidenti sull’erogazione degli incentivi per energia
In via subordinata, la ricorrente deduceva l’illegittimità del provvedimento nella parte in cui non aveva disposto la rimozione in autotutela del precedente provvedimento di decadenza, in quanto dai nuovi documenti allegati all’istanza da essa presentata avrebbe potuto evincersi che l’impianto era stato effettivamente ultimato al momento di presentazione della dichiarazione parziale di fine lavori (27 dicembre 2012), in considerazione dell’irrilevanza della residua parte del piazzale all’epoca non ancora impermeabilizzata.
2. Nella resistenza del GSE il TAR ha respinto il ricorso e condannato la società alla rifusione delle spese.
3. La sentenza è stata impugnata dalla società, rimasta soccombente.
L’appello è affidato ai seguenti motivi:
I. Errata e/o omessa valutazione su un punto decisivo della controversia. Violazione artt. 3, 35, 41 e 97 Costituzione. Violazione e/o falsa applicazione dall’art. 13-bis, co.2 e 3, del D.L. 101/2019 e dell’art. 42 del D.Lgs. 28/2011 e s.m.i.. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza assoluta dei presupposti, ingiustizia manifesta. Erroneità ed illogicità della sentenza di primo grado.
La sentenza gravata si fonderebbe su un evidente travisamento dei fatti allorché presuppone che il GSE abbia esaminato nel merito la domanda di conversione della sanzione di decadenza in provvedimento di decurtazione della tariffa ex art. 13-bis del d.l. n. 101/2019, salvo respingerla per ragioni “di merito”.
A tale errore, il primo giudice sarebbe giunto riferendo le ragioni addotte dal GSE a supporto del rigetto della domanda subordinata di annullamento in autotutela dell’originario provvedimento di decadenza anche alla domanda principale di conversione proposta ex art. 13-bis, cit.
Violazioni incidenti sull’erogazione degli incentivi per energia
Tuttavia le due domande sono state tenute nettamente distinte nella istanza dalla società ricorrente tant’è che il GSE le ha esaminate separatamente, adottando due distinte decisioni.
Secondo le disposizioni applicabili ratione temporis, il GSE non ha il potere di disporre la decadenza tout court dagli incentivi e il recupero totale di quanto già erogato ma soltanto di applicare la sanzione della decurtazione dell’incentivo “in misura ricompresa fra il 10 e il 50 per cento in ragione dell’entità della violazione”.
Sussistendo le condizioni prescritte, l’istante avrebbe diritto a beneficiare della decurtazione della tariffa in luogo della decadenza della qualifica IAFR, residuando solo da stabilire l’entità di detta decurtazione, peraltro fra un minimo ed un massimo anch’esso già chiaramente stabilito dalla citata fonte primaria.
In favore della natura vincolata dell’attività svolta dal GSE nel decidere sulle istanze presentate per l’accesso al meccanismo in parola, deporrebbe poi espressamente il penultimo periodo del secondo comma dell’art. 13-bis del d.lgs. n. 101 del 2019, laddove significativamente dispone che “La richiesta dell’interessato equivale ad acquiescenza alla violazione contestata dal GSE nonché a rinuncia all’azione”.
In forza di tale previsione la semplice presentazione dell’istanza (e non il suo accoglimento) equivale ad acquiescenza alla violazione contestata e a rinuncia all’azione giudiziaria che è possibile proporre o che è già stata proposta; il che intanto ha ragion d’essere in quanto si ammetta che il legislatore ha configurato l’accesso al meccanismo di conversione in questione come “necessario” ogni qual volta siano verificati i quattro requisiti oggettivi predetti; ove così non fosse, si giungerebbe all’assurdo di sentir dichiarare la sopravvenuta improcedibilità di un ricorso avverso una sanzione di decadenza a fronte della mancata conversione del provvedimento di decadenza medesimo in provvedimento di riduzione della tariffa.
Violazioni incidenti sull’erogazione degli incentivi per energia
Nel caso di specie, l’unica ragione che ha portato al rigetto dell’istanza è stata l’asserita non immediata applicabilità della disciplina di cui all’art. 13-bis del d.l.n. 101/2019, come convertito con l. n. 128/2019.
Non è, invece, stata effettuata alcuna valutazione di merito sulla fondatezza dell’istanza presentata da ABR.
Il TAR avrebbe poi adottato una pronuncia palesemente contraddittoria laddove ha rigettato il ricorso di ABR pur affermando la sussistenza del principio invocato dalla ricorrente in merito alla immediata applicabilità della disciplina prevista dal cit. art. 13-bis.
Tale interpretazione è stata infatti condivisa dallo stesso TAR che nella sentenza appellata ha affermato che “la riportata disposizione dell’art. 42 comma 3 d.lgs. 28/2011 non è subordinata all’emanazione del decreto ministeriale di cui al comma 5, lett. c- bis) dello stesso art. 42 (TAR Lazio, questa sez. III Ter, 30 luglio 2019, n. 10129 e, da ultimo, 7 gennaio 2021 n. 188), in quanto la formulazione del comma 3 della norma è netta ed inequivocabile nell’imporre al Gestore le suddette valutazioni “in deroga” pur a prescindere dalle indicazioni ministeriali.”.
Il primo giudice avrebbe tuttavia contraddittoriamente sostenuto che le “violazioni rilevanti” ai sensi del D.M. 31 gennaio 2014 precluderebbero alle imprese l’accesso al meccanismo di conversione di cui all’art. 13-bis del d.l. n. 101 del 2019 e, pertanto, ABR potrebbe beneficiarne solo “qualora, a seguito dell’adozione del DM di cui al comma 5 lett. c) bis dell’art. 42 d.lgs. 28/2011, le violazioni rilevate dovessero essere espunte dall’elenco delle violazioni rilevanti di cui al DM 2014, che allo stato danno luogo alla declaratoria di decadenza”.
Violazioni incidenti sull’erogazione degli incentivi per energia
Il. Errata e/o omessa valutazione su un punto decisivo della controversia. Violazione e/o falsa applicazione art. 30 del Decreto Ministeriale 6 luglio 2012 e relativo allegato III; violazione e/o falsa applicazione del Decreto Ministeriale 18 dicembre 2008. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42, co.3, del D.Lgs. 28/2011 e degli artt. 2 e 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241.
Eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti ed ingiustizia manifesta. Erroneità ed illogicità della sentenza di primo grado.
In via subordinata, con il secondo motivo di ricorso, la società ha censurato il provvedimento impugnato nella parte in cui il GSE ha negato la sussistenza dei presupposti per la revoca in autotutela del provvedimento di decadenza dagli incentivi del 2015.
Tuttavia essa aveva allegato alla sua domanda subordinata di autotutela documenti nuovi (ossia la lettera del 21 novembre 2013 inviata dal Comune alla Regione e la nota della Regione alla Società ABR di cui alla PEC del 2 ottobre 2019), i quali sarebbero idonei ad attestare che l’impianto era senz’altro completo ed ultimato al momento di presentazione della dichiarazione parziale di fine lavori (27 dicembre 2012) stante la sussistenza di una porzione più che congrua di piazzale impermeabilizzato e non essendo stata la residua parte di esso (all’epoca non ancora impermeabilizzata) giudicata rilevante al fine di escludere detta conclusione.
Anche la statuizione circa il carattere meramente confermativo del provvedimento impugnato operata dal TAR sarebbe erronea poiché la società aveva dimostrato al GSE che gli enti territoriali competenti a valutare la conformità edilizia dell’impianto alla data della sua attivazione lo avevano ritenuto perfettamente conforme ancorché con piazzale solo parzialmente asfaltato.
4. Si è costituito, per resistere, il GSE articolando le proprie argomentazioni difensive con la memoria del 5 luglio 2021.
Violazioni incidenti sull’erogazione degli incentivi per energia
4.1. Le parti hanno depositato memorie conclusionali e di replica.
5. L’appello è stato infine assunto in decisione alla pubblica udienza del 9 dicembre 2021.
6. La presente controversia trae origine dal provvedimento con cui il GSE ha disposto la decadenza dell’odierna appellante dalla qualifica IAFR.
Il TAR del Lazio ha respinto l’impugnativa della società con pronuncia confermata da questa Sezione (è attualmente pendente il giudizio di revocazione).
Successivamente al deposito del ricorso per revocazione è entrata in vigore la legge 2 novembre 2019, n. 118, di conversione del d.l. n. 101/2019 il quale, all’art. 13, dopo avere apportato ulteriori modifiche all’art. 42 del d.l. n. 28 del 2011, ha così disposto: “Le disposizioni di cui alla lettera a) del comma 1 si applicano agli impianti realizzati e in esercizio oggetto di procedimenti amministrativi in corso e, su richiesta dell’interessato, a quelli definiti con provvedimenti del Gestore dei servizi energetici (GSE) di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, compresi i ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica per i quali non è intervenuto il parere di cui all’articolo 11 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199. La richiesta dell’interessato equivale ad acquiescenza alla violazione contestata dal GSE nonché a rinuncia all’azione. Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano qualora la condotta dell’operatore che ha determinato il provvedimento del GSE di decadenza sia oggetto di procedimento e processo penale in corso, ovvero concluso con sentenza di condanna anche non definitiva” (art. 13-bis, comma 2).
Il testo dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011, così come modificato dal d.l. n. 101 del 2019 (applicabile ratione temporis alla fattispecie), era il seguente “Nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate, e trasmette all’Autorità l’esito degli accertamenti effettuati per l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481. In deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSE dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 10 e il 50 per cento in ragione dell’entità della violazione. Nel caso in cui le violazioni siano spontaneamente denunciate dal soggetto responsabile al di fuori di un procedimento di verifica e controllo le decurtazioni sono ulteriormente ridotte della metà “.
La società appellante ha presentato contestualmente al GSE due istanze: una – formulata in via principale – volta all’applicazione del d.l. del 2019, l’altra – espressamente presentata in via subordinata – volta a sollecitare il ritiro, in autotutela, dell’originario provvedimento di decadenza.
Il GSE si è così pronunciato su tali istanze: “Come noto, l’applicabilità dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 è subordinata, ai sensi del comma 5 del medesimo art. 42, alla preliminare definizione, di competenza del Ministero dello Sviluppo Economico, di una disciplina organica dei controlli. Pertanto, nelle more della definizione della predetta disciplina, del suo ambito di efficacia (ai soli “impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi” o meno), dell’individuazione delle violazioni rilevanti che danno luogo alla decadenza e di quelle che dovrebbero dare luogo alla decurtazione dell’incentivo, il GSE non può, allo stato, valutare l’applicabilità della novella legislativa alla fattispecie in esame. Resta inteso, in ogni caso, che il GSE procederà alla suddetta valutazione a seguito dell’emanazione della disciplina ministeriale. […].
Si rappresenta inoltre che:
– le violazioni che sono state accertate nel caso di specie sono ricomprese nell'”Elenco delle violazioni rilevanti” di cui al Decreto Ministeriale 31 gennaio 2014, recante “Attuazione dell’articolo 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 sulla disciplina dei controlli e delle sanzioni in materia di incentivi nel settore elettrico di competenza del Gestore dei
Servizi Energetici GSE SpA.”;
– gli elementi “di novità ” rappresentati nell’istanza del 6 dicembre 2019 confermano il mancato completamento dell’impianto entro i termini definiti dall’art. 30 del Decreto Ministeriale 6 luglio 2012 per accedere ai meccanismi di incentivazione previsti dal Decreto
Ministeriale 18 dicembre 2008. […]”.
6.1. Il TAR ha rigettato le doglianze della ricorrente sulla base delle seguenti argomentazioni.
“4.1.2. Questa Sezione ha avuto modo di affermare, a più riprese, che la riportata disposizione dell’art. 42 comma 3 d.lgs. 28/2011 non è subordinata all’emanazione del decreto ministeriale di cui al comma 5, lett. c- bis) dello stesso art. 42 (TAR Lazio, questa sez. III Ter, 30 luglio 2019, n. 10129 e, da ultimo, 7 gennaio 2021 n. 188), in quanto la formulazione del comma 3 della norma è netta ed inequivocabile nell’imporre al Gestore le suddette valutazioni “in deroga” pur a prescindere dalle indicazioni ministeriali; “la norma, infatti, non condiziona affatto l’applicazione della deroga all’adozione del decreto ministeriale il quale, dal canto suo, è previsto solo dalla successiva (e diversa) norma contenuta nella lettera c-bis) del comma 5. Del resto, a ragionar diversamente, si finirebbe per avallare la possibilità (come, plasticamente, avverrebbe nella fattispecie oggi sub iudice) per cui la volontà espressa dal legislatore di ammettere una deroga al potere amministrativo di decadenza possa rimanere “congelata”, a tempo indefinito, dall’inerzia del Ministero, con una sorta di comportamento “abrogante” posto in essere dal potere esecutivo avente l’effetto di porre nel nulla la norma primaria di favore, in palese stravolgimento del sistema costituzionale delle fonti”.
4.1.3. Deve, pertanto, essere in questa sede ribadito, in linea generale e dunque anche con riferimento alle istanze formulate ai sensi dell’art. 13 bis comma II DL 101/2019, che a fronte del rilievo di violazioni incidenti sull’erogazione degli incentivi il Gestore ha l’onere di valutare, in prima battuta, l’applicabilità della sussistenza dei presupposti per l’applicazione della decurtazione dell’incentivo, indipendentemente dall’emanazione del decreto ministeriale, potendo procedere a disporre la decadenza dall’incentivo solo nel caso in cui ritenga – in forza di valutazioni che devono essere esternate nella motivazione del provvedimento – che tali presupposti non siano configurabili.
4.1.4. È stato, tuttavia, altresì affermato – parimenti in plurime occasioni – che laddove il GSE abbia effettuato tale valutazione, riportandone gli esiti nella motivazione del provvedimento, non può ritenersi configurabile la dedotta violazione di legge (TAR Lazio, questa sezione III ter, 29 dicembre 2020 n. 14087; ord. nn. 661/2021; 4371/2020; 4020/2020; Cons. di Stato, Sez. IV, ord. n. 2488/2020); ciò in quanto nel disposto normativo emergente dalle disposizioni sopra riportate, in vigore all’atto dell’emanazione del provvedimento impugnato, non è ravvisabile un diritto all’applicazione della decurtazione in luogo della decadenza dall’incentivo, bensì un’attività valutativa del Gestore, da condursi nell’ambito dei parametri legislativi e regolamentari vigenti.
4.1.5. Nel caso all’esame il GSE, effettuata tale valutazione, la quale risulta esternata nella motivazione del provvedimento, ha ritenuto di non individuare, allo stato, i presupposti per disporre la decurtazione dell’incentivo, bensì di ritenere la stessa sanzionabile con la decadenza, riservandosi peraltro di valutare la possibilità di disporre la revoca di quest’ultima, e la contestuale decurtazione dell’incentivo qualora, a seguito dell’adozione del DM di cui al comma 5 lett. c) bis dell’art. 42 d.lgs. 28/2011, le violazioni rilevate dovessero essere espunte dall’elenco delle violazioni rilevanti di cui al DM 2014, che allo stato danno luogo alla declaratoria di decadenza, per essere inserite tra quelle soggette a decurtazione.
4.1.6. Parte ricorrente non ha, peraltro, censurato tale articolazione del provvedimento, così che il motivo all’esame deve essere nel suo complesso respinto, dovendo peraltro ritersi irrilevante l’ulteriore circostanza che la violazione sia stata o meno autodenunciata […]”.
6.2. Ciò posto, il piano raffronto tra il provvedimento adottato dal GSE e le statuizioni del TAR rende evidente che il primo giudice ha erroneamente attribuito alle ragioni addotte dal Gestore a supporto del rigetto della domanda subordinata di annullamento in autotutela dell’originario provvedimento di decadenza, la valenza di motivazione anche della sostanziale declaratoria di improcedibilità della domanda principale presentata dalla società ai fini dell’adesione al meccanismo disciplinato dall’art. 13-bis del d.l. n. 101 del 2019.
L’articolato provvedimento del GSE evidenzia infatti la sussistenza di due distinte decisioni, delle quali la prima – di carattere interlocutorio o soprassessorio, essendosi il Gestore riservato di esprimere le proprie valutazioni una volta che fosse intervenuto il D.M. previsto dall’art. 42, comma 5, lett. c- bis), del d.lgs. n. 28 del 2011 – appare del tutto incompatibile con l’indicazione di ragioni pretesamente ostative all’accoglimento della (prima) istanza.
L’ultima parte del provvedimento, per le espressioni usate (giudizio di irrilevanza delle circostanze “nuove” evidenziate dalla società istante, “conferma” delle precedenti determinazioni) risulta infatti palesemente riferibile alla domanda subordinata di autotutela e non alla domanda principale di conversione.
E’ altresì condivisibile quanto osservato dalla ricorrente circa il fatto che il meccanismo di conversione della decadenza dagli incentivi in decurtazione dei medesimi, introdotto dal legislatore al dichiarato fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili, ha senso proprio con riferimento alle sole sanzioni “rilevanti”, ossia a quelle sanzioni che prima della novella legislativa, davano luogo a decadenza sulla base del D.M. 31 gennaio 2014.
6.3. Va infine evidenziato che non hanno formato oggetto di appello incidentale i capi della sentenza di primo grado, in precedenza riportati, che hanno affermato l’immediata applicabilità dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. 28/2011 e dell’art. 13, comma 2, del d.l. n. 101 del 2019 indipendentemente dall’emanazione del decreto ministeriale attuativo.
Risulta altresì privo di fondamento il rilievo del GSE, avallato dal TAR, secondo cui la parte del provvedimento in cui esso si è riservato di procedere alla suddetta valutazione a seguito dell’emanazione della disciplina ministeriale, non sarebbe stata impugnata da ABR.
Al contrario, sia il primo motivo del ricorso articolato in primo grado che il primo mezzo dell’appello, riguardano proprio il sostanziale mancato esame della domanda di conversione.
Al riguardo, come già evidenziato, il GSE non ha negato la sussistenza dei presupposti per l’integrazione della fattispecie disciplinata dall’art. 13-bis, del d.l. n. 101 del 2019, ma si è limitato ad addurre l’impossibilità di fare applicazione della novella legislativa in ragione della mancanza del decreto attuativo.
7. Da quanto testé rilevato, non può che derivare l’annullamento del provvedimento impugnato, nella parte in cui non ha esaminato, nel merito, la domanda della ricorrente di applicazione della decurtazione della tariffa incentivante prevista dall’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2001, come modificato dall’art. 13-bis del d.l. n. 101 del 3 settembre 2019, convertito con modificazioni dalla legge n. 128 del 2 novembre 2019.
Ne consegue il dovere del GSE di ripronunciarsi sull’istanza di conversione della decadenza in decurtazione degli incentivi
8. La fondatezza del primo motivo di appello riveste carattere assorbente ai fini dell’accoglimento del gravame.
Si è visto infatti che la seconda istanza della società – di rimozione in autotutela dell’originario provvedimento di decadenza dagli incentivi – era stata dichiaratamente formulata solo in via subordinata, per la “denegata ipotesi” di reiezione della domanda di conversione della stessa decadenza in decurtazione degli incentivi.
Analoga graduazione era stata operata dalla società in primo grado rispetto alla domanda di annullamento del provvedimento impugnato “nella parte in cui GSE ha negato la sussistenza dei presupposti per la revoca in autotutela del provvedimento di decadenza dagli incentivi del 2015” (pag. 20 del ricorso di primo grado), la quale era stata formulata nell’ipotesi in cui non fosse stato accolto il primo motivo formulato in primo grado.
8.1. La novità delle questioni giustifica, infine, l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello, n. 5125 del 2021, di cui in premessa, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado nei sensi di cui in motivazione.
Per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nella parte in cui non ha definito la domanda della ricorrente di applicazione della decurtazione della tariffa incentivante prevista dall’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2001, come modificato dall’art. 13-bis del d.l. n. 101 del 3 settembre 2019, convertito con modificazioni dalla legge n. 128 del 2 novembre 2019.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco – Presidente
Luca Lamberti – Consigliere
Alessandro Verrico – Consigliere
Silvia Martino – Consigliere, Estensore
Michele Pizzi – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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