Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 30 dicembre 2019, n. 8908
La massima estrapolata:
Qualsiasi condotta contra legem ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere con il processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili; in questi termini, sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità ” dei concorrenti: costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione.
Sentenza 30 dicembre 2019, n. 8908
Data udienza 7 novembre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 2358 del 2019, proposto da
-OMISSIS- in proprio ed in qualità di mandataria R.T.I., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Al. St., Sa. St. Da., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.
contro
Ministero dell’economia e delle finanze ed altri, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
ed altri.
nei confronti
Ge. Re. Op. d’arte s.r.l. non costituita in giudizio;
Co. Su. s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Em. D’A., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Le. Di Bo. in Roma, piazza (…).
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Prima n. -OMISSIS-, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze ed altri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2019 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati De Lu., in sostituzione dell’avv. St. Da., Fe., Pa., Ca., in sostituzione dell’avv. D’A., e dello Stato Gr.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha respinto il ricorso proposto dalla -OMISSIS- contro l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa s.p.a. – Invitalia, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Ministero per i beni e le attività culturali, il Parco archeologico di Pompei e l’Autorità nazionale anticorruzione – A.N.A.C., nonché nei confronti delle contro-interessate Co. Su. s.r.l. e Ge. Re. Op. d’A. s.r.l. per l’annullamento:
– della determina di Invitalia prot. n. 74380 del 29.8.2018 recante l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione precedentemente adottato in favore del costituendo r.t.i. tra -OMISSIS-
– del provvedimento di aggiudicazione adottato in pari data da Invitalia in favore del costituendo R.T.I. tra Co. Su. s.r.l. e Ge. Re. Op. d’Arte s.r.l.;
– del parere di precontenzioso PREC 83/18/L approvato dal Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.) con delibera n. 416 del 2.5.2018;
– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi inclusi la relazione del R.U.P. del 28.8.2018 (prot. n. 74046), il bando e il disciplinare di gara, le Linee guida A.N.AC. n. 6/2016;
– nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. con subentro del r.t.i. di cui fanno parte le odierne ricorrenti nel contratto nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a..
2. Per ottenere la riforma della sentenza, le parti già ricorrenti in primo grado hanno avanzato appello con cinque motivi e riproposizione delle domande consequenziali all’annullamento.
2.1. Si sono costituiti per resistere al gravame Invitalia s.p.a. e la contro-interessata Co. Su. s.r.l., nonché, con il comune patrocinio dell’Avvocatura generale dello Stato, il Ministero dell’economia e delle finanze, il Ministero per i beni e le attività culturali, il Parco Archeologico di Pompei e l’A.N.A.C.
2.2. Alla pubblica udienza del 7 novembre 2019 la causa è stata posta in decisione, previo deposito di memorie delle appellanti, di Invitalia e di Co. Su., e di replica di Invitalia s.p.a..
3. Le vicende della procedura esposte nella sentenza impugnata sono le seguenti:
” – il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (di seguito r.t.i.) tra -OMISSIS- ha partecipato, collocandosi in prima posizione nella graduatoria definitiva, alla procedura aperta indetta nel 2016 dalla centrale di committenza Invitalia per l’affidamento del “primo ciclo di manutenzione programmata, mediante accordo quadro, delle strutture archeologiche e architettoniche e degli apparati decorativi degli -OMISSIS-” con importo a base d’asta di Euro 2.227.021,55 conseguendo la relativa aggiudicazione con provvedimento del 26 maggio 2017;
– con il ricorso in esame le società istanti impugnano gli atti in epigrafe adottati in data 29 agosto 2018 con cui la stazione appaltante ha annullato la predetta aggiudicazione e ha contestualmente affidato l’appalto al secondo graduato costituendo r.t.i. Co. Su. s.r.l./Ge. Re. Op. d’Arte s.r.l.;
– a sostegno degli atti impugnati l’amministrazione ha contestato un’ipotesi di omessa dichiarazione da parte del concorrente, rilevante ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettere c) e f-bis) del D.Lgs. n. 50/2016 e delle Linee Guida Anac n. 6/2016;
– l’omessa dichiarazione riguarda, nella fattispecie, una sentenza di condanna definitiva del 2016 riportata da una esponente della -OMISSIS-, già legale rappresentante e attualmente -OMISSIS-, per il reato di omicidio colposo ex art. 589 c.p., per aver concorso a cagionare nel 2008, in qualità di responsabile della società che, all’epoca, gestiva il -OMISSIS-, il decesso di una persona precipitata da un bastione della fortezza in occasione di una manifestazione musicale, per aver gestito l’attività di intrattenimento nell’immobile in mancanza dei necessari requisiti di sicurezza, con illuminazione insufficiente, senza protezioni ai parapetti, con inadeguata segnalazione del pericolo e in mancanza di sistemi compensativi di sicurezza”.
3.1. Il ricorso, basato su sei motivi, è stato respinto sul presupposto della rilevanza, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), nel testo applicabile ratione temporis, ed f bis) del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’omessa dichiarazione sopra indicata, motivata richiamando per intero, ai sensi dell’art. 74 Cod. proc. amm., i precedenti, di cui alle sentenze dello stesso Tribunale amministrativo regionale della Campania – Napoli, nn. 4676 e 4677 del 13 luglio 2018, emesse in controversie analoghe tra le stesse parti (in entrambi i casi, gare pubbliche per l’affidamento di lavori, dapprima aggiudicate al raggruppamento formato dalle due ricorrenti ma poi, dopo intervento in autotutela della stazione appaltante motivato in termini identici a quelli della presente causa, aggiudicati al raggruppamento secondo classificato), con motivi di gravame coincidenti.
3.2. Le sentenze appena richiamate sono state confermate da questo Consiglio di Stato, V, con sentenze del 12 marzo 2019, nn. 1649 e 1644.
4. Col primo motivo di appello viene censurato il rigetto del primo motivo dell’originario ricorso col quale era stata denunciata la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c, del d.lgs. n. 50 del 2016, deducendo l’illegittimità del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione adottato per violazione dell’onere dichiarativo, in primo luogo perché i provvedimenti gravati avrebbero applicato un parere di precontenzioso dell’ANAC adottato sulla base di previsioni -quelle contenute nelle Linee guida n. 6 aggiornate al d.lgs. n. 56 del 2017- non applicabili ratione temporis alla fattispecie in esame, nonché :
– per l’asserito mancato riconoscimento da parte del nuovo Codice dei contratti pubblici -a differenza del codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006- della c.d. teoria della omnicomprensività della dichiarazione;
– per l’indeterminatezza del concetto di grave illecito professionale, a fronte del quale non sarebbe possibile imporre al concorrente un altrettanto indeterminato onere dichiarativo.
4.1. Le appellanti osservano che la sentenza non si è pronunciata sul primo profilo di censura, incorrendo perciò nel vizio di omessa pronuncia ai sensi dell’art. 112 cod. proc. civ.
4.2. Quanto alle restanti due censure tornano a dedurre in merito:
– al contrasto tra la c.d. teoria dell’omnicomprensività della dichiarazione e la valutazione che l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 rimette alla discrezionalità della stazione appaltante, in punto di “grave illecito professionale”, essendo venuta meno la norma contenuta nell’art. 38, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, che imponeva al concorrente di dichiarare tutte le condanne penali riportate;
– al contrasto tra la c.d. teoria dell’omnicomprensività della dichiarazione e i principi euro-unitari (come espressi tra l’altro dal precedente di cui alla Corte di Giustizia, VI, 2 giugno 2016, in C-27/15), per i quali un obbligo dichiarativo in relazione all’illecito professionale si potrebbe ritenere sussistente solo a condizione che i documenti di gara ne traccino con esattezza il perimetro, quindi solo in presenza di condizioni di partecipazione formulate in maniera chiara, precisa ed univoca che consentano ai concorrenti di comprenderne portata e significato. Mancando tali specificazioni nella documentazione della gara de qua, la mera dichiarazione di non essersi reso colpevole di gravi illeciti professionali resa nel DGUE dall’appellante -OMISSIS- non avrebbe potuto essere ritenuta mendace o reticente.
4.3. Le appellanti, ancora, criticano la sentenza nella parte in cui ha affermato che la rilevanza della specifica condotta sulla affidabilità e integrità non avrebbe potuto non essere nota all’impresa, essendo stata già accertata dal giudice amministrativo con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 1141/2017. Osservano al riguardo che: tale ultima sentenza sarebbe irrilevante, in quanto relativa ad una gara disciplinata dal d.lgs. n. 163 del 2006, specificamente dall’art. 38, comma 1, lett. f); diversa è la portata della carenze esecutive rilevanti ai sensi dell’art. 80, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016; il legislatore ha tipizzato i casi in cui l’inadempimento contrattuale assurge a grave illecito professionale, tra i quali non rientrerebbe la sentenza di condanna adottata all’epoca nei confronti del legale rappresentante e direttore tecnico dell’appellante, per le ragioni esposte in ricorso a confutazione della motivazione della sentenza di primo grado.
5. Il motivo non è meritevole di accoglimento.
5.1. Relativamente al primo profilo di censura, è sufficiente qui osservare che, se è vero che l’art. 80, comma 5, lett. f bis) non è applicabile al caso de quo -come meglio si dirà trattando del quarto motivo di gravame- tuttavia la motivazione del provvedimento di annullamento non richiama soltanto tale fattispecie, ma anche quella dell’art. 80, comma 5, lett. c), relativamente all’omessa dichiarazione delle informazioni dovute, integrante, di per sé, grave illecito professionale valutabile dalla stazione appaltante ai fini del giudizio di affidabilità dell’operatore economico.
5.2. Ed invero, nel caso di specie, non si è avuto alcun automatismo espulsivo, ma la stazione appaltante ha disposto l’esclusione della concorrente perché ritenuta inaffidabile, in ragione della mancata dichiarazione di un significativo precedente penale in capo al un suo esponente di vertice.
A fronte di tale valutazione discrezionale consentita alla stazione appaltante, come peraltro riconosciuto dalle stesse parti appellanti, dall’art. 80, comma 5 lett. c (nel testo applicabile ratione temporis), il sindacato giurisdizionale ha un ambito di intervento più limitato di quello che sembra voler ad esso attribuire l’atto di appello, in quanto non ha ad oggetto immediato e diretto la violazione dell’obbligo dichiarativo da parte del concorrente bensì la valutazione di inaffidabilità che da essa ha tratto la stazione appaltante.
Nel caso di specie, il giudizio di inaffidabilità dell’impresa si sottrae alle censure dell’appellante, atteso che:
– in punto di diritto, se è vero che il testo dell’art. 80 lett. c) del nuovo Codice dei contratti pubblici differisce dalla previsione dell’art. 38, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, esso va interpretato nel senso che, in disparte altri differenti profili di inadempimento contrattuale (qui non rilevanti), qualora si tratti specificamente di condanne penali per fatti attinenti all’esercizio dell’attività d’impresa che abbiano avuto come destinatari organi di vertice della concorrente, non può essere rimesso a quest’ultima di valutarne la rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura di gara, spettando tale potere alla stazione appaltante, di modo che l’obbligo dichiarativo si rivela strumentale appunto al compimento di siffatta valutazione; come già affermato da questo Consiglio di Stato, in riferimento a fattispecie disciplinate dall’art. 80, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 “Non è certo ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V 11 aprile 2016, n. 1412). Se ciò fosse possibile, si incentiverebbe la condotta “opaca” delle concorrenti, che non avrebbero alcun interesse a dichiarare fin dall’inizio i “pregiudizi”, rendendo possibile la violazione del principio di trasparenza e di lealtà che deve invece permeare tutta la procedura di gara.” (così Cons. Stato, III, 5 settembre 2017, n. 4192);
– quanto, poi, alla dichiarazione resa nella procedura de qua da parte della -OMISSIS-, i fatti oggetto della non dichiarata condanna penale (per aver concorso l’allora legale rappresentante a cagionare nel 2008, in qualità di responsabile della società che, all’epoca, gestiva il -OMISSIS-, il decesso di una persona precipitata da un bastione della fortezza in occasione di una manifestazione musicale, per aver gestito l’attività di intrattenimento nell’immobile in mancanza dei necessari requisiti di sicurezza) di certo non “potevano dirsi palesemente inconferenti al giudizio di affidabilità dell’impresa, attenendo alla mancata adozione dei necessari requisiti di sicurezza (illuminazione insufficiente, mancanza di protezioni ai parapetti, inadeguata segnalazione del pericolo e mancanza di sistemi compensativi di sicurezza) nella gestione di un evento culturale” (così Cons. Stato, V, n. 1644/19 e n. 1649/19, su citate).
5.3. Con tali ultime sentenze è stato respinto per le seguenti ragioni un motivo di appello formulato dalle medesime appellanti nei confronti delle medesime appellate in termini sovrapponibili al presente:
“Va in primo luogo ribadito – come del resto ben chiarito nella sentenza appellata – che l’esclusione della concorrente dalla gara trova la propria causa non nella ritenuta rilevanza, ai fini dell’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50 del 2016, della condanna penale irrogata a carico dell’allora legale rappresentante della cooperativa, bensì nella mancata indicazione di detta condanna, costituente di per sé autonoma causa di esclusione, comportando l’impossibilità della stazione appaltante di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente.
Anche alla luce dei rilievi che precedono, deve confermarsi il principio per cui qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere con il processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (Cons. Stato, III, 29 novembre 2018, n. 6787; V, 13 giugno 2018, n. 3628; V, 25 febbraio 2016, n. 761). In questi termini, sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità ” dei concorrenti: costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (ex multis, Cons. Stato, V, 24 settembre 2018, n. 5500).
Del resto si legge, nel precedente della Sezione relativo alla medesima vicenda oggetto della condanna di cui si tratta (Cons. Stato, V, n. 1141/2017 “motivata dalla sentenza penale per avere riaperto al pubblico l’area del -OMISSIS-, da cui pochi mesi prima era precipitato mortalmente un altro ragazzo […] senza che fossero state previamente adottate le necessarie misure di sicurezza del sito, come illuminazione idonea, avviso di pericolo, una ringhiera[…] E’ ictu oculi evidente che è da considerarsi ‘gravè, sulla base della semplice lettura delle motivazioni della sentenza penale di condanna, l’errore professionale commesso dalla dott.ssa […] Né può ritenersi che assuma rilievo nella specie il tempo trascorso dalla commissione del fatto, atteso che i fatti risalgono soltanto al 2008 e, in rapporto alla gravità del fatto addebitato, l’intervallo di tempo non è significativo al punto di incidere in senso diminutivo sulla valutazione della gravità della condotta addebitata dal giudice penale”.
Né potrebbe a priori escludersi che tale condanna – a suo tempo considerata rilevante ad integrare un’ipotesi di grave negligenza professionale ai sensi dell’allora vigente art. 38, comma 1, lettera f), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – rilevi anche ai fini della valutazione (che compete alla sola stazione appaltante) di cui all’art. 80, comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, attesa l’atipicità delle fattispecie suscettibili di esservi ricondotte (Cons. Stato, V, 2 marzo 2018, n. 1299). Fattispecie quindi astrattamente riconducibili a qualsivoglia pregresso rapporto negoziale, ivi compreso quello avente ad oggetto una concessione di beni, quale quella assentita dal Comune di Firenze alla Cooperativa.”.
Il primo motivo di appello va quindi respinto.
6. Col secondo motivo viene censurata la sentenza perché ha respinto il secondo motivo dell’originario ricorso, col quale è stata denunciata la violazione dell’art. 80, comma 3 e 5, lett. c, del d.lgs. n. 50 del 2016 e della lex specialis di gara per avere la stazione appaltante, così come l’ANAC nel parere di precontenzioso, ampliato l’ambito soggettivo di applicazione della causa di ostativa dell’illecito professionale.
Si legge in particolare, nel parere di precontenzioso, che “come precisato nelle Linee guida n. 6, i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusioni quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o, nell’ipotesi di cause ostative riferibili (come nel caso di specie) a persone fisiche, ai soggetti individuati dall’art. 80, co. 3, del d.lgs. n. 50/2016” e tra questi rientrerebbero “come chiarito nel Comunicato del Presidente dell’8 novembre 2017, i membri degli organi con poteri di direzione e vigilanza e quindi anche il -OMISSIS-“.
Sul punto il primo giudice ha rilevato che l’esponente aziendale della -OMISSIS- sarebbe un “soggetto riconducibile alla società che, in qualità di membro di organi con funzioni di controllo, in base al disciplinare di gara, art. 20.1 – pag. 32, avrebbe dovuto rendere la dichiarazione sull’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del codice appalti”.
Le appellanti deducono che l’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 delimita l’ambito soggettivo di operatività delle cause di esclusione obbligatoria di cui ai commi 1 e 2 del medesimo articolo, laddove analoga previsione non è ravvisabile con riferimento alla causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del medesimo decreto che, di contro, fa espresso ed esclusivo riferimento “all’operatore economico” (senza dunque estenderla ai soggetti di cui all’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016).
Per l’effetto, concludono le appellanti, l’interpretazione fornita dal citato parere Anac e recepita dalla stazione appaltante comporterebbe un’illegittima estensione dei motivi esclusione di cui all’art. 80 e del correlato obbligo dichiarativo, in aperta violazione del principio di tassatività il quale esige che le cause di esclusione siano interpretate in maniera rigorosa senza estensione analogica.
7. Il motivo non è fondato per le ragioni già espresse nei citati precedenti nn. 1644 e 1649 del 2019 -concernenti non solo le medesime parti sia pure in riferimento ad altra gara, ma anche un disciplinare di gara formulato in termini analoghi (nel caso di specie, l’art. 12.1 e l’art. 19.1 del disciplinare) – secondo cui:
“Va evidenziato, in primo luogo, che il disciplinare di gara (par. 3.1) chiedeva ai concorrenti, a pena di esclusione, di attestare, tra l’altro, l’insussistenza “delle cause di esclusione previste dall’articolo 80 del Codice dei contratti riferibili direttamente all’operatore economico […] in quanto persona giuridica”, nonché l’insussistenza, “nei confronti di alcuno dei soggetti di cui all’articolo 80, co. 3, del Codice dei Contratti, delle cause di esclusione previste dall’articolo 80 del Codice dei Contratti”.
[…]
Ciò premesso, non è corretta la pretesa delle appellanti di distinguere concettualmente l’impresa (in quanto tale, un’entità puramente giuridica) dai soggetti – di cui all’art. 80 comma 3 – per il tramite dei quali, in ragione delle loro funzioni di amministrazione e controllo, la medesima impresa concretamente opera sul mercato.
La tesi delle appellanti, per contro, produrrebbe l’effetto aberrante di escludere la rilevanza di qualsiasi sentenza di condanna ai fini della valutazione di affidabilità sottesa al precetto dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, dal momento che nel vigente sistema normativo la responsabilità penale riguarda direttamente le sole persone fisiche e non anche le imprese, ritenendo invece il Collegio di dover confermare il generale principio (ex multis, Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6016) secondo cui tra le condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, del Codice dei Contratti, ai fini dell’esclusione dalla gara, vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2 della norma, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del successivo comma 5, sull’affidabilità dell’impresa.
Condanne che, per le ragioni sovra ricordate, non potranno che essere riferite agli esponenti dell’impresa per mezzo dei quali la stessa agisce sul mercato o comunque tenuti, in ragione dei propri poteri di controllo, ad assicurare che la relativa attività si svolga nel rispetto delle norme di diritto vigenti, tra i quali sicuramente rientrava la sig.ra […]”.
Il secondo motivo di appello va perciò respinto.
8. Con il terzo motivo – premessa l’asserita inesistenza, nella documentazione di gara, di un obbligo di dichiarare gli illeciti professionali in capo alle persone fisiche di cui all’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 – si è invocato il soccorso istruttorio per supplire alle carenze riscontrate, nonostante il contrario avviso del primo giudice, secondo cui “il comportamento dell’impresa dichiarante va qualificato come omissivo e, quindi, insuscettibile di un’integrazione consentita solo nei confronti di una dichiarazione esistente, ma incompleta” e “la suddetta interpretazione risulta essere conforme alla posizione assunta dalla Corte di Giustizia nella sentenza 6 novembre 2014, n. 42, con cui è stata ritenuta legittima la mancata attivazione del soccorso istruttorio in relazione alla produzione tardiva della documentazione relativa a una condanna penale di cui è stata omessa la dichiarazione”.
8.1. Sostengono le appellanti che il richiamo a tale ultima sentenza sarebbe erroneo e fuorviante, in quanto la Corte di Giustizia si è pronunciata nel senso indicato dal primo giudice, ma riferendo il divieto di rettifica alle sole omissioni comportanti l’esclusione dell’offerente “secondo le espresse disposizioni dei documenti di appalto”, precisando che nel caso oggetto di quel giudizio l’obbligo di cui si trattava era stato imposto dai documenti dell’appalto sotto pena di esclusione, mentre ciò non sarebbe nel caso in esame.
9. Il motivo non merita di essere accolto, atteso che, come già evidenziato in relazione al precedente motivo di appello, le dichiarazioni in questione erano state in realtà previste dal disciplinare di gara a pena di esclusione, potendo quindi trovare applicazione esattamente i principi enunciati nella decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea n. 42 del 6 novembre 2014 (causa C-42/13), richiamata nelle motivazioni della sentenza appellata (in termini coincidenti, cfr. Cons. Stato, V, nn. 1644 e 1649 del 2019, citate).
Il terzo motivo di appello va respinto.
10. Col quarto motivo si censura la sentenza nella parte in cui, richiamando pedissequamente quanto affermato nelle sentenze dello stesso T.a.r. n. 4676/2018 e n. 4677/2018, ha finito per affermare l’applicabilità della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f bis), concernente le dichiarazioni non veritiere.
Sostengono le appellanti che la disposizione non è applicabile alla gara de qua, bandita prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 56 del 2017, col quale è stata introdotta la lettera f bis), sicché il richiamo di tale ultima norma vizierebbe sia il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione che il parere di precontenzioso, senza che tale vizio sia stato rilevato dalla sentenza di primo grado.
In ogni caso, secondo le appellanti, la mancanza di contenuti specifici della dichiarazione da rendere ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), renderebbe impossibile la configurazione di una fattispecie di falsità della dichiarazione, ma si potrebbe tutt’al più tacciare di incompletezza una dichiarazione quale quella resa nel DGUE dalla -OMISSIS-. Dato ciò, sarebbero “manifestamente errate e illogiche” le Linee guida ANAC (contestualmente impugnate “in via tuzioristica”), richiamate nel parere di precontenzioso, laddove fanno discendere la falsità della dichiarazione dalla mancata attestazione di tutte le “situazioni astrattamente idonee a configurare causa di esclusione” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016.
11. Sebbene si verta in ipotesi di inapplicabilità ratione temporis della disposizione dell’art. 80, comma 5, lett. f bis) alla gara oggetto del presente contenzioso, in quanto il bando è stato pubblicato sulla GURI del 5 dicembre 2016, il motivo non merita di essere accolto.
Il provvedimento di annullamento oggetto di impugnazione è fondato anche sulla sussistenza della fattispecie di esclusione di cui alla lettera c) dell’art. 80, comma 5, mediante l’esplicita condivisione delle “motivazioni di diritto” esposte nel parere di precontenzioso, il quale, a sua volta, rilevava che “[…] -OMISSIS-, in sede di autocertificazione del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 tramite compilazione del DGUE avrebbe dovuto dichiarare la sentenza definitiva di condanna a carico dell’attuale -OMISSIS-per consentire alla Stazione appaltante di valutarne la rilevanza al fine dell’integrazione della causa di esclusione di cui all’art. 80 co. 5 lett. c) […]”.
Il quarto motivo va quindi respinto.
12. Col quinto motivo sono riproposti il quinto e il sesto motivo del ricorso, con i quali è stato censurato l’annullamento dell’aggiudicazione disposto nei confronti delle appellanti ed il conseguente affidamento in favore del Rti secondo classificato, deducendone l’illegittimità in ragione: (i) del rinvio per relationem ad un parere di precontenzioso Anac (n. 83/18/L) privo di efficacia vincolante nella procedura di che trattasi, perché formulato in relazione ad una diversa procedura di gara; (ii) dell’omessa indicazione delle ragioni di interesse pubblico sottese al provvedimento di autotutela.
12.1. In ordine a tali censure la sentenza motiva nei seguenti termini:
“- sono destituite di fondamento le censure dirette avverso le Linee Guida Anac ed il parere di precontenzioso Anac richiamato nell’atto espulsivo e riferito ad una distinta procedura di gara (anche in quel caso controvertendosi del medesimo precedente penale non dichiarato dalla società ricorrente -OMISSIS-); invero, la gravata esclusione si regge autonomamente sulla violazione dell’art. 80 sopra citato, correttamente applicato dalla stazione appaltante alla luce del sopracitato orientamento giurisprudenziale;
– va comunque affermata la legittimità del rinvio per relationem ex art. 3, comma 3, della L. n. 241/1990, in considerazione della estensibilità alla gara in esame delle argomentazioni riportate nel diverso parere che, riguardando il medesimo operatore che era già incorso in una speculare omessa dichiarazione, se non vincolanti apparivano certamente rilevanti e pertinenti se non altro per comprovare la ragionevolezza, la coerenza e la uniformità di esplicazione dell’azione amministrativa;
– l’esclusione dalla gara non costituisce atto di autotutela ex art. 21 octies della L. n. 241/1990 ma atto vincolato conseguente all’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett. c) ed f-bis) del codice appalti per il quale non occorreva la previa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2; peraltro, a sostegno di tale conclusione milita anche il consolidato indirizzo pretorio secondo cui l’esclusione da una gara, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione, non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez, III, n. 2450/2016 e n. 1471/2016)”.
13. Le ragioni di infondatezza del motivo, che risultano già dalla motivazione appena trascritta, trovano riscontro in quanto deciso da questa Sezione V relativamente a motivi di appello analoghi, con la seguente motivazione:
“Il richiamo per relationem operato dalla stazione appaltante alle argomentazioni del parere di precontenzioso Anac non presuppone infatti la vincolatività di quest’ultimo, bensì la condivisione delle stesse ai fini della motivazione del provvedimento.
In breve, tramite il richiamo del contenuto del parere Anac la stazione appaltante ha motivato per relationem (quanto ai profili giuridici) il proprio provvedimento, anche in considerazione del fatto che la vicenda ivi considerata era sostanzialmente identica a quella sottoposta al suo esame; tale rinvio, del resto, può ben essere riferito a quanto esposto in un provvedimento di altra amministrazione (Cons. Stato, IV, 29 marzo 2017, n. 1432).
Né un tale modo di procedere può considerarsi per altro verso scorretto, nel caso di specie, essendo evincibili dal complesso degli atti del procedimento le ragioni giuridiche che supportano la decisione.
Neppure è condivisibile la censura relativa alla mancata indicazione, nel provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, delle ragioni di interesse pubblico poste a suo fondamento, in palese violazione della regola di cui all’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990.
Invero, una volta che la stazione appaltante ha dato atto (sia pure per relationem alle argomentazioni esposte in altro provvedimento amministrativo, come si è detto) delle ragioni per cui l’omessa comunicazione dei precedenti penali integra un grave illecito professionale, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, nessuna ulteriore motivazione poteva essere richiesta a supporto del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, dovendosi ritenere sussistente in re ipsa, alla luce di tali presupposti, l’interesse pubblico (espressione, del resto, di un principio generale di ordine pubblico economico) a che il contraente dell’amministrazione sia un soggetto affidabile.
Per quanto infine concerne la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento, va confermato il principio, dal quale non vi è evidente ragione per discostarsi, secondo cui l’esclusione da una gara, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione, non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza (ex multis, Cons. Stato, III, 13 aprile 2016, n. 1471; III, 8 giugno 2016, n. 2450; VI, 21 dicembre 2010, n. 9324).
Del resto, “Il contraddittorio previsto nel nuovo codice degli appalti, ai fini dell’accertamento della carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara, […] riguarda i soli casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, e ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale.
[…] Non è certo ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante” (Cons. Stato, V, 11 aprile 2016, n. 1412; in termini anche Cons. Stato, III, 5 settembre 2017, n. 4192).”.
Anche il quinto motivo va respinto.
14. Il rigetto di tutti i motivi di gravame concernenti la domanda di annullamento comporta la caducazione delle domande consequenziali riproposte.
14.1. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo in favore delle parti appellate costituite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna le appellanti in solido al pagamento delle spese processuali che liquida nell’importo complessivo di Euro 4.000,00, oltre accessori come per legge, in favore di Invitalia e di Co. Su. s.r.l., nonché nell’importo complessivo di Euro 4.000,00, oltre accessori come per legge in favore delle altre parti appellate in solido tra loro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante -OMISSIS-.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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