Consiglio di Stato, Sezione sesta, Sentenza 4 maggio 2020, n. 2813.
La massima estrapolata:
L’omessa notifica degli atti sanzionatori in materia edilizia a tutti i comproprietari, lungi dal costituirne un vizio di legittimità, determina solo l’inefficacia del provvedimento limitatamente ai soggetti, in ipotesi, comproprietari per i quali è mancata la notifica, i quali potranno impugnare il provvedimento sanzionatorio, facendo valere le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla piena conoscenza dell’ingiunzione.
Sentenza 4 maggio 2020, n. 2813
Data udienza 16 aprile 2020
Tag – parola chiave: Abusi edilizi – Atti sanzionatori – Omessa notifica a tutti i comproprietari – Conseguenze – Individuazione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5239 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Fa. Mo., rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Ca. Di Gi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Frosinone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Gi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gi. Na. in Roma, via (…);
e con l’intervento di
ai sensi dell’art. 109 c.p.a.:
Gi. Gi., rappresentata e difesa dagli avvocati Si. Bo. e Gi. Mu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 628/2017;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Frosinone;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 aprile 2020 il Cons. Giordano Lamberti e rilevato che l’udienza si svolge ai sensi dell’art. 84 comma 5, del D.L.n. 18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Mi. Te.” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1 – Fa. Mo., unitamente al fratello Ra., ha acquistato nel 1989 la metà indivisa di un terreno sito in Frosinone e sovrastante fabbricato ad uso magazzino; nel 1999 i fratelli hanno acquistato il limitrofo terreno (foglio (omissis) n. (omissis)).
In data 4 novembre 1998 (e successiva integrazione del 15 settembre 2000) veniva presentata richiesta di concessione edilizia per la “ristrutturazione” del fabbricato, rilasciata con l’atto n. 8227 del 27 giugno 2001.
2 – A seguito di sopralluogo effettuato in data 7 novembre 2005, con il verbale n. 287 del 17 novembre 2005, il Comune rilevava e contestava ai proprietari alcune difformità rispetto al progetto approvato.
In data 1 aprile 2014, veniva effettuato un nuovo sopralluogo che confermava le difformità rilevate in quello precedente.
Con ordinanza n. 188 del 7 maggio 2014, veniva ingiunta la demolizione delle opere abusive realizzate, con avvertenza che in difetto l’intero immobile e l’area di sedime sarebbero stati acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune.
Tale ordinanza veniva impugnata da Fa. Mo. dinanzi al T.A.R. per il Lazio (ricorso n. 469/2014).
Veniva altresì impugnato il provvedimento n. 53502 del 22 ottobre 2014 di diniego di sanatoria (ricorso n. 3/2015).
3 – Con nota del 9 dicembre 2015, il ricorrente comunicava al Comune che i lavori di demolizione delle opere difformi erano stati ultimati precisando: “che gli abusi sanabili con l’art. 36 e/o successive leggi urbanistiche, non sono state demolite e di aver già dato incarico a professionista di fiducia di redigere la relativa documentazione urbanistica, per ottenere il titolo edilizio in sanatoria”.
Tuttavia, il Comune, con l’ordinanza n. 576 notificata il 15 gennaio 2016, dava atto dell’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune dell’intero stabile e dell’area di sedime, nonché dell’area limitrofa (foglio (omissis) n. (omissis)) destinata a parcheggio.
Tale ordinanza veniva impugnata con motivi aggiunti al ricorso n. 469/2014.
4 – In data 10 agosto 2016 ed in data 30 novembre 2016, venivano effettuati nuovi sopralluoghi da incaricati del Comune per verificare se le opere edilizie abusivamente realizzate e contestate dall’Ufficio con l’ordinanza di demolizione fossero state eliminate.
All’esito di tali accertamenti, con la relazione tecnica del 29 novembre 2017, il Comune attestava che tutte le difformità, che erano state qualificate come costituenti variazione essenziale alla concessione edilizia n. 8227/2001, erano state rimosse; che alcune delle difformità contestate erano insussistenti; che permanevano “difformità di carattere minore”.
5 – Con la sentenza n. 628 del 2017, il T.A.R. ha respinto il ricorso n. 469/2014 ed i relativi motivi aggiunti, nonché il ricorso n. 3/2015 proposto avverso il provvedimento di diniego di accertamento di conformità .
Il ricorrente originario ha proposto appello avverso la predetta sentenza.
6 – Nel presente giudizio è intervenuta Gi. Gi., in qualità di Trustee del TRUST EMME 1, che ha spiegato opposizione di terzo avverso la citata sentenza n. 628/2017.
A tal fine, l’interveniente rappresenta: che Mo. Ra., con atto a rogito del Notaio Ma. De Sa. (n. rep. 70593 del 2 agosto 2012), ha trasferito al “TRUST EMME 1” la proprietà di una serie di immobili, tra cui il diritto di proprietà del terreno contrassegnato in catasto al foglio n. (omissis), particella n. (omissis) sul quale insiste il fabbricato oggetto di causa; che, pur essendo comproprietario dei predetti beni, il Trust non ha mai ricevuto notifica alcuna dei predetti provvedimenti, sebbene l’atto di trasferimento dei beni al Trust sia stato regolarmente trascritto; per tale ragione, il Trustee sarebbe rimasto estraneo al giudizio di primo grado avanti il T.A.R. del Lazio e ciò legittimerebbe l’opposizione spiegata nel presente giudizio di appello ai sensi dell’art. 109 del c.p.a.
7 – In data 16 aprile la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1 – In via preliminare deve essere dichiarata l’inammissibilità dell’opposizione di terzo spiegata nel presente giudizio da Gi. Gi., essendo al riguardo dirimente osservare che la stessa rispetto ai provvedimenti oggetto di causa riveste la posizione di cointeressata all’impugnazione, ovvero una posizione assimilabile a quella dell’altro comproprietario dell’immobile, non essendo invece configurabile in capo alla stessa una posizione autonoma ed indipendente rispetto a quella derivante dalla sentenza di primo grado tale da giustificare l’azione intentata nel presente giudizio (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 384/2020).
In generale, come noto, il nuovo acquirente dell’immobile abusivo o del sedime su cui è stato realizzato succede in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo al precedente proprietario e relativi al bene ceduto, ivi compresa l’abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria, sia dell’ingiunzione di demolizione successivamente impartita, pur essendo l’abuso commesso prima della traslazione della proprietà (cfr. Consiglio di Stato, VI, n. 3210 del 2017; V, n. 40 del 2007).
E’ anche utile ricordare che l’omessa notifica degli atti sanzionatori in materia edilizia a tutti i comproprietari, lungi dal costituirne un vizio di legittimità, determina solo l’inefficacia del provvedimento limitatamente ai soggetti, in ipotesi, comproprietari per i quali è mancata la notifica, i quali potranno impugnare il provvedimento sanzionatorio, facendo valere le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla piena conoscenza dell’ingiunzione.
1.1 – L’opposizione di terzo cd. ordinaria è disciplinata dall’art. 108, comma 1, c.p.a., secondo cui: “Un terzo può fare opposizione contro una sentenza del tribunale amministrativo regionale o del Consiglio di Stato pronunciata tra altri soggetti, ancorché passata in giudicato, quando pregiudica i suoi diritti o interessi legittimi”.
Tale norma ha allineato in linea di principio il processo amministrativo a quello civile, invero, allo stesso modo di quanto dispone l’art. 404 c.p.c., anche l’attuale formulazione dell’art. 108, comma 1, c.p.a., dopo le modifiche portate dal d.lgs. n. 195/2011, incentra la legittimazione a proporre opposizione: a) sulla mancata partecipazione al giudizio conclusosi con la sentenza opposta; b) sul pregiudizio che reca la sentenza ad una posizione giuridica di cui l’opponente risulti titolare.
Quanto al primo dei due presupposti, va chiarito che la nozione di terzo va parametrata su quella di parte e – se si tratta di una sentenza che ha deciso su posizioni di interesse legittimo – deve tenere conto della nozione di parte in senso formale nel suo significato riguardante il giudizio amministrativo.
Quindi, ai fini dell’opposizione di terzo ordinaria, quale “terzo” deve sicuramente intendersi il litisconsorte necessario pretermesso, generalmente coincidente con il controinteressato cui non sia stato notificato il ricorso di primo grado.
E’ noto che per “controinteressato” – a prescindere dalle ulteriori distinzioni tra controinteressato sopravvenuto, controinteressato occulto, ovvero non facilmente individuabile dalla lettura dell’atto impugnato (cfr. Cons. St. Ad. Plen. n. 2 del 2007) – si deve intendere quel soggetto titolare di un interesse alla conservazione dell’atto impugnato.
E’ evidente che la Gi. Gi. – Trustee del TRUST EMME 1 – non riveste sicuramente tale posizione, essendo invece interessata all’annullamento degli effetti dell’atto e non alla loro conservazione.
1.2 – Accanto alla figura del litisconsorte pretermesso, la facoltà di avvalersi dello strumento processuale dell’opposizione di terzo ordinaria deve essere riconosciuta anche a quei “terzi” titolari di una posizione giuridica autonoma e incompatibile.
Tale situazione non è ravvisabile nel caso di specie, in cui Gi. Gi., in quanto Trustee del TRUST EMME 1, assume la veste di successore di Mo. Ra., precedente proprietario del bene che, oltre tutto, ha già autonomamente impugnato gli atti in questione.
Deve precisarsi che tale conclusione non risente dalla complessa questione relativa alla natura giuridica del trust.
Al riguardo, in disparte la normativa fiscale che riconosce la soggettività passiva del trust (cfr. art. 73 TUIR), la giurisprudenza civile sembra assestata nel senso di ritenere che il trust non possa essere considerato un ente dotato di personalità giuridica, né di soggettività, per quanto limitata od ai soli fini della trascrizione, ma un mero insieme di beni e rapporti destinati ad un fine determinato e formalmente intestati al trustee, che rimane l’unico soggetto di riferimento nei rapporti con terzi non quale legale rappresentante, ma come colui che dispone del diritto (cfr. Corte Cass. n. 2043/2017; Corte Cass. n. 25800/2015; Corte Cass. n. 10105/2015).
Ad ogni buon conto, come anticipato, ai fini del presente giudizio, ci si deve solo interrogare se sia configurabile una posizione giuridica autonoma ed incompatibile in capo al Trustee rispetto a quella delle parti del giudizio così come determinata nella sentenza impugnata.
Tale evenienza deve essere esclusa, posto che il conferimento dei beni al trust, che, formalmente, vengono trasferiti al trustee in base ad un programma specifico e con l’intento di vincolarli al soddisfacimento di un fine predeterminato, concretizza in ogni caso in un fenomeno successorio, nel senso che tale soggetto (“formalmente”) titolare dei poteri dispositivi sui beni – a prescindere dalla difficoltà di inquadrare il fenomeno nell’ambito dei principi che caratterizzano tradizionalmente il diritto di proprietà nel nostro ordinamento – non può che subentrare nella posizione del precedente proprietario, quanto alla consistenza materiale ed alla situazione giuridica del bene dal punto di vista urbanistico-edilizio.
In questo senso, l’interveniente nel presente giudizio tramite lo strumento dell’opposizione di terzo, non è affatto estraneo alle vicenda urbanistica dell’immobile (ovvero titolare di una posizione giuridica autonoma ed incompatibile).
Ed invero, a ben vedere, il pregiudizio lamentato dall’interveniente, opponente nel presente giudizio di appello, non deriva neppure delle statuizioni della sentenza di primo grado – che è una sentenza di rigetto, ovvero che conferma la legittimità dei provvedimenti impugnati e che dunque, a rigore, non incide neppure sulla realtà giuridica ad essa sottesa – ma dagli effetti dei provvedimenti impugnati (non incisi della decisione di primo grado che li ha confermati), ponendosi, pertanto, al di fuori dell’ambito di cui all’art. 108 c.p.a, che riferisce il pregiudizio legittimante l’opposizione di terzo agli effetti della sentenza opposta (sul punto, Cons. St., Sez. V, n. 634 del 2007: “nel caso in esame, la decisione di questo Consiglio contro la quale è proposta opposizione è una decisione di rigetto della domanda di annullamento del provvedimento amministrativo impugnato; e pertanto essa non può essere oggetto di opposizione del terzo, al quale il pregiudizio deriva, semmai, dal provvedimento amministrativo, e non già dal giudicato di rigetto dell’impugnazione contro di esso proposta dal destinatario”).
Per tale ragione, deve invece pacificamente riconoscersi in capo all’opponete la legittimazione ad impugnare i provvedimenti alla stessa pregiudizievoli nelle forme di un ordinario giudizio di cognizione (come in effetti pare essersi già verificato nel caso di specie).
Non incide su tale soluzione il fatto che i provvedimenti di demolizione ed acquisizione non sarebbero mai stati notificati all’opponente, invero, tale circostanza appare idonea ad incidere solo sul relativo termine di impugnazione, che evidentemente comincerà a decorrere solo dal momento in cui l’interessato ne è venuto a conoscenza.
La soluzione accolta appare conforme all’indirizzo della giurisprudenza, secondo cui l’opposizione di terzo non può essere proposta: né da colui che aveva l’onere di impugnare, in quanto leso dall’atto impugnato, né dal cointeressato, che come tale non ha la qualità di litisconsorte necessario, né dall’avente causa o successore a titolo particolare di una delle parti del giudizio, che, come tale, a causa dei limiti soggettivi e della estensione del giudicato, non può considerarsi estraneo allo stesso (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 6288 del 2008).
All’inammissibilità dell’intervento consegue il mancato accogliento dell’istanza di rinvio depositata dall’interveniente per supposte trattative con l’amministrazione, tenuto anche conto che al riguardo le parti principali del giudizio non hanno prestato alcun consenso.
2 – Prima di esaminare i singoli motivi di appello giova ricordare che dal verbale del 7 novembre 2005 emergono, tra l’altro, le seguenti difformità rispetto al progetto presentato nel 2001: “1) piano interrato: esso risulta fuoriuscire da terra di circa m. 0,75; il garage previsto è stato modificato attraverso la realizzazione di servizi igienici con conseguente (non autorizzato) mutamento di destinazione d’uso; la scala di collegamento tra interrato e piano terra è stata realizzata con accesso diretto su via (omissis) (in progetto era invece prevista una scala interna); risulta eliminata la rampa carrabile di accesso al seminterrato e realizzate due rampe di accesso allo stesso; risulta infine realizzato un accesso al piano interrato chiuso da pareti e copertura con conseguente aumento di superficie e volume; 2) piano terra: chiusura di una porzione di fabbricato, attraverso il collegamento tra i due corpi di fabbrica e la chiusura di portico sul prospetto frontale; la tamponatura del prospetto laterale è stata realizzata a filo esterno anziché a filo pilastri; è stato realizzato un ascensore esterno per il collegamento tra i due piani”.
2.1 – A fronte dei motivi di appello, con l’ordinanza n. 5764/2019, la Sezione ha ritenuto di dover acquisire una relazione di chiarimenti da parte del Comune circa la consistenza dell’abuso e circa l’epoca dell’avvenuto ripristino dello stato dei luoghi.
3 – Tanto precisato, con il primo motivo di appello si contesta la sentenza impugnata nella parte in cui afferma che “le censure proposte vanno disattese in quanto si basano su un presupposto che è privo di fondamento. Il presupposto è che le opere abusive che sono state realizzate e accertate dai sopralluoghi dell’amministrazione possano essere considerate “atomisticamente” e che quindi esse costituiscano non un intervento in totale difformità dalla concessione edilizia del 2001 ma una ipotesi di ristrutturazione abusiva sanzionabile non con la demolizione ma con la sanzione pecuniaria”.
Secondo l’appellante, tale statuizione sarebbe erronea in quanto, essendo state poste a base dell’ordinanza di demolizione n. 188/2014 analitiche e diverse difformità, era necessaria la contestazione, sotto i vari profili possibili, della loro sussistenza e, comunque, della loro rilevanza, trattandosi di difformità diverse l’una dall’altra che non potevano essere considerate unitariamente.
3.1 – La censura è infondata.
Al riguardo, deve osservarsi che la valutazione dell’abuso edilizio presuppone, tendenzialmente, una visione complessiva e non atomistica dell’intervento, giacché il pregiudizio recato al regolare assetto del territorio deriva non dal singolo intervento, ma dall’insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio. Ne consegue che, nel rispetto del principio costituzionale di buon andamento, l’amministrazione comunale deve esaminare contestualmente l’intervento abusivamente realizzato, e ciò al fine precipuo di contrastare eventuali artificiose frammentazioni che, in luogo di una corretta qualificazione unitaria dell’abuso e di una conseguente identificazione unitaria del titolo edilizio che sarebbe stato necessario o che può, se del caso, essere rilasciato, prospettino una scomposizione virtuale dell’intervento finalizzata all’elusione dei presupposti e dei limiti di ammissibilità della sanatoria stessa.
In questo senso, la giurisprudenza della Sezione ha ribadito che la verifica dell’incidenza urbanistico-edilizia dell’intervento abusivamente realizzato deve essere condotta avuto riguardo alla globalità delle opere, che non possono essere considerate in modo atomistico (cfr. Cons. Stato n. 3330 del 2012).
Di eguale tenore la recente giurisprudenza penale, secondo cui: “non è ammessa la possibilità di frazionare i singoli interventi edilizi difformi al fine di dedurre la loro autonoma rilevanza, ma occorre verificare l’ammissibilità e la legalità alla luce della normativa vigente, dell’intervento complessivo realizzato” (Corte Cass. n. 8885 del 2017).
Restano pertanto assorbite da tale considerazioni anche i singoli rilievi su talune opere, dovendosi aver riguardo alle opere realizzate nella loro globalità .
4 – Sotto altro profilo, l’appellante ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli art. 15 e 17 della L.R. n. 15/2008 e dell’art. 31, co. 2 del D.P.R. n. 380/2001, in quanto dovrebbero trovare applicazione l’art. 16 della L.R. n. 15/2008 e l’art. 33 del D.P.R. n. 380/2001.
In particolare, l’appellante sostiene che il fabbricato era stato realizzato conformemente alla concessione edilizia n. 8227 del 27 giugno 2001 e che le difformità, realizzate successivamente al certificato di agibilità per esigenze tecniche, configuravano ristrutturazione del fabbricato autorizzato, con applicazione della sanzione demolitiva delle sole difformità di cui all’art. 16 della L.R. n. 15/2008 e all’art. 33 del D.P.R. n. 380/2001.
A tal fine, rileva che gli effettivi interventi difformi dalla concessione edilizia realizzati nell’immobile non comportano rilevante modifica di sagoma, superficie e volume, rientrando nella categoria della ristrutturazione edilizia di cui all’art. 3, lett. d) del D.P.R., dovendo quindi trovare applicazione le misure repressive di cui all’art. 16 della L.R. n. 15/2008 e all’art. 33 del D.P.R. n. 380/2001.
5 – La censura non deve trovare accoglimento posto che, alla luce degli abusi riscontrati (di cui al verbale innanzi ricordato), nonché delle risultante istruttorie emerse a seguito della relazione comunale depositata nel presente giudizio, le opere eseguite non possono essere ricondotte nell’ambito della ristrutturazione edilizia, con quanto ne consegue in termini sanzionatori.
E’ dirimente la constatazione che l’edificio, nello stato di fatto e di diritto che emerge dai verbali di sopralluogo, è comunque, per forma e dimensione, differente da quello assentito con concessione edilizia n. 8227 del 27 giugno 2001 e, pertanto, difforme da quanto ivi autorizzato, seppur dal confronto dei grafici sovrapposti e dalla relazione istruttoria deposita nel presente giudizio tale divergenza appaia contenuta e non abbia comportato un incremento notevole in termini di superficie e volumi, tenuto anche conto che l’appellante non ha realizzato una parte dei volumi autorizzati.
5.1 – Anche avuto riguardo al fatto che trattasi di un intervento che ha comportato la demolizione con successiva ricostruzione, dall’approfondimento istruttorio citato è emerso che, seppur in modo non eclatante, la sagoma del realizzato è diversa dalla precedente.
Sul punto, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che: “l’identità della volumetria e della sagoma costituisce un limite per gli interventi di ristrutturazione che comportano la previa demolizione dell’edificio” (Cons. Stato Sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3358, Cons. Stato, Sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 5214).
Al riguardo, è utile ricordare come solo recentemente si stia facendo strada un nuovo concetto di ristrutturazione edilizia, che può essere estesa fino al punto di ricomprendere anche il caso di un edifico che venga demolito e poi ricostruito senza rispettare con assoluta fedeltà le caratteristiche planovolumetriche e la posizione di sedime. Tuttavia, anche in tale ipotesi, la norma nazionale acconsente solo a quelle innovazioni, rispetto all’originaria sagoma e volumetria, che si profilano come necessarie alla ricostruzione nonché all’adeguamento della normativa antisismica (art. 3 let. d del Testo Unico come modificata dall’art. 30 D.L. 69/2013).
Per le ragioni esposte, gli interventi oggetto di causa, tenuto conto delle loro caratteristiche e dell’epoca della loro realizzazione, antecedente alla summenzionata novella, non possono essere ricondotti nella categoria della ristrutturazione edilizia, come prospettato da parte appellante.
6 – Devono trovare invece accoglimento le censure avverso l’atto di acquisizione.
La decisione del T.A.R., che si è limitata a rilevare che il termine per l’ottemperanza all’ordinanza di demolizione era scaduto, non tiene conto dello specifico contesto in cui si colloca la vicenda.
Correttamente il Giudice di primo grado ha rilevato che l’acquisizione gratuita rappresenta una sanzione autonoma, avente come presupposto un illecito diverso dall’abuso edilizio, che consiste nella mancata ottemperanza all’ordine di demolizione in precedenza emesso dall’amministrazione.
Presupposto essenziale affinché possa configurarsi l’acquisizione gratuita è la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione dell’immobile abusivo entro il termine di novanta giorni fissato dalla legge.
Tuttavia, il caso in esame non può essere semplicisticamente risolto attraverso la mera constatazione della mancata esecuzione entro i termini di legge di quanto ingiunto con l’ordinanza di demolizione, seppur in applicazione dei noti principi in base ai quali: a) l’acquisizione gratuita rappresenta una sanzione, avente come presupposto la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine di novanta giorni fissato dalla legge; b) l’effetto traslativo della proprietà avviene ipso iure e costituisce l’effetto automatico della mancata ottemperanza all’ingiunzione a demolire; c) il provvedimento di acquisizione presenta una natura meramente dichiarativa, non implicando alcuna valutazione discrezionale (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 luglio 2014, n. 3415).
Infatti, la rigidità di tale ricostruzione, in determinate e specifiche ipotesi, è stata attenuata dalla giurisprudenza: invero, deve ritenersi che l’acquisizione dell’area risulta legittima unicamente nel caso in cui emerga la volontaria o colpevole inottemperanza protrattasi ininterrottamente per novanta giorni dall’ingiunzione, ovvero l’inerzia dell’interessato in assenza di validi impedimenti di diritto o di fatto alla demolizione delle opere nell’anzidetto termine (cfr. Cons. St., sez. VI, 29 marzo 2019 n. 2100).
In altri termini, la tesi della natura dichiarativa dell’atto amministrativo di accertamento, in virtù della quale rileva l’effetto, già prodotto ipso iure, del passaggio al patrimonio comunale del manufatto, non implica che l’automaticità dell’effetto ablativo vada intesa in senso meccanicistico o formale, tanto è vero che tale effetto non si produce qualora l’ottemperanza sia involontaria, o nell’ipotesi in cui l’area appartenga a soggetto estraneo alla commissione dell’illecito edilizio cui non è stato notificato l’ordine di demolire (cfr. Cons. St., Sez. VI, 10 settembre 2018, n. 5308).
6.1 – Nella fattispecie all’esame del Collegio deve porsi l’attenzione sul fatto che: a) il Comune nella relazione istruttoria depositata nel presente giudizio ha confermato che “le differenti tipologie di abuso realizzate dal privato, tutte afferenti il medesimo manufatto, oggetto di un’unica concessione edilizia, sono state rimosse”, quindi di fatto l’abuso è stato interamente rimosso; b) il Comune si è da ultimo espresso sulla istanza di accertamento di conformità del 15 maggio 2014 soltanto con il provvedimento del 28 gennaio 2015; in riferimento all’intenzione di sanare parte degli abusi, deve sottolinearsi come, anche nel presente giudizio, sia stato necessario disporre una specifica attività istruttoria al fine di accertarne l’esatta consistenza che, seppure sussistente nei termini accertati dall’amministrazione, non poteva dirsi immediatamente percepibile, così da rendere comprensibile l’aspettativa di una sanatoria e la richiesta di un successiva determinazione, anche dopo l’iniziale contegno inerte del Comune; c) al tempo dell’ordine di demolizione, l’immobile non era nella disponibilità dei proprietari, ma era locato ad un soggetto terzo – la S.r.l. Lo. – per uso ad esercizio commerciale; d) non appena rilasciato l’immobile dalla S.r.l. Lo. (30 settembre 2015), in data 3 ottobre 2015, parte appellante stipulava con la ditta Ed. Re. di Se. Fa. il contratto per la demolizione delle difformità e ripristino del progetto assentito.
6.2 – La valutazione complessiva dei fatti che hanno caratterizzato lo specifico contesto determinatosi a seguito della notifica dell’ordinanza di demolizione depone nel senso che l’inottemperanza, o meglio la tardiva ottemperanza (dal momento che l’immobile è stato integralmente demolito), non sia stata frutto di una volontà oppositiva, ma si sia determinata dalla concomitanza di una serie di fattori, quali il tentativo di sanare parte delle opere, che per le ragioni già esposte non può considerarsi temerario o strumentale; nonché l’oggettiva difficoltà di intervenire sull’immobile, in quanto nella disponibilità di un terzo soggetto. A questo proposito, conferma la buona fede di parte appellante il fatto che, non appena l’immobile è stato liberato, questa si è attivata immediatamente per il ripristino. Ripristino che, giova ripeterlo, è stato di fatto interamente eseguito ad opera dell’appellante, come confermato dall’amministrazione nella relazione depositata nel presente giudizio.
7 – Alla luce dell’accoglimento di tale censura, e dunque considerato che l’abuso è stato completamente eliminato e non si è prodotto alcun effetto acquisitivo a favore del Comune, devono ritenersi assorbite le ulteriori censure, non sussistendo più alcun interesse alla loro coltivazione.
In tal senso deve essere riformata la sentenza del T.A.R. con parziale accoglimento delle domande svolte in primo grado.
L’esito complessivo della lite giustifica la compensazione delle spese di lite del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta accoglie in parte l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie le domande del ricorrente nei termini di cui in motivazione.
Spese di lite compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro – Presidente
Diego Sabatino – Consigliere
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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