Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 7 gennaio 2020, n. 73
La massima estrapolata:
Nel processo amministrativo la tecnica dell’assorbimento dei motivi deve ritenersi legittima quando è espressione consapevole del controllo esercitato dal giudice sull’esercizio della funzione pubblica e se è rigorosamente limitata ai soli casi disciplinati dalla legge, ovvero quando sussista un rapporto di stretta e chiara continenza, pregiudizialità od implicazione logica tra la censura accolta e quella non esaminata.
Sentenza 7 gennaio 2020, n. 73
Data udienza 10 ottobre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 340 del 2019, proposto da
Ed. Fi. s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. con Pr. Ed. No. ed altri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ro. In. e Gi. Co., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Co. in Roma, via (…);
contro
As. Gi. In. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pa. Ce., Lu. Ma. ed El. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Ra. Ch. in Roma, via (…);
nei confronti
Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
Tribunale di Nola, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE IV n. 07168/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di As. Gi. In. s.p.a. e del Ministero della Giustizia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2019 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati In., Ch. in dichiarata delega di Ce., e dello Stato Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Il R.T.I. Ed. Fi. s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 13 dicembre 2018, n. 7168 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sez. IV, che ha accolto il ricorso di As. Gi. In. s.p.a. avverso il decreto del Presidente del Tribunale di Nola prot. n. 121/2018 data 11 luglio 2018, disponente l’aggiudicazione all’odierna appellante della procedura per l’affidamento del “servizio di gestione della pubblicità legale delle vendite giudiziarie nelle procedure fallimentari ed esecutive ed altri servizi correlati”.
Con il ricorso in primo grado As. Gi., risultata seconda graduata, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione nonché gli atti presupposti e conseguenziali, con censure volte a contestare l’attribuzione di dieci punti ad Ed. ed a sé stessa in relazione al parametro II, pur a fronte dell’offerta di un numero differente di addetti (As. Gi. cinque unità di personale, mentre il R.T.I. Ed. da un minimo di quattro ad un massimo di sei), nonché, in subordine, la violazione dell’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 nella ripartizione del punteggio tecnico (60/100) ed economico (40/100), nell’assunto che la norma pone per il punteggio economico il tetto massimo del trenta per cento.
2. – La sentenza appellata ha accolto il ricorso nell’assunto della illogicità e contraddittorietà della valutazione svolta dalla stazione appaltante nel considerare equivalenti, con attribuzione del medesimo punteggio, le offerte tecniche della società ricorrente e del raggruppamento controinteressato nonostante vi fosse una diversa quantificazione del personale messo a disposizione per l’esecuzione del servizio, e comunque della parziale indeterminatezza dell’offerta tecnica del R.T.I. Ed..
3.- Con il ricorso in appello il raggruppamento Ed. Fi. s.r.l. ha criticato la sentenza di primo grado deducendone l’erroneità con riguardo alla statuizione di accoglimento della censura sull’assegnazione di dieci punti ad entrambi i concorrenti, avendo essa offerto sei addetti, come attestato dal numero dei curricula prodotti, stauizione che, ad avviso dell’appellante, sarebbe anche contraddittoria avendo riconosciuto la necessità di un approfondimento istruttorio da parte della stazione appaltante, e comunque non avendo adeguatamente valutato la pluralità dei criteri riconducibili al parametro II; in subordine l’appello critica l’assorbimento del secondo motivo del ricorso introduttivo, negando che vi sia stata graduazione tra le due censure, peraltro non essendo configurabile tra le stesse un rapporto di continenza o di pregiudizialità logica. Viene, ancora, censurata la statuizione di subentro della ricorrente nel non stipulato contratto, nonché la condanna (in solido) dell’appellante al pagamento delle spese della fase cautelare, benchè non costituita in prime cure.
4. – Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia chiedendo l’accoglimento del primo motivo di appello.
5. – Si è costituita in resistenza As. Gi. In. s.p.a. concludendo per la reiezione dell’appello e riproponendo in via subordinata, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., il secondo motivo di ricorso, non esaminato dalla sentenza.
6.- All’udienza pubblica del 10 ottobre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Il primo motivo deduce il travisamento degli atti di causa da parte della sentenza appellata che ha ritenuto illogica e contraddittoria la valutazione di equivalenza delle offerte tecniche delle prime due graduate, nell’assunto che Ed. abbia messo a disposizione per l’esecuzione del servizio un numero di addetti inferiore. Allega l’appellante di avere offerto sei addetti, come risulterebbe dal dato documentale dei sei curricula prodotti, osservando come la stessa sentenza impugnata abbia poi contraddittoriamente (rispetto alla portata della pronuncia di accoglimento) rilevato che l’incertezza dell’offerta consigliava un approfondimento istruttorio da parte della stazione appaltante; in ogni caso, il parametro del punteggio tecnico che viene in rilievo era tricipite guardando al personale messo a disposizione, alla qualità del curriculum degli addetti ed alla qualità ed efficacia dell’assistenza ai professionisti dell’help desk, e dunque ai fini dell’attribuzione dei dieci punti concorrevano tutti tali elementi, non potendosi tenere in considerazione solamente il numero degli addetti offerti.
Il motivo è infondato.
L’offerta tecnica del raggruppamento Ed. indica chiaramente, alla pagina 127, che “metterà a disposizione del Tribunale di Nola da un minimo di 4 ad un massimo di 6 unità di personale a supporto delle cancellerie e dei servizi erogati dalla società operanti in presenza fisica contemporanea per cinque giorni alla settimana negli orari di ufficio per n. 7 ore giornaliere, il quale opererà secondo le indicazioni fornite dal referente designato dall’ufficio”.
Al contrario, l’offerta di As. Gi. In. s.p.a. ha manifestato una disponibilità allo “inserimento presso il Tribunale di Nola di 5 unità di personale che potranno essere coadiuvati, in caso di particolari esigenze, dai colleghi della rete locale […]”.
Il verbale n. 6 in data 6 aprile 2018 della Commissione giudicatrice ha espresso il seguente giudizio: “le offerte di As. Gi. e Rti Ed. si equivalgono riguardo al numero di unità del personale messo a disposizione e della qualità del loro curriculum, inoltre il personale risulta già in organico alle due società offerenti”.
Risulta dunque evidente l’irragionevolezza del giudizio espresso dalla Commissione con conseguente illegittimità del punteggio attribuito in misura analoga nell’allegata tabella al raggruppamento Ed. e ad As. Gi. s.p.a., proprio tenendo conto dei parametri previsti nell’invito a formulare l’offerta tecnica al punto sub II dei “servizi informatici e miglior gestione informatica delle procedure” [che, al terzo sottoparametro, contempla “quantità di personale messo a disposizione (oltre le 4 unità ). Qualità del loro curriculum. Qualità ed efficacia dell’assistenza ai professionisti e dell’help desk”]. Infatti, tanto più a fronte di un giudizio di equivalenza dei curricula, ai fini dell’attribuzione del punteggio non poteva che fare la differenza la “quantità del personale messo a disposizione (oltre le 4 unità )”, con il logico corollario che attribuire lo stesso punteggio all’operatore che ha offerto cinque unità di personale ed a quello che ne ha proposte da quattro a sei (e non “su richiesta”, i.e. secondo le esigenze dell’amministrazione, contrariamente a quanto deduce l’Avvocatura erariale) risulta incongruo (irrilevante è poi la circostanza della produzione di sei curricula, invero inizialmente non verificabile risultando l’offerta oscurata, in quanto, anche a prescindere dalla acquisibilità del documento in appello, comunque i curricula non consentono di inferire con certezza le persone destinate al servizio in caso di aggiudicazione, ma solo di quelle “che potranno essere messe a disposizione”).
Si potrebbe anche ritenere che l’offerta del raggruppamento Ed. sia indeterminata, ma anche in tale prospettiva non vi sarebbe stato spazio, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, per un approfondimento istruttorio, atteso che il soccorso istruttorio è espressamente escluso dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 per la incompletezza ed ogni altra irregolarità essenziale delle offerte (economica e tecnica).
2. – Il secondo mezzo di gravame critica poi il capo della sentenza che ha assorbito la seconda censura (concernente l’illegittimità della scomposizione tra sessanta punti tecnici e quaranta per l’offerta economica, anziché di rispettivi 70 e 30) in quanto prospettata in via subordinata, deducendo che non sia ravvisabile una formale graduazione tra le medesime, e che, dal punto di vista sostanziale, una censura volta alla caducazione dell’intera gara è incompatibile con quella che contesta l’assegnazione del punteggio al fine di ottenerne l’aggiudicazione; l’effetto è dunque quello dell’inammissibilità dell’appello, dovendosi comunque escludere l’assorbimento, tecnica consentita solamente ove sussista un rapporto di continenza, pregiudizialità od implicazione logica tra la censura accolta e quella non esaminata per assorbimento.
Il motivo è infondato.
Il motivo si basa su di una non condivisibile prospettazione, che è quella di confondere i limiti della tecnica processuale, melius giudiziale, dell’assorbimento con il rispetto del principio della domanda.
Sotto il primo profilo, nel processo amministrativo, effettivamente, la tecnica dell’assorbimento dei motivi deve ritenersi legittima quando è espressione consapevole del controllo esercitato dal giudice sull’esercizio della funzione pubblica e se è rigorosamente limitata ai soli casi disciplinati dalla legge, ovvero quando sussista un rapporto di stretta e chiara continenza, pregiudizialità od implicazione logica tra la censura accolta e quella non esaminata (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 13 12 dicembre 2017, n. 5854).
E’ altrettanto vero, peraltro, che nel giudizio di primo grado la parte ricorrente può graduare, esplicitamente ed in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento, precisando altresì che tale graduazione non consegue al mero ordine di prospettazione dei vizi-motivi, con la conseguenza che, in assenza di rituale graduazione, il giudice amministrativo, in base al principio dispositivo e di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, è tenuto ad esaminare tutti i motivi, salva la ricorrenza dei presupposti per disporne l’assorbimento (così Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5; V, 18 luglio 2017, n. 3532).
Si tratta di due profili diversi, l’uno attinente ai limiti che incontra il giudice nella decisione, e l’altro attinente alle prerogative delle parti di fissare il thema decidendum in un processo improntato al principio dispositivo; i due profili rinvengono peraltro il comune fondamento di razionalità nel fatto che sono informati al rispetto del principio della domanda.
Resta da precisare che non vi è dubbio in ordine al fatto che la ricorrente abbia graduato i motivi, come si evince a pagina 7 del ricorso introduttivo (dalla rubrica del secondo motivo e dall’introduzione argomentativa del medesimo); del pari non è rilevante che siano state proposte domande incompatibili tra loro, atteso che tale circostanza è causa di inammissibilità (almeno parziale) del ricorso allorchè siano proposte senza avere indicato un rapporto di alternatività o di graduazione (come, appunto, è accaduto nel caso di specie) tra le stesse.
3. – Infondato è poi il terzo motivo di appello con cui si deduce la violazione dell’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm. per avere il giudice pronunciato l’inefficacia della convenzione che non era stata stipulata.
Infatti, a bene leggere l’ultimo capo della sentenza, si evince chiaramente che la statuizione di inefficacia è eventuale, vale a dire per l’ipotesi che medio tempore ne fosse intervenuta la stipulazione, senza dunque che il giudice abbia pronunciato con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.
4. – L’ultimo motivo censura poi la pronuncia di condanna (in via solidale con l’intimato Ministero della Giustizia) alla rifusione delle spese della fase cautelare, nella considerazione che non era neppure costituita in primo grado.
Il motivo è infondato, in quanto non sono dedotti motivi di irragionevolezza della statuizione di condanna, che applica il principio della soccombenza, senza che dunque assuma rilievo alcuno la circostanza che la parte soccombente non fosse costituita in giudizio.
Giova chiarire che la condanna relativa alla fase cautelare deve ritenersi avere mantenuto la propria efficacia anche all’esito della sentenza che ha concluso il grado di giudizio, in conformità di quanto previsto dall’art. 57 Cod. proc. amm., difettando una specifica statuizione in diverso senso della sentenza di merito.
5. – Alla stregua di quanto esposto, l’appello deve essere respinto.
Sussistono i motivi prescritti dalla legge, in ragione della complessità della controversia, per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Stefano Fantini – Consigliere, Estensore
Giovanni Grasso – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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