Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 26 febbraio 2019, n. 1322.

La massima estrapolata:

Nel caso di erroneo inquadramento superiore di un pubblico dipendente, l’affidamento e la buona fede di quest’ultimo non sono di ostacolo all’esercizio da parte dell’amministrazione del potere di annullare tale inquadramento e di ripetere, in applicazione dell’art. 2033 c.c., le somme indebitamente corrisposte; pertanto, nell’adozione di tali atti, l’amministrazione non è tenuta a fornire una particolare motivazione sull’elemento soggettivo dell’interessato, essendo sufficiente che vengano chiarite le ragioni per le quali il percipiente non aveva diritto a quel determinato inquadramento comportante la stabile erogazione di somme che, invece, per errore, gli sono state corrisposte.

Sentenza 26 febbraio 2019, n. 1322

Data udienza 29 gennaio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9938 del 2011, proposto dai signori Fa. La. ed altri, rappresentati e difesi dall’avvocato Gi. Ca. Di Gi., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…), ed altri,
contro
l’A.S.L. Roma 1 (ex Usl Rm/2 e Usl Rm A), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gl. Di Gr., elettivamente domiciliata presso la sede dell’Ente in Roma, Borgo (…),
nei confronti
il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro in carica pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via (…)
la Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio,
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per il Lazio – Roma, Sezione I bis, n. 4692 del 25 maggio 2011, resa inter partes, concernente rettifica inquadramento livello retributivo – recupero di somme.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze e dell’Asl Roma 1 (ex U.S.L. Rm/2 e U.S.L. Rm A);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 29 gennaio 2019 il Consigliere Giovanni Sabbato e uditi, per le parti, gli avvocati Gi. Ca. Di Gi., Gl. Di Gr. e l’Avvocato dello Stato Gi. Ba.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto innanzi al T.a.r. per il Lazio – Roma, i ricorrenti sopra indicati, tutti ex dipendenti dell’Azienda U.S.L. ROMA A, provenienti dagli enti mutualistici del parastato, hanno invocato quanto segue:
a) l’annullamento della delibera del Direttore generale dell’Azienda n. 1982 del 5 luglio 1995, che aveva annullato il loro precedente inquadramento al settimo livello con conseguente declassamento al sesto e recupero dei maggiori emolumenti percepiti;
b) la declaratoria del diritto a mantenere l’inquadramento nel settimo livello retributivo e, comunque, a conservare il trattamento economico ricevuto.
2. A sostegno della proposta impugnativa hanno dedotto, inter alia, il mancato pronunciamento della Commissione di cui all’art. 116 del d.P.R. n. 270 del 1987, il notevole lasso di tempo intercorso a far data dai precedenti inquadramenti ed il difetto di motivazione.
3. Costituitasi l’Amministrazione sanitaria, il Tribunale ha così deciso il ricorso al suo esame:
– ha dichiarato il ricorso in parte improcedibile ed in parte lo ha respinto reputandolo infondato;
– ha compensato le spese di lite.
4. In particolare, il Tribunale ha ritenuto che:
– gli inquadramenti annullati col provvedimento impugnato sono rispettivamente datati 15 luglio 1986, 31 luglio 1986, 9 giugno 1988 e pertanto non sono ricompresi nella invocata disposizione di cui al su richiamato art. 116, riferendosi agli inquadramenti successivi alla data di emanazione del decreto ed anteriori al 1° gennaio 1986;
– l’iniziativa assunta dall’Amministrazione con l’atto impugnato assume carattere doveroso in considerazione del danno erariale che deriva dal “permanere degli illegittimi atti di inquadramento”, tanto più che i solleciti ad esercitare l’autotutela erano stati emessi molto prima delle note del 1995 sulle quali si fonda l’atto impugnato;
– come affermato dalla Corte dei Conti con una sua pronuncia, i ricorrenti “hanno fornito un apporto di valore professionale inferiore a quello per il quale erano retribuiti in base all’illegittimo inquadramento, essendo certamente privi del requisito professionale richiesto dall’articolo 64 (Tabelle di equiparazione) del citato D.P.R. n. 761/1979”;
– non vi è obbligo di specifica motivazione per il recupero di emolumenti non dovuti, non vi sono i presupposti per il trattamento maggiorato per mansioni superiori e difettano i presupposti per l’applicazione dell’art. 2041 c.c.;
– in relazione al periodo successivo all’atto impugnato le mansioni della settima qualifica sono state legittimamente esercitate in esecuzione di provvedimento cautelare di questo Consiglio e pertanto non vi è più interesse a coltivare le relative censure, “fatti salvi, quanto al periodo precedente, i dovuti calcoli e recuperi delle differenze retributive illegittimamente erogate ai ricorrenti anteriormente all’atto impugnato”;
– la particolare situazione determinatasi riguardo al trattamento economico dei ricorrenti “era conseguenza delle illegittime delibere di inquadramento, non già loro presupposto legittimante”.
5. Avverso tale pronuncia, nella parte relativa al periodo anteriore alla delibera n. 1982 del 5 luglio 1995, i predetti hanno interposto appello, notificato il 23 novembre 2011 e depositato il 14 dicembre 2011, lamentando, attraverso un unico complesso motivo di gravame (pagine 10- 19), quanto di seguito sintetizzato:
I) ha errato il Tribunale nel non aver considerato che i ricorrenti hanno fatto affidamento sulle delibere di inquadramento nel settimo livello percependo la corrispondente retribuzione;
II) contrariamente a quanto opinato dal Tribunale, sono suscettibili di applicazione gli artt. 2126 c.c. (che alcuna distinzione fa tra rapporto di lavoro nullo o suscettibile di annullamento), 2103 c.c. e 36 della Costituzione;
III) contrariamente a quanto opinato dal Tribunale, è priva di rilievo la sentenza della Corte dei Conti richiamata nella motivazione della sentenza riguardando questa il diverso giudizio di responsabilità contabile;
IV) non trova giustificazione la distinzione, operata dal Tribunale, tra le mansioni della settima qualifica svolte prima e dopo la delibera impugnata ed il Tribunale si è soffermato sulla ricorrenza dei presupposti applicativi dell’art. 2041 c.c. nonostante nessuna richiesta di ingiustificato arricchimento sia stata formulata.
6. In data 20 gennaio 2012 si è costituita l’Azienda U.S.L. Roma A, al fine di resistere
7. In data 8 novembre 2013 si è costituito anche il Ministero dell’economia e delle finanze, anch’esso al fine di resistere
8. In prossimità della trattazione nel merito del ricorso le parti non hanno svolto difese scritte.
9. Il ricorso, discusso alla pubblica udienza del 29 gennaio 2019, non merita accoglimento.
9.1. Infondati sono il primo e terzo profilo che connota e critiche sollevate dall’appellante, suscettibili di trattazione congiunta, coi quali si lamenta, sotto diversi aspetti, la mancata considerazione dell’affidamento ingenerato dal precedente inquadramento. Il rilievo non può essere condiviso, in quanto non può consolidarsi alcuna condizione di affidamento incolpevole sulla base di atti di inquadramenti illegittimi. Questo Consiglio ha infatti rilevato, secondo un orientamento del tutto consolidato, che “Nel caso di erroneo inquadramento superiore di un pubblico dipendente, l’affidamento e la buona fede di quest’ultimo non sono di ostacolo all’esercizio da parte dell’amministrazione del potere di annullare tale inquadramento e di ripetere, in applicazione dell’art. 2033 c.c., le somme indebitamente corrisposte; pertanto, nell’adozione di tali atti, l’amministrazione non è tenuta a fornire una particolare motivazione sull’elemento soggettivo dell’interessato, essendo sufficiente che vengano chiarite le ragioni per le quali il percipiente non aveva diritto a quel determinato inquadramento comportante la stabile erogazione di somme che, invece, per errore, gli sono state corrisposte” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2013, n. 3099). Per vero la doverosità del provvedimento di recupero delle somme indebitamente erogate dalla Pubblica amministrazione ad un suo dipendente non può dirsi assoluta, in quanto va fatto “salvo l’onere di procedervi in modo tale da non incidere sulle sue esigenze di vita in caso di buona fede da parte sua, qualora il recupero derivi dall’annullamento in autotutela di un illegittimo inquadramento; in sostanza la Pubblica amministrazione deve tener conto del principio di corrispettività delle prestazioni di lavoro subordinato medio tempore espletate dal dipendente stesso e, in particolare, non deve effettuare la ripetizione, se accerti che quest’ultimo abbia svolto, nel periodo considerato, le mansioni effettivamente corrispondenti alla qualifica superiore illegittimamente attribuita; di qui la necessità – ogni qualvolta il recupero di somme trovi fondamento nell’avvenuto annullamento di un provvedimento di assunzione ovvero di inquadramento – che si verifichi se la prestazione conseguente vi sia effettivamente stata; ove così non fosse, infatti, la ripetizione risulterebbe doverosa” (Cons. Stato, sez. III, 27 dicembre 2017, n. 6118). Ebbene, nel caso di specie il recupero delle somme risulta doveroso stante il deficit di professionalità richiesto ai fini dello svolgimento delle mansioni dedotte nel superiore inquadramento, come rilevato dalla Corte dei Conti con la su richiamata pronuncia Sezione III giurisdizionale d’appello, il cui accertamento non può dirsi privo di rilievo nella presente controversia solo perché propedeutico, secondo la competenza attribuita a detto giudice, all’affermazione della responsabilità contabile dei dipendenti. Non può infatti condividersi la critica sollevata col terzo motivo, connesso con quello testè esaminato, in quanto la pronuncia della Corte dei Conti, valorizzata dal Tribunale al fine di rilevare la mancanza in capo al ricorrente della professionalità richiesta per assolvere alle mansioni contemplate nel superiore livello d’inquadramento, contiene un accertamento su tale circostanza, come detto, rilevante ai fini della individuazione delle conseguenze economiche derivanti dall’atto di autotutela. Tale accertamento, siccome effettuato ad opera di un’autorità giurisdizionale, assume rilievo ex se, a prescindere dal perimetro entro il quale si muovono le relative competenze decisionali.
9.2. Infondato è anche il secondo mezzo, col quale si assume che il diritto al maggiore trattamento retributivo troverebbe fondamento nelle norme su menzionate. Si è infatti consolidato, presso questo Consiglio (sentenza, sez. V, 19 novembre 2012, n. 5852), un preciso orientamento, contrario alle prospettazioni della parte appellante, secondo cui, nell’ambito del pubblico impiego, lo svolgimento di fatto da parte del dipendente di mansioni superiori a quelle dovute in base all’inquadramento è del tutto irrilevante, sia ai fini economici, sia ai fini della progressione di carriera, salva l’esistenza di un’espressa disposizione che disponga diversamente; né la domanda del dipendente, tesa ad ottenere la retribuzione superiore a quella riconosciuta dalla normativa applicabile, per effetto dello svolgimento delle mansioni superiori, può fondarsi sull’art. 36 della Costituzione in quanto il principio della corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e alla quantità del lavoro prestato non trova incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego, concorrendo con altri principi di pari rilievo costituzionale, quali quelli di cui agli art. 97 e 98. Né sono suscettibili di applicazione l’art. 2126 c.c., concernente solo l’ipotesi della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di atto nullo o annullato, o l’art. 2041 c.c. stante, per un verso, la natura sussidiaria dell’azione di arricchimento senza causa e, per altro verso, la circostanza che l’ingiustificato arricchimento postula un correlativo depauperamento del dipendente, non riscontrabile nel caso di specie. In particolare, l’art. 2126 c.c. oltre a non dare risalto alle mansioni svolte in difformità dal titolo invalido, riguarda, affermando il principio della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di un atto nullo o annullato, un fenomeno del tutto diverso (e cioè lo svolgimento di attività lavorativa da parte di chi non è qualificabile come pubblico dipendente). Esso, pertanto, non incide in alcun modo sui principi concernenti la portata degli atti che individuano il trattamento giuridico ed economico dei dipendenti pubblici e non consente, comunque, di disapplicare i provvedimenti di nomina o di inquadramento.
A proposito della invocata applicazione dell’art. 2103 c.c. l’appellante si limita ad osservare che sussistono i presupposti per la sua applicazione in considerazione del fatto che il conferimento delle mansioni superiori è avvenuto in forza di atti deliberativi su posti vacanti e che si sono protratte per numerosi anni quindi ben oltre i sessanta giorni nell’anno solare richiesti dalla disciplina di cui all’art. 29 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761. In realtà tali circostanze, come correttamente rilevato dal Tribunale, non valgono a radicare i presupposti per l’applicabilità della norma, in quanto, come la stessa parte appellante osserva, non si tratta nel caso di specie di assegnazione di mansioni superiori bensì dell’espletamento di mansioni coerenti con atti di inquadramenti risultati illegittimi.
9.3. Inammissibile per difetto di interesse è, infine, il quarto profilo di censura sollevato dagli appellanti, in quanto esso involge una parte della pronuncia (relativa alla retribuzione percepita in forza di provvedimento cautelare) espressamente non impugnata perché dichiaratamente satisfattiva nonché una domanda, intesa all’applicazione dell’art. 2041 c.c., mai proposta per espressa ammissione dell’appellante. Dalla riforma di tale capo della sentenza infatti alcun giovamento potrebbero trarre gli odierni deducenti, fermo restando che il Tribunale ha correttamente valorizzato il fatto che le superiori mansioni sono state svolte, dopo l’ordinanza cautelare di questo Consiglio n. 1754/1995, in forza di tale provvedimento giurisdizionale traendo da ciò autonomo fondamento a differenza di quelle anteriori allo stesso.
10. In conclusione, l’appello in esame è infondato e va respinto.
11. Sussistono nondimeno eccezionali motivi per la disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (R.G. n. 9938/2011), lo respinge,
Spese del presente grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Raffaello Sestini – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere
Giovanni Sabbato – Consigliere, Estensore
Antonella Manzione – Consigliere

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