L’imprenditore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara e l’impugnativa del bando

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Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 26 febbraio 2019, n. 1331.

La massima estrapolata:

L’imprenditore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara è, nondimeno, legittimato ad impugnarne il bando qualora esso contenga clausole escludenti, le quali non sono solo quelle riguardanti i requisiti soggettivi di partecipazione, ma anche quelle che prevedono un importo a base di gara insufficiente alla copertura dei costi, poiché questo si traduce in un fattore ostativo alla partecipazione e mina in radice la serietà delle offerte di gara e dell’intero procedimento contrattuale, nonché, più in generale, quelle che stabiliscono condizioni negoziali che rendono il rapporto eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente. Tanto vale anche nel caso nel quale l’applicazione della clausola sociale, se, come nel caso di specie, nel suo rigido significato di obbligo di assunzione di tutto il personale già in servizio ad essa attribuito dalla lex specialis, conduce alla formulazione di un’offerta in perdita.

Sentenza 26 febbraio 2019, n. 1331

Data udienza 31 gennaio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6607 del 2018, proposto da
Asl Na 2 Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Al. Pi., Am. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gi. Bu. in Roma, via (…);
contro
Fi. Consorzio di Cooperative Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Fr. Ro., St. La Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza n. 3452/ 2018 pubblicata in data 25.05.2018, con la quale il T.A.R. per la Campania Napoli – Sez. V ha annullato gli atti di indizione della procedura di gara avente ad oggetto la gestione temporanea delle attività assistenziali ed alberghiere della Residenza Sanitaria Assistenziale “Vi. Me.” sita in Serra Fontana.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata, Fi. Consorzio di Cooperative Sociali;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2019 il Cons. Francesco Guarracino e uditi per le parti gli avvocati Ma. Pa. su delega di Al. Pi. e An. Ci. su delega dichiarata di Gi. Fr. Ro.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sede di Napoli, la società cooperativa sociale onlus “Fi. Consorzio di Cooperative Sociali”, impresa operante nel settore della gestione dei servizi di assistenza socio-sanitari residenziale e domiciliare, ha impugnato le disposizioni della lex specialis della procedura di gara indetta dall’ASL Napoli 2 Nord per l’affidamento del “Servizio di gestione temporanea delle attività assistenziali ed alberghiere della Residenza Sanitaria Assistenziale “Vi. Me.” sita in Serra Fontana (NA), per anni 3, e opzione di proroga tecnica per ulteriori 180 giorni” (C.I.G. 7145655d09 e CPV 79624000) nella parte in cui avrebbero previsto un importo a base di gara insufficiente a coprire i costi di esecuzione del servizio, anche alla luce dell’obbligo imposto all’impresa aggiudicataria di assorbire indistintamente tutto il personale dell’azienda cessante, impedendo, in tal modo, alla società ricorrente la presentazione di un’offerta sostenibile e ledendone così l’interesse partecipativo.
Il T.A.R. adito, con sentenza n. 3452 del 25 maggio 2018, ha disatteso l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, sollevata dall’ASL in relazione al fatto che la ricorrente non aveva presentato istanza per la partecipazione alla gara, e nel merito ha accolto il gravame, annullando gli atti impugnati.
In particolare, il Giudice di prime cure, sulla scorta di una dettagliata analisi dei costi di gestione e ritenuta la sussistenza delle denunciate criticità legate all’obbligo di assunzione del personale in servizio imposto dalla clausola sociale del capitolato speciale, ha concluso che “i costi per il personale da assumere, unitamente agli altri costi fissi imposti dalla lex specialis, risultano essere già di per sé superiori all’importo complessivo posto a base di gara, rendendo sostanzialmente impossibile la presentazione di un’offerta congrua e remunerativa”.
Con l’atto di appello l’ASL Napoli 2 Nord ha impugnato la summenzionata sentenza del T.A.R. della Campania, sostenendone, con un primo mezzo, l’erroneità nella parte in cui ha disatteso l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e contestandone, con un secondo mezzo, l’interpretazione della portata della clausola sociale e la ritenuta inadeguatezza, rispetto alle prestazioni dedotte nel capitolato di gara, del prezzo a base d’asta, che secondo l’appellante sarebbe, al contrario, sufficiente a coprire anche il fabbisogno complessivo di ore lavorative per l’intera durata dell’attività assistenziale.
Si è costituito in giudizio l’appellato Fi. Consorzio di Cooperative Sociali, depositando una memoria difensiva.
Con ordinanza n. 4270 del 7 settembre 2018 l’istanza di sospensione cautelare della sentenza appellata è stata respinta.
Alla pubblica udienza del 31 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione e, su richiesta della parte appellante, è stato pubblicato il dispositivo di sentenza, n. 779 del 1° febbraio 2019.
L’appello è infondato.
E’ principio ormai acquisito che l’imprenditore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara è, nondimeno, legittimato ad impugnarne il bando qualora esso contenga clausole escludenti (C.d.S., Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4; 25 febbraio 2014, n. 9; 7 aprile 2011, n. 4; 29 gennaio 2003, n. 1), le quali, per condivisibile orientamento, non sono solo quelle riguardanti i requisiti soggettivi di partecipazione, ma anche quelle che prevedono un importo a base di gara insufficiente alla copertura dei costi (cfr. C.G.A.R.S., 20 dicembre 2016, n. 474, con ulteriori richiami), poiché questo si traduce in un fattore ostativo alla partecipazione e mina in radice la serietà delle offerte di gara e dell’intero procedimento contrattuale, nonché, più in generale, quelle che stabiliscono condizioni negoziali che rendono il rapporto eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. C.d.S., Ad. Plen., n. 4/2018 cit.).
Tanto vale anche nel caso in esame, nel quale l’applicazione della clausola sociale, nel rigido significato ad essa attribuito dalla lex specialis, conduce alla formulazione di un’offerta in perdita.
Per un verso, infatti, come correttamente rilevato dal Giudice di primo grado, non solo l’art. 2, punto 13 del Disciplinare di gara impone a ciascun concorrente di “dichiarare di essere disponibile, qualora le disposizioni anche in tema di Contrattualizzazione Collettiva del Settore di riferimento lo consentano, ad assumere il personale attualmente presente e assegnato al servizio”, ma il Capitolato speciale d’appalto (Titolo IV, art. 1) prevede espressamente, a carico dell’impresa aggiudicataria, l’obbligo di conferma di tutto il personale già in servizio (“l’impresa vincitrice della gara deve mantenere il livello occupazionale con la conferma di tutto il personale in servizio salvaguardando la qualifica ed il livello dei lavoratori”).
La stessa stazione appaltante, nel chiarimento n. 8, prot. 00057326 del 11.9.2017, ha ritenuto che le suddette previsioni offrano chiara risposta al quesito se l’impresa subentrante debba assumere, obbligatoriamente ed indistintamente, tutto il personale attualmente in servizio.
Nel ricorso di appello e nella successiva memoria l’ASL Napoli 2 Nord si è limitata a sottoporre all’attenzione del Collegio una rassegna di orientamenti giurisprudenziali, dell’ANAC e dell’AGCM in materia di clausole sociali, che non valgono a superare la portata incontrovertibile delle clausole summenzionate e, quindi, a dimostrare che non si è previsto nella legge di gara l’obbligo dell’aggiudicatario di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa affidataria.
L’Azienda, inoltre, non ha mosso alcuna contestazione all’analitico sviluppo delle voci di costo sottese alle prestazioni appaltate che è stato compiuto nella sentenza appellata a dimostrazione che l’applicazione della rigida clausola sociale della lex specialis condurrebbe alla formulazione di un’offerta in perdita considerando già solo i costi per il personale da assumere, unitamente agli altri costi fissi imposti dalla stessa lex specialis, limitandosi semplicemente a ribadire che il prezzo posto a base d’asta, in realtà, sarebbe stato adeguato.
Alcun rilievo, infine, possono assumere ai fini della controversia in esame i comportamenti che il Consorzio Fi. avrebbe asseritamente tenuto in altre procedure di gara, su cui pure si trattiene l’appellante.
Per queste ragioni, in conclusione, l’appello va respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza, nella misura liquidata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante ASL Na 2 Nord al pagamento, in favore dell’appellato Fi. Consorzio di Cooperative Sociali, delle spese di giudizio, che liquida nella somma complessiva di Euro 3000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere
Francesco Guarracino – Consigliere, Estensore

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