Consiglio di Stato, Sentenza|3 gennaio 2022| n. 9.
Il «legittimo affidamento» presuppone una situazione di «fiducia» che il soggetto destinatario dell’atto favorevole può, ragionevolmente e senza colpa, riporre nella stabilità dell’atto stesso, con la conseguenza che la conoscenza, anche solo potenziale, dell’instabilità di un determinato assetto, da parte del suo destinatario, impedisce che questi possa maturare una posizione di affidamento tutelabile, avendo la Corte di Giustizia Europea precisato che il legittimo affidamento non può essere invocato dall’operatore economico prudente e accorto, qualora sia in grado di prevedere un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi. Pertanto, è legittimo il provvedimento di revoca degli incentivi disposto dal Gestore dei Servizi Energetici, a fronte dell’indebito beneficio degli incentivi alla produzione di energia elettrica prodotta dal recupero energetico del calore generato dalla combustione di rifiuti in un inceneritore, corrisposti in eccesso a fronte della consapevole alimentazione dei servizi ausiliari dell’impianto con energia acquistata sul mercato, anziché mediante l’energia prodotta dall’impianto, incrementando in tal modo l’energia immessa in rete incentivabile, poiché fino allo svolgimento dell’attività di controllo e al suo positivo superamento nessun legittimo affidamento può crearsi nella parte privata in relazione alla sussistenza e alla debenza degli incentivi, tenuto conto che le verifiche hanno proprio la finalità di appurare tale situazione.
Sentenza|3 gennaio 2022| n. 9. Legittimo affidamento presuppone una situazione di fiducia
Data udienza 9 dicembre 2021
Integrale
Tag- parola chiave: Termovalorizzatore – Smaltimento rifiuti – Incentivi – Energia pulita – Prezzo di cessione – Concetto di energia assorbita dai servizi ausiliari – Convenzioni stipulate tra operatori e gestore – Competenze dell’abolito CIP – D. m. 4 agosto 1994 – Controlli – DL 76/2020 – GSE
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3645 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
He. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ti. So., ed altri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Pe. e An. Pu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gi. Pe. in Roma, corso del (…);
Arera – Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti
Ac. S.p.A., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 592/2019.
Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2021 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Petrone Luca, per delega di Sandulli Alessandra, e Cataldi Barbara, per delega dichiarata di Pellegrino Gianluigi;
Viste le conclusioni delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Legittimo affidamento presuppone una situazione di fiducia
FATTO
1 – La società appellante ha acquistato la proprietà del termovalorizzatore denominato “S06ERRR” e situato nel Comune di Trieste; accanto alla (principale) attività di smaltimento dei rifiuti, il predetto impianto produce anche energia elettrica, attraverso la sezione impiantistica in cui avviene il recupero energetico del calore che si sviluppa durante la combustione dei rifiuti.
1.1 – Attraverso la stipula di due convenzioni (in data 5 agosto 2004 e 13 gennaio 2005), il termovalorizzatore è stato ammesso al regime di incentivazione C.I.P. 6/1992; nel 2003 il G.R.T.N. e Acegas hanno concordato la misura forfettaria da imputare alle perdite di linea e ai servizi ausiliari dell’impianto, pari allo 0,45% dell’energia prodotta, e sulla base di tale valore è stata determinata l’energia netta incentivabile ex C.I.P. 6/1992 in forza delle convenzioni del 2004 e del 2005.
2 – Con nota GSE/P20150052841 del 1° giugno 2015, il G.S.E. ha comunicato che avrebbe svolto una attività di verifica e sopralluogo presso il termovalorizzatore di Trieste; tale visita si è conclusa con la nota del GSE/P20160059582 del 20 giugno 2016, in cui si legge che:
1. a) “coerentemente con quanto previsto dall’art. 2 della Convenzione e dalla deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico (di seguito Autorità) n. 2/06, le utenze elettriche alimentate dai quadri BT, denominati PC-001, 2PC-001 e 3PC-001, sono da classificarsi come servizi ausiliari della centrale, con la sola eccezione di quelle relative ai servizi di illuminazione e agli impianti di condizionamento. Tali utenze invece di essere alimentate mediante l’energia prodotta dall’impianto, sono risultate essere state alimentate da gennaio 2009 fino a ottobre 2013 e nei mesi di gennaio, febbraio, marzo, aprile e settembre con energia acquistata sul mercato attraverso il punto di connessione alla rete a 10 kw, incrementando in tal modo l’energia immessa in rete”. Sulla base di tali premesse il Nucleo Ispettivo ha quindi ricalcolato l’energia da incentivare ex C.I.P. 6 nel periodo 2009-2014 ed è pervenuto alla conclusione che “l’energia elettrica incentivata ai sensi della Convenzione nei mesi da agosto 2010 a febbraio 2011 è sempre risultata sovrastimata, come riepilogato nella seguente tabella”;
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2. b) “la quantità di energia primaria immessa nell’impianto attribuibile ai combustibili fossili, ricalcolata come sopra specificato, negli anni 2011 e 2012, è risultata superiore al 5% dell’energia primaria totale annualmente immessa nell’impianto. I valori effettivi sono i seguenti: – 2011: 5,11%; – 2012: 5,12%”.
3 – La società appellante ha quindi impugnato la Deliberazione dell’Autorità n. 95/2017/E/EFR del 3 marzo 2017, trasmessa a mezzo p.e.c. in data 14 marzo 2017, che ha condiviso in parte le considerazioni svolte dal GSE nella nota prot. GSE/P20160059582 e ha disposto “che la Cassa per i servizi energetici e ambientali operi nei confronti della società He. S.r.l., il recupero amministrativo degli importi indebitamente percepiti, determinati applicando ai quantitativi di energia incentivati in eccesso, riportati nell’ultima colonna della tabella n° 6 dell’Allegato A alla presente delibera la differenza tra i prezzi corrisposti dal GSE ai sensi del provvedimento CIP 6/92 e i costi di approvvigionamento dei medesimi quantitativi di energia elettrica sostenuti dalla Parte; inoltre, con riferimento agli anni 2011 e 2012, dovrà essere recuperato, con riferimento alla quantità di energia ceduta nell’ambito della convenzione CIP 6, anche l’importo determinato come differenza tra il prezzo di cessione unico riconosciuto e quello spettante, differenziato tra ore piene e ore vuote, per effetto del superamento della QSI, da determinare come previsto nel chiarimento pubblicato sul sito internet dell’Autorità il 25 giugno 2010”.
3.1 – Con ricorso per motivi aggiunti, la società ha, in ragione dello ius superveniens costituito dalla novella di cui all’art. 1, comma 960, della legge n. 205 del 2017, dedotto, in via subordinata rispetto alle censure dedotte nel ricorso principale, ulteriori motivi di illegittimità dei provvedimenti già impugnati.
4 – Con la sentenza n. 592/2019, il TAR per la Lombardia ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti.
Avverso tale pronuncia ha proposto appello la società ricorrente.
5 – Durante il giudizio di appello la Società, preso atto dello ius superveniens costituito dall’ art. 56, comma 7, lett. a), del DL 76/2020, convertito con modificazioni dalla L. n. 120/2020, ha proposto motivi aggiunti avverso i provvedimenti già impugnati.
All’udienza del 9 dicembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.
Legittimo affidamento presuppone una situazione di fiducia
DIRITTO
1 – Con il primo motivo di appello, la società insite nel sostenere la fondatezza del primo e del terzo motivo del ricorso originario, deducendo che:
1. a) la quantificazione dei SA concordata tra He. e GRTN nella misura dello 0,45% e trasfusa nell’art. 2 della Convenzione del 2005 è del tutto coerente con il dettato normativo rappresentato dal combinato disposto dell’art. 22 della L. 9/1991 e dal DM 25/09/1992;
2. b) la Convenzione del 2005, ancorché scaduta, continua ad esplicare i suoi effetti quanto alla quota da imputare ai SA e alle perdite di linea per il semplice fatto che l’impianto di produzione di energia è unico e che, pertanto, l’energia assorbita dai SA e dalle perdite di linea è sempre la stessa e non muta a seconda della convenzione stipulata con il GRTN;
3. c) la deliberazione impugnata viola inoltre l’art 2 della citata Convenzione, oltre che gli artt. 1322 e 1372 cc, e si pone in contrasto con i principi di certezza del diritto e del legittimo affidamento, atteso che la misura dei SA indicata nella Convenzione è stata oggetto di una puntuale verifica da parte del GRTN e che la Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico ha eseguito un controllo sull’impianto nel 2009 (con riferimento al Cip 6) e non ha eccepito alcunché quanto ai servizi ausiliari di centrale, pur essendo stata edotta circa la relativa quantificazione;
Legittimo affidamento presuppone una situazione di fiducia
4. d) la Del. 2/06, che l’ARERA pretende di applicare al caso di specie e con la quale l’Autorità ha fornito la definizione dei servizi ausiliari di centrale includendovi tutte le utenze elettriche degli impianti ad esclusione solo di quelle relative alla illuminazione degli uffici e degli impianti, è inapplicabile al caso di specie perché tale definizione è stata introdotta al fine precipuo di consentire le verifiche ispettive sugli impianti assimilati a quelli rinnovabili e sugli impianti di cogenerazione, mentre l’impianto di He. rientra tra quelli alimentati da fonte rinnovabile;
5. e) inoltre, la Del. 2/06 fa salvo “quanto espressamente previsto dai provvedimenti che danno luogo ai benefici economici e normativi ivi previsti” e, pertanto, la deliberazione impugnata non può che essere illegittima, poiché la quota da imputare ai servizi ausiliari dell’impianto di He. è espressamente prevista dall’art 2 della Convenzione stipulata tra la stessa Società ed il GRTN;
6. f) in ogni caso (terzo motivo), ove la Del. 2/06 si ritenesse applicabile al caso di specie, la stessa non potrebbe che essere illegittima per contrasto con la disciplina fiscale ivi richiamata, ovvero con l’art. 52, c. 2, lett. f), del DLgs 504/1995.
1.1- Ad ulteriore sostegno delle censure e a critica della statuizione del giudice di primo grado, la società deduce che la forfettizzazione dei SA prevista dal DM 25/09/92 corrisponde ad una precisa scelta del legislatore, tanto vero che il citato DM non è mai stato modificato in parte qua e che il criterio della forfettizzazione è stato esteso anche ai CV dal DM 24/10/2005, citando a supporto della propria tesi i precedenti di questo Consiglio (Cons. St. nn. 939 e 940 del 2016).
Ribadisce inoltre che la misura (0,45%) convenzionale dei SA: a) è stata ritenuta congrua e corretta dal GRTN nel 2003; b) è stata confermata dal GSE, in sede di emissione dei CV sulla quota di energia eccedente quella ceduta in regime di Cip 6; c) è stata confermata dalla Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico nel 2009 in occasione della verifica con sopralluogo effettuata presso l’impianto ai fini del riconoscimento del Cip 6.
1.2 – Sotto un diverso profilo, circa l’utilizzo di un metodo forfetario di calcolo dell’energia assorbita dai servizi ausiliari, rileva che la misura di tale forfettizzazione non soltanto è stata ritenuta congrua dalla Cassa Conguaglio – in occasione della verifica circa il consumo dei SA effettuata nel 2009 – ma risulta addirittura superiore ai consumi effettivi dei SA rilevanti ai fini fiscali.
Legittimo affidamento presuppone una situazione di fiducia
Rileva inoltre che, mentre per la Del. 2/06 rientrano tra i servizi ausiliari anche quelli relativi al “trattamento del combustibile”, analoga previsione non era contenuta nella normativa fiscale di cui al citato art. 52, che considerava (e considera) esente dalle accise solo l’energia impiegata nelle centrali elettriche per servizi ausiliari strettamente connessi al compimento del ciclo di generazione o di trasformazione dell’energia elettrica.
1.3 – Prospetta infine che la Del. 2/06 stabilisce che la definizione dei SA ivi contemplata si applica con salvezza di “quanto espressamente previsto dai provvedimenti che danno luogo ai benefici economici e normativi ivi previsti”, sicché la stessa sarebbe in ogni caso inapplicabile all’impianto di He.. Secondo l’appellante, ne consegue che la delibera impugnata e gli atti ad essa presupposti adottati dal GSE violano l’art 1322 c.c., ovvero il diritto delle parti di determinare liberamente il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge, poiché finiscono con l’imporre una modifica della Convenzione in violazione dei principi sanciti dal codice civile.
Infine, l’appellante rappresenta la sussistenza di un interesse qualificato a che, con riferimento al presente giudizio, venga disposto il rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione per la risoluzione di apposita questione pregiudiziale ex art 267 TFUE sull’interpretazione dei principi della certezza del diritto e del legittimo affidamento in rapporto alla disciplina regolatoria nazionale censurata.
2 – Prima di esaminare i singoli motivi di appello giova illustrare il quadro fattuale e normativo entro il quale collocare la controversia.
La ricorrente gestisce un termovalorizzatore situato nel Comune di Trieste che a sua volta genera energia, e per questa ragione è stata ammessa ad un regime di incentivazione. Ciò è avvenuto in applicazione dell’art. 22 della legge n. 9 del 1991 che conteneva previsioni, poi abrogate, riguardanti gli incentivi anche per le fonti assimilate alle rinnovabili, oltre che per quelle rinnovabili, tuttora in vigore. In tale categoria rientrano gli impianti che funzionano bruciando biomassa e/o rifiuti solidi urbani.
In esito al controllo del 15 e 16 luglio 2015, il GSE ha ritenuto che l’energia assorbita dai servizi ausiliari (di seguito “SA”) dell’impianto di produzione di energia dovesse essere calcolata in conformità a quanto stabilito dall’ARERA nella Del. 2/06 e non già nella misura stabilita nella convenzione Cip 6 stipulata tra la Società e il GRTN (attuale GSE).
2.1 – In base all’art. 22 citato: “I prezzi relativi alla cessione, alla produzione per conto dell’Enel, al vettoriamento ed i parametri relativi allo scambio vengono definiti dal CIP entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge ed aggiornati con cadenza almeno biennale, assicurando prezzi e parametri incentivanti nel caso di nuova produzione di energia elettrica ottenuta da fonti energetiche di cui al comma 1”. Nel caso di impianti che utilizzano fonti energetiche assimilate a quelle rinnovabili, il CIP definisce altresì le condizioni tecniche generali per l’assimilabilità”.
Legittimo affidamento presuppone una situazione di fiducia
In attuazione di tale normativa, è stato quindi emanato il provvedimento del C.I.P. 29 aprile 1992, n. 6, noto come “CIP 6/92”, successivamente integrato e modificato dal D.M. 4 agosto 1994. Tale provvedimento prevede i parametri tecnici cui si è fatto cenno in precedenza, e in particolare disciplina gli impianti “assimilabili”, ovvero quelli alimentati a biomassa e/o a rifiuti. In proposito, va anzitutto precisato che tali impianti per funzionare necessitano anche di una quota, più o meno elevata, di combustibili fossili tradizionali. Il provvedimento prevede allora che gli stessi impianti possano fruire dell’incentivo solo quando presentino un indice energetico pari ad almeno un valore dato. Ciò traduce in termini matematici l’esigenza di erogare l’incentivo solo nei casi in cui l’energia prodotta utilizzando la biomassa sia superiore in modo apprezzabile a quella prodotta mediante i combustibili fossili tradizionali: nel calcolo del valore caratteristico di ogni impianto entra com’è ovvio l’energia prodotta globalmente dall’impianto, da cui si deve sottrarre l’energia prodotta mediante i combustibili fossili commerciali; entra però anche una grandezza ulteriore, ovvero l’energia assorbita dai servizi ausiliari di impianto, che va pure sottratta dall’energia globale.
Il provvedimento C.I.P. 6/92, in base alla modifica apportata dal D.M. 4 agosto 1994, sempre in relazione alla descritta caratteristica degli impianti assimilabili, prevede poi un indice ulteriore, la quantità strettamente indispensabile (Q.S.I.) dei combustibili fossili commerciali, a significare che l’impianto, il quale pure abbia il richiesto indice energetico, ma in concreto utilizzi più combustibili fossili dell’indispensabile, vede diminuire l’incentivo riconosciutogli: invece di cedere l’energia prodotta ad un prezzo costante prefissato, si vede applicare la tariffa c.d. a ore piene ed ore vuote, ovvero più favorevole nelle ore di maggior fabbisogno della rete, meno favorevole nelle altre.
2.2 – Deve evidenziarsi sin da ora che lo scopo dell’incentivo riconosciuto dal legislatore è quello di incoraggiare la produzione di energia attraverso impianti che raggiungano realmente dati livelli di efficienza: un risultato contrario a tale scopo, ovvero quello di riconoscere un incentivo scollegato dall’efficienza reale dell’impianto, dovrebbe essere evitato in quanto possibile. Come già evidenziato dalla giurisprudenza della Sezione (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 7427/2019), in base all’inequivoca interpretazione del titolo I del provvedimento CIP 6/92, l’energia prodotta dall’impianto incentivabile si considera “al netto dell’energia assorbita dai servizi ausiliari”. Pertanto, l’incentivo economico di cui l’impianto può fruire si calcola sul risultato utile dello stesso, ovvero, semplificando, sottraendo dall’energia prodotta globalmente dallo stesso l’energia assorbita dai servizi ausiliari di impianto (cfr. Cons. St, Sez. VI, n. 3774/2018).
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Sul regime innanzi delineato, è intervenuta la l. 14 novembre 1995 n. 485, che ha istituito l’Autorità garante di settore (ora Autorità di regolazione per energia, reti ed ambiente- ARERA), la quale ha anche assorbito le competenze di regolazione dell’abolito CIP. Sul punto, la l. 485/1995 all’art. 3 comma 7, secondo periodo, ha disposto che “Il provvedimento CIP n. 6 del 29 aprile 1992, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 109 del 12 maggio 1992, come integrato e modificato dal decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato del 4 agosto 1994, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 186 del 10 agosto 1994, si applica, per tutta la durata del contratto, alle iniziative prescelte, alla data di entrata in vigore della presente legge, ai fini della stipula delle convenzioni, anche preliminari, previste dal decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato del 25 settembre 1992, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 235 del 6 ottobre 1992, nonché alle proposte di cessione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili propriamente dette, presentate all’ENEL spa entro il 31 dicembre 1994 ed alle proposte di cessione di energia elettrica che utilizzano gas d’altoforno o di cokeria presentate alla medesima data, a condizione che in tali ultimi casi permanga la necessaria attività primaria dell’azienda.”
Con delibera n. 2/06, datata 9 gennaio 2006, l’Autorità ha elaborato la nozione di energia assorbita dai servizi ausiliari di centrale, individuandola in: a) quella impiegata, in usi diversi dalla illuminazione, esclusivamente per la generazione o per la trasformazione in altra energia elettrica, compresa quella utilizzata per forza motrice nelle centrali elettriche per servizi ausiliari strettamente connessi al compimento del ciclo di generazione o di trasformazione dell’energia elettrica, anche esterni al perimetro della centrale o forniti da soggetti diversi dal titolare della centrale, inclusi tutti i servizi ausiliari di trattamento del combustibile; b) quella impiegata, in usi diversi dalla illuminazione, dai servizi ausiliari di centrale durante i periodi di fermata dei gruppi di generazione, al netto dei periodi di manutenzione programmata, straordinaria o di trasformazione, riconversione e rifacimento dei gruppi stessi.
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2.3 – Dal quadro normativo innanzi delineato emerge in modo non equivoco che, in linea di principio (e salvo specifiche ed esplicite deroghe), l’energia incentivabile prodotta dall’impianto è solo quella al netto dell’energia assorbita dai servizi ausiliari.
Del resto, è evidente che il riconoscimento del prezzo di cessione incentivato, in quanto tale, non può prescindere dal fatto che l’energia sia effettivamente ceduta dal soggetto cessionario ed immessa in rete, non potendo l’energia non ceduta – ovvero assorbita dai servizi ausiliari relativi al processo produttivo dello stesso cedente – beneficiare dello speciale prezzo di favore.
In caso contrario, sarebbero frustrate le finalità legate all’incentivazione Cip 6, dal momento che “evidente sarebbe il rischio che vengano premiati impianti poco efficienti, volti a produrre energia elettrica impiegata in larga parte per i servizi ausiliari, ossia per il funzionamento dell’impianto anziché per la cessione al sistema elettrico” (Cons. St., Sez. VI, n. 9569/2010).
In altri termini, come già evidenziato, l’incentivo economico di cui l’impianto può fruire deve essere calcolato sul risultato utile dello stesso, ovvero, sottraendo dall’energia prodotta globalmente dallo stesso l’energia assorbita dai servizi ausiliari di impianto (cfr. Cons. St, Sez. VI, n. 3774/2018).
L’assunto che precede è confermato dal fatto che lo schema di convenzione tipo approvato con d.m. 25 settembre 1992, fa addirittura divieto all’operatore dell’utilizzo a fini propri dell’energia prodotta.
3 – Alla luce di tali considerazioni, in riferimento agli specifici rilievi dell’appellante, si osserva quanto segue.
Quanto alla definizione del concetto di “energia assorbita dai servizi ausiliari”, si è già evidenziato che nel titolo I del provvedimento CIP 6/92, l’energia prodotta dall’impianto incentivabile si considera al netto dell’energia assorbita dai servizi ausiliari. In mancanza di altri indici normativi, l’interpretazione di tale norma, che il provvedimento stesso non precisa ulteriormente, non può che essere conforme allo spirito dell’incentivo alla quale si collega.
Invero, la delimitazione del perimetro dei servizi ausiliari, deve essere coerente con i principi già esposti, ed in particolare con la constatazione che il riconoscimento del prezzo di cessione incentivato, in quanto tale, non può prescindere dal fatto che l’energia sia effettivamente ceduta dal soggetto cessionario ed immessa in rete, non potendo l’energia non ceduta – ovvero assorbita dai servizi ausiliari relativi al processo produttivo dello stesso cedente – beneficiare dello speciale prezzo di favore.
Legittimo affidamento presuppone una situazione di fiducia
Non vi sono inoltre ragioni per discostarsi dalle considerazioni già svolte dalla Sezione in casi analoghi (cfr. Cons. St, Sez. VI, n. 3774/2018, vedasi anche Cons. St.. n. 9569/2010 e n. 6431/2014), che correttamente valorizzano in chiave interpretativa, e non innovativa, i successivi interventi regolatori dell’Autorità in tale ambito. Infatti, il concetto di energia assorbita dai servizi ausiliari, è stato ulteriormente delineato nella delibera dell’Autorità 9 gennaio 2006 n. 2.
Contrariamente a quanto sostenuto dell’appellante, si tratta di una norma applicabile al caso di specie in quanto norma interpretativa in senso proprio, dato che rimane all’interno del significato letterale della locuzione “servizi ausiliari” proprio del linguaggio comune. Inoltre, come già sottolineato, essa si pone in completa sintonia con le finalità ultima del sistema incentivante e dunque era già ricavabile in via interpretative senza la necessità di una precisazione formale.
3.1 – Da un altro punto di vista, come evidenziato anche dal T.A.R., la stessa ricalca – con la precisazione di seguito indicate – l’art. 52 comma 2 lettera f) del d. lgs. 26 ottobre 1995 n. 504, che determina ai fini fiscali la quota di energia prodotta da un impianto da assoggettare all’imposta di fabbricazione.
La contestazione dell’appellante – secondo cui nella delibera 2/06 rientrano tra i servizi ausiliari anche quelli relativi al “trattamento del combustibile”, mentre analoga previsione non è contenuta nella normativa fiscale di cui al citato art 52, che considera esente dalle accise solo l’energia impiegata nelle centrali elettriche per servizi ausiliari strettamente connessi al compimento del ciclo di generazione o di trasformazione dell’energia elettrica – non appare decisiva, così come la censura con cui si contesta la delibera n. 2/06 per contrasto con la disciplina fiscale ivi richiamata.
Viceversa, l’impossibilità di considerare autonomamente, e quindi di escludere dall’energia assorbita dai servizi ausiliari, l’energia destinata alla sezione di incenerimento, oltre che imposta dai principi generali già delineati, è coerente con l’art. 5 comma 4 del d. lgs. 5 febbraio 1997 n. 22, sostituito poi dall’art. 182 comma 4 del d. lgs. 3 aprile 2006 n.152, che vieta la combustione di rifiuti senza contestuale recupero energetico. Come già osservato dalla Sezione (cfr. Cons. St, Sez. VI, n. 3774/2018), ciò significa che i consumi della sezione di incenerimento, anche se questa fosse tecnicamente separabile da quella dedicata alla generazione di energia, sono per legge inscindibili dagli altri, e quindi non sono scorporabili dai servizi ausiliari, intesi come quelli necessari a produrre energia.
Si tratta di un risultato prodotto da norme di rango primario destinato a vincolare l’interpretazione del provvedimento CIP 6/92 nei termini sin qui esposti e che non può essere condizionato dalla diversa ampiezza della normative fiscale, dettate ad altri fini, e richiamata solo quale ausilio interpretativo e, pertanto, da adattare alla specificità del riconoscimento degli incentivi per cui è causa.
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3.2 – Quanto all’efficacia della convenzione a suo tempo stipulata dalla società appellante, la giurisprudenza della Sezione ha già precisato che: “la convenzione non potrebbe disporre in modo contrario a quanto previsto dagli atti di natura regolamentare i quali, come si è visto, disciplinano la fattispecie” (Cons. St, Sez. VI, n. 3774/2018).
Da un altro punto di vista, la giurisprudenza, alla quale il Collegio presta piena adesione, ha chiarito che: “le convenzioni stipulate tra operatori e gestore volte a regolare la cessione dell’energia prodotta dal primo mediante fonti rinnovabili o assimilate, vincolano (ai sensi dell’art. 1372 codice civile) solo le parti e non i terzi, sicché, in mancanza di diversa previsione normativa, esse non sono opponibili all’Autorità di regolazione dell’energia elettrica ed il gas” (Cons. St., Sez. VI, n. 6421/2014).
Inoltre, la Sezione (Cons. St., Sez. VI, n. 5433 del 2015) ha già avuto modo di affermare che le convenzioni stipulate tra operatori e GSE “si collocano nell’ambito di un procedimento amministrativo complesso, che tende a verificare la effettiva sussistenza dei presupposti di concessione ed erogazione dei benefici del Cip 6, poiché soltanto l’energia “pulita” effettivamente immessa nella rete può accedere ai prezzi incentivanti. La ratio degli incentivi e la natura imperativa delle regole che li disciplinano (artt. 1339 e 1419 codice civile) fanno ritenere che sussista la necessità del sistema di incentivare soltanto l’energia effettivamente immessa in rete e derivante da fonti rinnovabili o assimilate. Conseguentemente, trattandosi di rapporti di lunga durata, la determinazione convenzionale e forfettaria – alla quale la parte appellante attribuirebbe valore a sua volta precettivo in senso assoluto – non può che intendersi, a pena altrimenti di irragionevolezza e illiceità della clausola stessa, come determinazione provvisoria rispetto ai rapporti complessi di dare-avere, relativamente alla quantità di energia utilizzata dai servizi ausiliari. Eventuali clausole di forfetizzazione vanno interpretate quindi come clausole di stima del consumo degli ausiliari, utili nella limitata funzione di regolare le continue, ma provvisorie, partite di dare ed avere tra il soggetto incentivato e il Gestore della rete. Tali stime forfettarie, se rivelatesi come completamente scollegate e non aderenti alla realtà, non possono non essere sottoposte a verifica e rettifica, in presenza dei sistemi di controllo previsti dalla legge e dai quali non si può derogare» (v. anche Cons. di Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2014, n. 6430)”.
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In ogni caso, nello specifico, la convenzione intercorsa tra il GRTN (ora GSE) e Acegas (società poi acquisita da He.) prevede che: “…per determinare l’energia netta ceduta al GRTN saranno utilizzati i misuratori installati presso l’impianto di produzione, sulla linea di collegamento alla rete di Enel Distribuzione presso l’impianto di Zaule. Dalle registrazioni di tali misuratori verranno detratte le perdite di energia lungo la suddetta linea di collegamento alla rete, valutate forfettariamente pari allo 0,45% dell’energia misurata”.
Il chiaro tenore letterale di tale disposizione è nel senso che la quota forfettaria dello 0,45% si riferisce alle perdite linea e non ai SA, da cui la non pertinenza della prospettazione di parte appellante.
4 – Per le ragioni già esposte, non deve trovare accoglimento nemmeno il secondo motivo di appello con cui la società deduce che l’ARERA, che è subentrata al Comitato Interministeriale Prezzi nelle funzioni amministrative ad esso demandate con riferimento all’incentivo Cip 6, non avrebbe il potere di determinare l’ammontare dell’energia netta da incentivare poiché tale potere non è mai stato conferito al precitato Comitato (che in base all’art. 22, c. 5, della L. 9/1991 aveva solo il compito di determinare l’entità dell’incentivo da erogare, nonché le condizioni per l’assimilabilità agli impianti a fonte rinnovabile di quelli alimentati da fonti fossili).
4.1 – Gli assunti dell’appellante non colgono nel segno dal momento che, come innanzi spiegato, nel caso di specie, non viene in considerazione l’esercizio di un potere regolatorio dell’Autorità in senso stretto, bensì di mera interpretazione di regole già presenti nell’ordinamento.
Più in generale, come noto, l’art. 3 della l. 481/1995, ha fatto subentrare l’Autorità nelle competenze già proprie dell’abolito CIP e nel frattempo attribuite al Ministero ai sensi del D.P.R. 20 aprile 1994 n. 373. Si tratta, ai sensi dell’art. 5 comma 2 lettera b) di tale decreto, delle generali competenze in materia di energia elettrica e di gas e in particolare, ai sensi del successivo n. 5, della determinazione “dei prezzi relativi alla cessione, alla produzione per conto dell’ENEL e al vettoriamento, nonché dei parametri relativi allo scambio di energia elettrica prodotta da imprese per uso proprio”.
Nello specifico, la Sezione (cfr. Cons. St, Sez. VI, n. 3774/2018) ha già avuto modo di chiarire che in riferimento alle deliberazioni dell’Autorità “va svolta un’osservazione di carattere generale: esse astrattamente possono intervenire sulla materia in esame in due modi, ovvero sia introducendo una norma interpretativa vera e propria, che dei servizi ausiliari si limiti a rendere esplicito il concetto, sia introducendo una norma innovativa, la quale in particolare renda non rilevante un consumo di energia che in termini tecnici andrebbe imputato a servizi ausiliari, ma che giuridicamente non si vuol considerare tale. Quest’ultima operazione, tuttavia, non si potrebbe compiere senza limiti, perché incontrerebbe il limite del rispetto delle norme primarie di legge. Si dovrebbe in particolare tener presente che lo scopo dell’incentivo riconosciuto dalla l. 9/1991 è quello di incentivare la produzione di energia attraverso impianti che raggiungano realmente dati livelli di efficienza. Un risultato contrario a tale scopo, ovvero quello di riconoscere un incentivo scollegato dall’efficienza reale dell’impianto, dovrebbe essere evitato in quanto possibile, e se sancito in modo espresso da una delibera asseritamente interpretativa dovrebbe portare alla sua disapplicazione”.
Legittimo affidamento presuppone una situazione di fiducia
Nel caso di specie, non si è trattato di esercitare un potere di modifica di quanto previsto dal provvedimento Cip 6/92, come integrato e modificato dal d. m. 4 agosto 1994. L’Autorità ha, invece, chiarito a livello tecnico le modalità di determinazione dell’energia netta previo scomputo dell’energia assorbita dai servizi ausiliari, conformemente ai principi già desumibili dal quadro regolatorio previgente e, conseguentemente, ha determinato il recupero di quanto indebitamente percepito dalla società appellante.
5 – Con il quarto motivo la società appellante ha eccepito l’erroneità dei criteri indicati dall’Autorità per il recupero degli importi relativi all’energia “incentivata in eccesso”.
A tal fine prospetta che, poiché l’energia “incentivata in eccesso” è stata ceduta da He. al GSE e da quest’ultimo venduta sul mercato, la ripetizione dell’indebito non potrebbe che riguardare solo la differenza tra l’incentivo complessivamente erogato alla società per l’energia “incentivata in eccesso” e i ricavi conseguiti dal GSE per la vendita della medesima energia; inoltre, dall’importo così determinato avrebbero dovuto essere dedotte le somme pagate dalla società per l’acquisto sul mercato della medesima energia.
5.1 – Con il quinto motivo di appello, la società ha contestato il criterio utilizzato per procedere al calcolo della QSI, cioè della quantità strettamente indispensabile di idrocarburi che può essere utilizzata dagli impianti.
5.2 – Le censure non possono trovare accoglimento.
Premesso che nell’ambito in esame si versa in un ambito in cui viene in considerazione l’esercizio della discrezionalità tecnica propria dell’ente proposto alla verifica di aspetti che si caratterizzano per un elevato grado di tecnicismo, il procedimento di computo seguito dall’amministrazione non appare censurabile, risultando invero coerente con le peculiarità del caso.
Nello specifico, quanto al primo rilievo deve osservarsi che He. ha acquistato sul mercato una quota dell’energia assorbita dai S.A. del proprio impianto che, di fatto, ha sostituito energia che la società avrebbe dovuto prelevare dalla produzione dell’impianto medesimo e che, al contrario, è stata immessa in rete dalla stessa Hestabiente che ha, in tal modo, beneficiato dell’incentivo Cip 6 erogato dal G.S.E.: tale energia costituisce la cd. “energia incentivata in eccesso”.
In coerenza con tale situazione, l’Autorità ha disposto che l’importo da recuperare sia determinato in ragione della differenza tra l’incentivo Cip 6, attribuito all’energia incentivata in eccesso (cioè quella acquistata sulla rete per alimentare i S.A. al posto di quella prodotta dall’impianto) e il costo sostenuto ha He. per il corrispondente acquisto.
In riferimento al secondo aspetto, deve rilevarsi che, nel caso specifico, la Quantità Strettamente Indispensabile (Q.S.I) di idrocarburi è risultata pari al 5,12% nel 2011 e al 5,26% nel 2012, ragion per cui l’Autorità ha disposto il recupero in via amministrativa della differenza tra il prezzo unico di cessione, percepito da He. S.r.l., e il prezzo differenziato tra ore piene e ore vuote che si applica in caso di mancato rispetto della Q.S.I.
Legittimo affidamento presuppone una situazione di fiducia
Al riguardo, giova ricordare che il titolo II, punto 12-bis, lett. c1) del provvedimento Cip 6/1992 stabilisce che nel caso in cui l’impiego di combustibili fossili sia superiore alla Q.S.I. all’utilizzo dei combustibili afferenti ad altre tipologie “il prezzo di cessione risultante è differenziato tra ore piene ed ore vuote, in caso contrario il prezzo di cessione è unico”. Tale provvedimento, però, non quantificava la suddetta quantità, ragion per cui l’Autorità, con la delibera n. 188 del 2006, ha previsto che “per gli impianti di cui alla lettera d) della tabella 1 del provvedimento Cip 6/92 che, su base annua, utilizzano anche idrocarburi, la quantità strettamente indispensabile, di cui al titolo II, punto 12-bis, lettera c1 del medesimo provvedimento, è pari al 5% dell’energia primaria annualmente immessa nell’impianto”.
In sostanza, è stato stabilito che al fine di godere di incentivi in maniera piena – e dunque senza differenza tra ore piene e ore vuote – l’energia primaria prodotta da fonti fossili (non rinnovabili o assimilate) non possa superare il 5% dell’energia primaria totale immessa nell’impianto. La ratio degli incentivi, infatti, è quella di favorire la produzione di “energia pulita”, ossia da fonti rinnovabili.
Nel caso di specie, il TAR ha correttamente rilevato che il calcolo per verificare il superamento della Q.S.I. non potrà mai giungere ad un esito di piena certezza, data l’assenza di indici obiettivi cui ancorare la determinazione e che l’incertezza determinatasi non riveste, ad ogni modo, nell’economia dell’impianto, un significato neutro, perché lo stesso creava un ben preciso interesse economico a farlo funzionare al limite, ovvero utilizzando quanto più gas fosse possibile senza decadere dall’incentivo (avvicinandosi il più possibile alla soglia del 5%). L’incertezza sulla misurazione relativa, pertanto, andava a vantaggio obiettivo della società, che avrebbe ridotto in tal modo la possibilità di contestazioni precise sulla spettanza dell’incentivo stesso (cfr. Consiglio di Stato, VI, 6 marzo 2019, n. 1550).
Infine, quanto agli apporti di metano durante gli eventi eccezionali richiamati dalla società appellante, l’amministrazione ha dato atto di come questi siano stati detratti dall’apporto di metano utilizzato per verificare il rispetto della Q.S.I. (tabella 8, Allegato A della delibera impugnata).
6 – Con il ricorso per motivi aggiunti in primo grado, He. ha chiesto, in via subordinata, l’applicazione in via analogica dello ius superveniens costituito dalla novella di cui all’art. 1, c. 960, della L. 205/2017 (legge di bilancio 2018, entrata in vigore in data 01/01/2018), che, nel modificare l’art. 42, c. 3 ultima parte, del D. Lgs. 28/2011, ha stabilito che qualora nel corso dei controlli il GSE riscontri la presenza di violazioni rilevanti ai fini della erogazione degli incentivi, non può dichiarare la decadenza dagli stessi imponendo il recupero delle somme già erogate, ma è tenuto a disporre la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa tra il 20 e l’80 per cento in ragione dell’entità della violazione.
6.1 – La censura non può trovare accoglimento.
Legittimo affidamento presuppone una situazione di fiducia
Risulta dirimente rilevare che la norma invocata – art. 1, comma 960, l. n. 205 del 2017 – stante il suo univoco tenore letterale, è applicabile ratione temporis, solo in relazione a provvedimenti emanati dal Gestore successivamente alla sua entrata in vigore (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 14 maggio 2018, n. 2859, Cons. Stato, sez. IV, n. 1130 del 2016; sez. V, n. 5868 del 2015).
Sotto altro profilo, l’applicazione dei principi – del legittimo affidamento e di proporzionalità, desumibili dalla disposizione citata – non risulta praticabile per le ragioni di seguito spiegate.
7 – Non possono trovare adesione neppure i rilievi con i quali l’appellante, nel primo motivo di appello e con i motivi aggiunti in appello, prospetta che l’attività di recupero censurata si porrebbe in tensione con il principio del legittimo affidamento della società.
A tal fine, l’appellante ha rappresentato che la determinazione convenzionale dei SA: a) è stata ritenuta congrua e corretta dal GRTN nel 2003; b) è stata confermata dal GSE, in sede di emissione dei CV; c) è stata confermata dalla Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico nel 2009.
7.1 – Con i motivi aggiunti in appello, la società invoca l’applicazione della novella di cui all’art. 56 del d.l. 56/2020, in base al quale il GSE può disporre la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate, soltanto “in presenza dei presupposti di cui all’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241”.
L’appellante rileva inoltre che il legislatore (comma 8 dell’ art. 56 del d.l. 56/2020 come modificato dalla legge di conversione l. 120/2020) ha precisato che la suddetta disposizione “si applica anche ai progetti di efficienza energetica oggetto di procedimenti amministrativi di annullamento d’ufficio in corso e, su richiesta dell’interessato, a quelli definiti con provvedimenti del GSE di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge, compresi i ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica per i quali non è intervenuto il parere di cui all’articolo 11 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199. Il GSE, preso atto della documentazione già nella propria disponibilità e di eventuale documentazione integrativa messa a disposizione dal proponente, dispone la revoca del provvedimento di annullamento entro il termine di 60 giorni consecutivi dalla data di presentazione dell’istanza a cura del soggetto interessato”.
8 – Seppur astrattamente possa prestarsi adesione alla prospettazione dell’appellante, secondo cui, sul piano generale, deve considerarsi che i sistemi di incentivazione si basano evidentemente sul principio di stabilità nel tempo degli stessi, al precipuo fine di tutelare l’affidamento ingenerato negli operatori economici quanto alla percezione degli incentivi nella misura e per il periodo di tempo stabilito dai provvedimenti che di volta in volta li riconoscono, nel caso in esame, tali pur condivisibili principi, non possono incidere sulla legittimità e la portata del provvedimento impugnato, che, come spiegato innanzi, ha accertato la corresponsione di incentivi non dovuti, che non avrebbero mai dovuto essere corrisposti alla società sin dalla loro origine.
In altri termini, ciò che rileva ai fini del presente giudizio, che attiene alla verifica della legittimità dell’atto impugnato, è la correttezza dell’esito tecnico a cui è definitivamente pervenuta l’amministrazione, secondo cui: – l’energia elettrica incentivata ai sensi della Convenzione nei mesi da agosto 2010 a febbraio 2011 “è sempre risultata sovrastimata, come riepilogato nella seguente tabella”; – la quantità di energia primaria immessa nell’impianto attribuibile ai combustibili fossili è risultata superiore al 5% dell’energia primaria totale annualmente immessa nell’impianto. “I valori effettivi sono i seguenti: – 2011: 5,11%; – 2012: 5,12%”.
Legittimo affidamento presuppone una situazione di fiducia
Per altro, deve rimarcarsi come la riscontrata discrasia si collega al fatto che la società appellante, invece di alimentare i servizi ausiliari mediante l’energia prodotta dall’impianto, li ha alimentati “con energia acquistata sul mercato attraverso il punto di connessione alla rete a 10 kw, incrementando in tal modo l’energia immessa in rete incentivabile”.
Stante tale circostanza è lecito dubitare della sussistenza di un effettivo affidamento tutelabile avuto riguardo al fatto che, come detto, l’incentivo non può prescindere dal fatto che solo l’energia “netta” immessa in rete (tolta quella assorbita dai servizi ausiliari) possa beneficiare dello speciale prezzo di favore.
8.1 – Nello specifico, deve rimarcarsi come, per le ragioni già esposte, l’originaria determinazione forfetaria favorevole all’appellante non possa considerarsi intangibile, dovendosi ribadire che le clausole di forfetizzazione introdotte nelle convenzioni (quale quella oggetto di causa) devono essere interpretate quali strumenti per la stima del consumo degli ausiliari e delle perdite di linee o di trasformazione, utili per regolare le continue partite di dare e avere tra il soggetto incentivato e il GSE (parti della convenzione); ma laddove tali stime siano difformi dalla realtà (come nel caso di specie) non possono prevalere sui dati reali con i conseguenti effetti sul sistema complessivo, al fine di procedere al computo dell’energia netta incentivabile.
Per altro, come già rilevato, nel caso in esame la quota forfettaria dello 0,45% convenzionalmente prevista si riferisce alle perdite linea e non ai SA, da cui la non pertinenza della prospettazione di parte appellante.
8.2 – Sotto altro profilo, deve osservarsi come la presente controversia si discosta dal precedente della Sezione fatto valere da parte appellante (Cons. St. n. 5913/2020), non solo perché quest’ultimo era riferito agli atti di recupero emessi dal GSE (e non dell’Autorità) in riferimento ad una differente tipologia di incentivo, ma soprattutto poiché in quel caso la Sezione ha ritenuto non proporzionata l’entità del recupero, demandando all’amministrazione la rideterminazione delle somme da recuperare. Tale evenienza, nel caso in esame, deve essere esclusa a seguito della specifica attività istruttoria svolta al riguardo dalla Sezione (vedasi il punto 10 che segue).
9 – Non è possibile addivenire ad un diverso esito neppure alla luce dei motivi aggiunti proposti in appello dalla società e volti a valorizzare l’art. 56, comma 7, lett. a), del DL 76/2020, convertito con modificazioni dalla L. 120/2020, che ha inserito un inciso nell’art. 42, comma 3, innanzi citato, precisando che, qualora nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano riscontrate violazioni rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, il GSE può disporre la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate, soltanto “in presenza dei presupposti di cui all’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241”.
Legittimo affidamento presuppone una situazione di fiducia
Come anticipato, la prospettazione dell’appellante volta ad ottenere l’applicazione di tali norme non può essere accolta.
9.1 – Risulta dirimente il fatto che le stesse non possono trovare applicazione rispetto ai provvedimenti dell’Autorità, dal momento che, stante il loro chiaro tenore letterale, le stesse si riferiscono ai soli incentivi previsti dallo stesso d.lgs. n. 28 del 2011 ed al solo GSE (cfr. art. 42, comma 3, così come modificato: “il GSE in presenza dei presupposti di cui all’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241 dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate”; ma anche la disposizione che estende l’applicazione della predetta norma ai procedimento in corso, secondo la quale: “Il GSE, preso atto della documentazione già nella propria disponibilità e di eventuale documentazione integrativa messa a disposizione dal proponente, dispone la revoca del provvedimento di annullamento entro il termine di 60 giorni consecutivi dalla data di presentazione dell’istanza a cura del soggetto interessato”).
Il procedimento in esame – avente ad oggetto gli incentivi CIP 6 che hanno fonte nella legge n. 9 del 1991 – è di competenza dell’ARERA che, difatti, ha emanato il provvedimento impugnato, oltretutto anche in parziale difformità rispetto ai rilievi del GSE, al quale, nella specifica materia in esame, è demandata solo un’attività di natura istruttoria (ex articolo 27, comma 2, l. n. 99 del 2009: “L’Autorità per l’energia elettrica e il gas si avvale del Gestore dei servizi elettrici Spa e dell’Acquirente unico Spa per il rafforzamento delle attività di tutela dei consumatori di energia, anche con riferimento alle attività relative alle funzioni di cui all’ articolo 2, comma 12, lettere l) e m), della legge 14 novembre 1995, n. 481, nonché per l’espletamento di attività tecniche sottese all’accertamento e alla verifica dei costi posti a carico dei clienti come maggiorazioni e ulteriori componenti del prezzo finale dell’energia”; cfr. anche 2009 e la deliberazione 509/2012/E/com).
La successiva attività di recupero delle somme è poi affidato alla CSEA, in forza dell’allora vigente statuto, approvato con delib. Autorità GOP n. 64/09, e non spetta certamente al GSE, come invece nei casi a cui si riferisce l’articolo 42 del d.lgs. n. 28 del 2011.
9.2 – Stante la natura eccezionale della disposizione invocata dall’appellante – chiaramente desumibile dal fatto che la stessa trova applicazione anche nei confronti di provvedimenti già adottati e finanche a quelli ancora al vaglio del Giudice amministrativo – non pare possibile estenderne l’applicazione anche all’attività dell’ARERA, rispetto alla quale devono ritenersi tuttora applicabili i principi enucleati dalla giurisprudenza, che escludono che l’attività in questione sia riconducibile all’esercizio del potere di autotutela (da ultimo, l’Adunanza Plenaria n. 18/2020 ha precisato che: “la decadenza, intesa quale vicenda pubblicistica estintiva, ex tunc (o in alcuni casi ex nunc), di una posizione giuridica di vantaggio (c.d. beneficio), è istituto che, pur presentando tratti comuni col più ampio genus dell’autotutela, ne deve essere opportunamente differenziato, caratterizzandosi specificatamente: a) per l’espressa e specifica previsione, da parte della legge, non sussistendo, in materia di decadenza, una norma generale quale quelle prevista dall’art. 21 nonies della legge 241/90 che ne disciplini presupposti, condizioni ed effetti; b) per la tipologia del vizio, di solito individuato nella falsità o non veridicità degli stati e delle condizioni dichiarate dall’istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto; c) per il carattere vincolato del potere, una volta accertato il ricorrere dei presupposti”).
In altre parole, contrariamente all’assunto dell’appellante, alle disposizioni in discorso non appare possibile attribuire una funzione ricognitiva di principi già vigenti nell’ordinamento, avendo invece una chiara valenza innovativa, posto che fino alla novella di cui al citato d. l. n. 76 del 2020, neppure l’attività di recupero del GSE era assoggetta alla disciplina propria dell’autotutela (cfr. Cons. Stato n. 594 del 2021, Ad. Plen., n. 18 del 2020).
10 – L’impossibilità di estendere utilmente alla fattispecie all’attenzione del Collegio i principi desumibili dalla novella fatta valere da parte appellante derivano anche dallo specifico contesto fattuale nel quale è intervenuto il provvedimento impugnato (vedasi punto 8), nonché dalla portata concreta dello stesso, che escludono, in ogni caso, che nel caso in esame si sia determinata una lesione sproporzionata della sfera giuridica dell’appellante, da cui l’irrilevanza sia della prospettata questione comunitaria, sia della supposta illegittimità costituzionale della mancata estensione all’ARERA della disciplina speciale innanzi esaminata.
Legittimo affidamento presuppone una situazione di fiducia
Al riguardo, nel caso in esame, a seguito dell’ordinanza istruttoria della Sezione n. 2034/2021, si è accertato che:
– il totale delle somme erogate ad He. risulta pari a euro 27.454.507,13;
– l’importo totale da recuperare risulta pari a euro 2.424.218,65, di cui: euro 222.922,99 per energia incentivata in eccesso e detratti i costi sostenuti da He. per l’approvvigionamento ed € 2.201.295,66 per superamento della QSI.
Ne consegue che l’Autorità non ha proceduto al recupero integrale degli incentivi a suo tempo erogati, ma solo di una parte, pari a circa l’8,8%, di quanto incentivato.
Il recupero della somma corrispondente a tale percentuale, oltre che giustificato dal fatto che il corrispondente incentivo non era dovuto, non appare neppure sproporzionata rispetto al totale erogato, non potendosi pertanto, in concreto, aderire alla prospettazione della società che lamenta la lesione del legittimo affidamento e la sproporzione della misura adottata.
10.1 – Per tale ragione, stante l’entità contenuta della somma recuperata rispetto a quanto globalmente incentivato, risulta irrilevante ai fini della decisione l’istanza volta ad interessare la Corte di Giustizia, che sottende la lesione del legittimo affidamento della società.
Inoltre, anche a prescindere dal menzionato dato quantitativo, vale la pena ricordare che il legittimo affidamento presuppone una situazione di “fiducia” che il soggetto destinatario dell’atto favorevole può – ragionevolmente e senza colpa – riporre nella stabilità di questo; ne consegue che la conoscenza, anche solo potenziale, dell’instabilità di un determinato assetto, da parte del suo destinatario, impedisce che questi possa maturare una posizione di affidamento tutelabile.
In concreto, tenuto conto del contesto nel quale è stato corrisposto l’incentivo in eccesso (vedasi punto 8) – generato dal fatto che la società appellante, invece di alimentare i servizi ausiliari mediante l’energia prodotta dall’impianto, li ha consapevolmente alimentati “con energia acquistata sul mercato…, incrementando in tal modo l’energia immessa in rete incentivabile”, in antitesi al principio per cui l’incentivo è connesso solo all’energia “netta” immessa in rete (tolta quella assorbita dai servizi ausiliari) – del fatto che, come già sottolineato, la misura forfettaria a suo tempo stabilita in sede convenzionale non può ritenersi idonea a conferire certezza al rapporto tra le parti (vedasi punto 8.1), deve concludersi come non sia ravvisabile una situazione di affidamento legittimo, rendendo anche per tale verso inammissibile l’istanza volta ad interessare la Corte di Giustizia.
Come già accennato, tale conclusione risulta in sintonia con la giurisprudenza di questo Consiglio che, in riferimento al contenzioso in esame, ha già avuto modo di precisare che “fino allo svolgimento dell’attività di controllo e al suo positivo superamento nessun legittimo affidamento può crearsi nella parte privata in relazione alla sussistenza e alla debenza degli incentivi, tenuto conto che le verifiche hanno proprio la finalità di appurare tale situazione” (Cons. Stato, sez. VI, Sent. n. 2362 del 2013, la stessa giurisprudenza europea ha precisato che “il legittimo affidamento non può essere invocato dall’“operatore economico prudente e accorto, qualora sia in grado di prevedere un provvedimento (…) idoneo a ledere i suoi interessi”, CGCE, Sent. del 15.07.2004, in causa C – 459/02, Gerekens, p. 29).
Sotto altro profilo, l’istanza della società è comunque inammissibile, in quanto l’appellante, oltre a non aver formulato uno specifico quesito, non ha neppure compiutamente dedotto in che termini la normativa interna (di cui non specifica neppure gli estremi) si ponga in contrasto con l’ordinamento comunitario, essendosi invero limitata a sollecitare in modo del tutto generico, e dunque inammissibilmente, “l’interpretazione dei principi di legittimo affidamento e di certezza del diritto in rapporto al contenuto della pertinente disciplina normativa e regolatoria nazionale”.
10.2 – Per le stesse ragioni, rispetto al caso in esame, non pare neppure ravvisabile la supposta disparità di trattamento tra gli operatori economici, né la dedotta illegittimità Costituzionale della richiamata disposizione legislativa, di cui deve escludersi, per le ragione già esposte, una portata meramente interpretativa, laddove non applicabile alla fattispecie di cui è causa.
Al riguardo, deve inoltre osservarsi come un ipotetico intervento additivo – nel senso di estendere l’applicazione dell’art. 56 del DL 76/2020, convertito con modificazioni dalla L. 120/2020, anche ai procedimenti di competenza dell’ARERA – non appare affatto costituzionalmente imposto, ove si consideri il carattere comunque eccezionale della predetta disposizione, specie nella parte che ne prevede l’applicazione nei confronti dei provvedimenti oggetto di un procedimento giurisdizionale in corso e, dunque, chiaramente sintomatica del fatto che la stessa è frutto di una scelta di merito del legislatore, che non può ritenersi necessitata a livello costituzionale.
11 – Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).
L’appello va, quindi, respinto nei sensi di cui in motivazione.
Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati, ivi comprese le eccezioni processuali sollevate da ARERA, sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
12 – Le spese di lite, stante la complessità della materia, possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello e i motivi aggiunti, compensando le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore
Francesco De Luca, Consigliere
Fabrizio D’Alessandri, Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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