Consiglio di Stato,
Sentenza|1 febbraio 2022| n. 688.
Le offerte quale atto negoziale sono suscettibili di essere interpretate.
È ammissibile, da parte della stazione appaltante, un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara pubblica, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purchè si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti. Le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente. Operano il principio di buona fede ( art. 1366 c.c. ), nonché il criterio conservativo ( art. 1367 c.c. ), sicché eventuali errori materiali non possono ritorcersi, ben al di là delle effettive intenzioni negoziali palesate dal concorrente, contro l’impresa che ha predisposto l’offerta con effetti di esclusione dalla gara.
Sentenza|1 febbraio 2022| n. 688. Le offerte quale atto negoziale sono suscettibili di essere interpretate
Data udienza 27 gennaio 2022
Integrale
Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Procedure di affidamento – Gara – Legge di gara – Bando, disciplinare di gara e capitolato speciale d’appalto – Ordine di gerarchia differenziata
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7039 del 2021, proposto da
Zu. Ce. Si. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Lo Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ca. Po., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Basilicata in Roma, via (…);
nei confronti
En. In. In. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati El. Ba., St. Vi., An. Bu., con domicilio eletto presso lo studio St. Vi. in Roma, via (…);
N & C S.r.l. – non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata Sezione Prima n. 00446/2021, resa tra le parti, concernente gli esiti della procedura aperta per la fornitura del sistema informatizzato del laboratorio di analisi (LIS) e dei servizi di assistenza e di manutenzione full risk dell’Azienda Ospedaliera Regionale San Carlo e dell’Azienda Sanitaria Locale di Matera.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Basilicata e di En. In. In. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2022 il Cons. Giovanni Pescatore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Le offerte quale atto negoziale sono suscettibili di essere interpretate
FATTO
1. Nel giudizio di primo grado la società Zu. Ce. Si. S.p.a. ha impugnato il provvedimento con il quale la Regione Basilicata l’ha esclusa da entrambi i lotti della procedura di gara indetta per la fornitura del sistema informatizzato del laboratorio di analisi (LIS) e dei servizi di assistenza e di manutenzione full risk dell’Azienda Ospedaliera Regionale San Carlo e dell’Azienda Sanitaria Locale di Matera.
La procedura mirava alla realizzazione e alla manutenzione di un sistema di gestione informatizzata, identico per ciascuno dei due committenti, volto a consentire l’acquisizione delle richieste di esami clinici, l’inserimento dei risultati, la refertazione e l’archiviazione in formato digitale dei dati.
2. Per quanto qui rileva, la lex specialis ha previsto:
— l’aggiudicazione con il metodo della offerta economicamente vantaggiosa, mediante attribuzione di un punteggio massimo di 70 e di 30 rispettivamente all’offerta economica e a quella tecnica (art. 18 del disciplinare);
— un importo a base di gara del Lotto 1 (Azienda Ospedaliera Regionale San Carlo) pari ad Euro 560.000,00, comprensivo degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso pari ad Euro 3.000,00; ed un importo a base di gara del Lotto 2 (Azienda Sanitaria Matera) pari ad Euro 315.000,00, al lordo degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso quantificati in Euro 1.000,00;
— la suddivisione degli importi a base di gara dei due Lotti in tre identiche voci prestazionali: i) Costi di impianto del sistema comprensivi di tutti i beni e servizi finalizzati alla piena messa in esercizio; ii) Servizi di assistenza e Manutenzione Applicativa post collaudo; iii) Servizi di assistenza specialistica on site – per i quali sono stati indicati rispettivamente gli importi di Euro 365.000,00, Euro 120.000,00 ed Euro 72.000,00 per il Lotto 1 ed Euro 122.000,00, Euro 120.000,00 ed Euro 72.000,00 per il Lotto 2 (art. 3 del disciplinare);
— la necessità di indicazione nell’offerta economica, a pena di esclusione: a) dei prezzi unitari per ognuna delle tipologie di servizi identificati per il Lotto 1 e Lotto 2, che concorrono alla formazione del prezzo complessivo del servizio offerto, al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze; b) dei costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro di cui all’art. 95, comma 10 del Codice appalti; c) dei costi della manodopera, ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Codice appalti (art. 17 del disciplinare);
— l’inammissibilità delle “offerte economiche che superino l’importo a base d’asta o per i quali uno o più dei prezzi unitari offerti superino gli importi unitari a base di gara Lotto 1 e base di gara Lotto 2” (art. 17, ultimo comma, del disciplinare).
3. La determinazione espulsiva è stata adottata per avere la Zu.:
i) “applicato il ribasso d’asta agli oneri della sicurezza non assoggettati a ribasso, contravvenendo alle disposizioni della lex specialis e precisamente all’art. 17 e alla legislazione in materia per quanto concerne la sicurezza” (in specie, per avere indicato Euro 1.820,00 invece di Euro 3.000,00 per il lotto 1; ed Euro 650,00 invece di Euro 1.000,00 per il lotto 2);
ii) “nella formulazione dei prezzi unitari relativi ai diversi servizi offerti, proposto alcuni importi superiori a quelli della base d’asta, rendendo così inammissibili le offerte economiche presentate per entrambi i lotti, alla luce di quanto prescritto dall’art. 17 ultimo capoverso del Disciplinare di gara” (in specie, per avere indicato Euro 175.000,00 invece di Euro 120.000,00, per il “Servizio di Assistenza e Manutenzione Applicativa post collaudo” del lotto 1; ed Euro 100.000,00 invece di Euro 72.000,00 per i “Servizi di assistenza specialistica on line” del lotto 2).
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4. Innanzi al Tar Basilicata la Zu., prendendo posizione su entrambe le distinte ragioni espulsive, ha sostenuto:
a) quanto alla prima, che l’incongruo ribasso degli oneri della sicurezza da interferenze sarebbe frutto di un mero errore di compilazione non inficiante l’offerta economica, come tale rettificabile de plano dalla stazione appaltante o, comunque, emendabile a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio;
b) quanto alla seconda, che quelli indicati in offerta non sarebbero “prezzi unitari” nell’accezione di cui all’art. 3, co. 1, lett. eeeee), del D.lgs. n. 50/2016, bensì “costi unitari” non legittimanti l’esclusione ai sensi dell’art. 17 del disciplinare di gara.
In subordine, la ricorrente ha censurato la sanzione espulsiva, per un verso, come illogica e abnorme per offerte che, come quella in esame, pur presentando uno o più prezzi unitari superiori agli importi unitari a base di gara, risultino in ribasso rispetto all’importo complessivo a base di gara; e, per altro verso, come illegittima poiché poggiante su clausola disciplinare (art. 17) contrastante con il principio di tipicità delle cause di esclusione, e ciò in quanto l’art. 59, comma 4, lett. c), del D.lgs. n. 50/2016 definisce inammissibili esclusivamente le offerte “il cui prezzo supera l’importo posto dall’amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto” e non anche quelle che risultino in aumento rispetto a voci o importi parziali della base di gara.
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c) Con un terzo e distinto rilievo, la Zu. ha sostenuto che, quand’anche la previsione di cui all’art. 17 ultima comma del disciplinare di gara dovesse ritenersi legittima sotto i prospettati profili, essa comunque non potrebbe motivare la disposta esclusione in quanto un altro documento di gara, in specie la “Relazione tecnica e prospetto economico degli oneri complessivi per l’acquisizione dei servizi”, contempla la possibilità che i singoli prezzi delle componenti dell’offerta possano subire delle variazioni – dunque anche in aumento – in relazione alla specificità del singolo progetto e al livello di aggiornamento dell’infrastruttura tecnologica di ogni azienda.
5. Con la sentenza qui appellata n. 446/2021, il Tar Basilicata ha respinto il primo motivo osservando che l’erronea indicazione degli oneri della sicurezza ha correttamente assunto una portata escludente, nella prospettiva della stazione appaltante, in quanto ha inciso “su un elemento qualificato dalla legge di gara come non soggetto a ribasso (cfr. par. 3.1 e 3.2 del disciplinare).. e si è concretamente riverberata sulla determinazione del valore complessivo dell’offerta economica (essendovi evidenza del fatto che detta stima ha inglobato il costo degli oneri da interferenza impropriamente modificati); talché l’invocata rettifica ex officio dell’errore avrebbe inevitabilmente comportato la necessità di una modifica postuma e interpolativa del quantum offerto, operazione evidentemente non consentita alla luce dei principi di immodificabilità delle offerte e di par condicio tra i concorrenti in gara. Il che, per altro verso, costituisce ragione preclusiva dell’attivazione di qualsivoglia forma di soccorso istruttorio”.
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Con riferimento agli altri due motivi di gravame, esaminati congiuntamente, il primo giudice ha statuito che:
i) “l’avversata determinazione espulsiva costituisce il necessario precipitato della comminatoria recata dall’art. 17 del disciplinare di gara.. essendo incontestabile che l’appalto in questione sia strutturato “a misura” (non essendo in alcun modo predicabile l’irrilevanza delle voci di costo che hanno concorso a formare il ribasso offerto sull’importo a base d’asta) e che la ricorrente abbia indicato, per entrambi i lotti, “prezzi unitari” (così testualmente e inequivocabilmente definiti nel disciplinare) maggiorati rispetto a quelli posti a base d’asta (in specie, euro 175.000,00 invece che euro 120.000,00, per il “Servizio di Assistenza e Manutenzione Applicativa post collaudo” del lotto 1; euro 100.000,00 invece che euro 72.000,00 per i “Servizi di assistenza specialistica on line” del lotto 2)”;
ii) “la previsione di lex specialis di cui si è fatta applicazione va esente da censure in quanto, come condivisibilmente statuito in subiecta materia (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23/12/2020, n. 8298; T.A.R. Lazio, sez. II, 20/7/2020, n. 8462), l’importo a base d’asta gioca un ruolo fondamentale per il regolare svolgimento del confronto concorrenziale sui profili tecnici poiché esso fissa il limite estremo al di sopra del quale non è possibile offrire e quindi, specularmente, fissa il limite entro il quale dovrà svolgersi la competizione in relazione alla componente tecnica; per cui, fermo restando il limite “esterno” di cui all’art. 59, co. 4, lett. c), del D.lgs. n. 50/2016, la fissazione di un tetto massimo di voci di prezzo unitarie, quale criterio ex ante e astratto, si rivela un limite “interno” il cui superamento si risolve nella violazione del principio di imparzialità e di tutela della par condicio (cui consegue, del tutto ragionevolmente, la sanzione espulsiva).
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Né, stante la ravvisata correlazione tra il prescritto adempimento e le esposte ragioni di interesse pubblico, può ritenersi che la prescrizione di gara in esame presenti profili di contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione”;
iii) “lo stigma espulsivo, inoltre, non è contraddetto da quanto contenuto nella “Relazione tecnica e prospetto economico degli oneri complessivi per l’acquisizione dei servizi”, poiché la prevista possibilità che le voci di costo dei singoli servizi subiscano delle variazioni ha formulazione generica e, comunque, non legittimante ex professo l’incremento dei prezzi unitari, eventualità, invece, esplicitamente vietata dal disciplinare di gara”.
6. L’appello qui all’esame sollecita, sulla base delle deduzioni di seguito analiticamente illustrate, la riconsiderazione critica delle questioni già poste e disattese nel giudizio di primo grado.
7. Per resistere alle istanze della parte appellante si sono costituite in giudizio la Regione Basilicata e l’aggiudicataria dell’appalto En. In. In. S.p.A..
8. A seguito della reiezione dell’istanza cautelare (ordinanza n. 4734/2021) e dello scambio delle memorie ex art. 73 c.p.a., la causa è stata posta in decisione all’udienza pubblica del 27 gennaio 2022.
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DIRITTO
1. Con il primo motivo di appello la Zu. S.p.a., pur ammettendo di aver indicato oneri di sicurezza inferiori a quelli previsti dal disciplinare ed espressamente indicati come non soggetti a ribasso (nel Lotto 1, Euro 1.820,00 contro Euro 3.000,00 e, nel Lotto 2, Euro 650,00 contro Euro 1.000,00 stabiliti nel disciplinare), torna sostenere che si sarebbe trattato di un mero errore materiale, passibile di correzione d’ufficio da parte della Commissione o, comunque, emendabile mediante soccorso istruttorio.
1.1. Il motivo non può essere accolto.
Di oggettivo ostacolo ad una tale operazione correttiva è risultata – al di là dell’assenza di evidenti tracce estrinseche di una errata compilazione materiale del documento – la stessa strutturazione dell’offerta mediante indicazione di un importo aggregato già inclusivo degli oneri di sicurezza, calcolato tenendo conto sia degli oneri illegittimamente corretti che del prezzo determinato applicando il ribasso alla base d’asta.
In effetti, applicando agli importi a base d’asta (Euro 560.000,00 per il Lotto 1 ed Euro 315.000,00 per il Lotto 2) la percentuale di ribasso promessa dalla Zu. nelle offerte depositate in gara (30,03% per il Lotto 1 e 35,51% per il Lotto 2, v. docc. nn. 10 e 11) si ottengono importi coincidenti (se non per marginali differenze passibili di arrotondamento) con quelli indicati nella scheda di dettaglio dell’offerta come importi totali offerti: Euro 391.832,00 per il Lotto 1 ed Euro 203.145,50 per il Lotto 2; il che conferma come la somma offerta dall’appellante sia stata effettivamente e sostanzialmente formulata considerando per gli oneri della sicurezza degli importi inferiori a quelli previsti dal disciplinare.
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Questa composizione dell’importo offerto ha tuttavia reso difficoltosa l’individuazione, ex post, di un valore di prezzo emendato degli oneri della sicurezza e rispondente all’effettiva intenzione dell’impresa concorrente. È dunque vero, in linea di principio, che i costi della sicurezza da interferenza non afferiscono alla componente variabile dell’offerta economica e che, in quanto tali, ordinariamente essi possono essere scorporati dal complesso dell’offerta economica; ma è altrettanto vero – ed è questo il punto saliente qui rilevante – che l’erronea indicazione dei detti oneri nel caso specifico si è integrata con la parte variabile dell’offerta in modo tale da ostacolare l’enucleazione postuma di un dato scomposto (la parte netta variabile), non decifrabile se non in via congetturale e sulla base di percorsi ipotetici e incerti.
1.2. Consapevole del problema, la stessa Zu. sostiene che, per superarlo, sarebbe stato necessario un intervento della Commissione da attuarsi “ricalcolando le nuove percentuali di ribasso corrispondente alle due offerte emendate” (pag. 15 dell’appello).
E, tuttavia, una tale operazione avrebbe alterato il valore dell’offerta economica assumendo a presupposto di questa correzione un dato non sicuro, da individuarsi nell’alternativa tra l’invarianza (pur a fronte di una rettifica al rialzo degli oneri della sicurezza) dell’ammontare complessivo dell’offerta in origine calcolato, ovvero di una sua rettifica in aumento, con correzione del ribasso inizialmente applicato.
E’ dunque evidente che l’auspicata interpolazione avrebbe finito per svolgersi secondo un modus difforme da quello che, nelle gare pubbliche, impone di fondare l’interpretazione dell’offerta su riferimenti del tutto oggettivi e inequivoci, che siano in grado di condurre ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto e che, al contempo, evitino di intaccarne il contenuto sostanziale (tecnico o economica), in quanto tale sempre immodificabile (ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 6462/2020, n. 1449/2020 e n. 171/2019).
Per quanto esposto, il primo motivo non può essere accolto.
2. Con riguardo al secondo motivo di appello, è pacifico che Zu., come riportato nel verbale n. 4, ha offerto importi superiori a quelli massimi previsti per i Servizi di Assistenza e Manutenzione Applicativa post collaudo (per il solo Lotto 1) e per i Servizi di Assistenza specialistica on site (per entrambi i Lotti).
2.1. Di tanto ha correttamente preso atto la sentenza di primo grado, facendo richiamo alla previsione del Disciplinare che fulmina come “inammissibili le offerte economiche che superino l’importo a base d’asta o per i quali uno o più dei prezzi unitari offerti superino gli importi unitari a base di gara Lotto 1 e base di gara Lotto 2” (v. sentenza appellata, par. 17, ultimo capoverso).
Le offerte quale atto negoziale sono suscettibili di essere interpretate
2.2. Obietta la parte appellante che:
— nel lessico degli appalti per “prezzi unitari” si intendono, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. eeeee), del D.Lgs. 50 del 2016, solo quei prezzi che applicati alla misura delle singole parti del lavoro forniscono il corrispettivo contrattuale dell’appalto. Nel caso di specie, non avendo il disciplinare di gara identificato il prezzo unitario di singole prestazioni richieste ma soltanto il valore complessivo dell’appalto a corpo, sarebbe del tutto improprio, oltre che disfunzionale rispetto alla stessa logica remunerativa dell’appalto, il riferimento ai prezzi unitari;
— d’altra parte, “distinguendo nettamente fra l’offerta e lo schema predisposto dalla Stazione Appaltante (il dettaglio dell’offerta), la lex specialis ha chiaramente inteso attribuire solo alla prima natura e valore di offerta economica ai fini della partecipazione al procedimento di gara; laddove il secondo risulta, invece, disciplinato alla stregua di un documento accessorio e secondario recante solo elementi di specificazione ed illustrazione dell’importo complessivo indicato nel primo, che è l’unico a veicolare la proposta contrattuale del concorrente”; e il documento in questione “identifica come offerta vera e propria il ribasso percentuale sull’importo complessivo posto a base di gara. E’ tale elemento – e non l’importo indicato nella dettaglio dell’offerta economica – che costituisce in effetti oggetto di valutazione da parte della Commissione di Gara per l’assegnazione del punteggio da attribuire all’offerta economica di ciascun concorrente” (pag. 20 dell’atto di appello);
— infine, l’art. 59, comma 4, lett. c), del D.lgs. n. 50/2016 sancisce l’inammissibilità esclusivamente delle offerte “il cui prezzo supera l’importo posto dall’amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto”, ma non anche di quelle che risultino in aumento rispetto a voci o importi parziali della base di gara. Dunque, l’art. 17 del disciplinare di gara risulterebbe comunque invalido e radicalmente disapplicabile, senza necessità di specifica impugnazione, in quanto contrastante con la previsione di nullità delle clausole escludenti esulanti dal perimetro dell’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016.
2.3. Il motivo non può essere accolto, in nessuno dei rilievi con esso veicolati.
a) Quanto al primo è sufficiente ribadire che il disciplinare ha dettagliatamente previsto:
— la suddivisione degli importi a base di gara dei due Lotti in tre identiche voci prestazionali: i) “Costi di impianto del sistema comprensivi di tutti i beni e servizi finalizzati alla piena messa in esercizio”; ii) “Servizi di assistenza e Manutenzione Applicativa post collaudo”; iii) “Servizi di assistenza specialistica on site” – per i quali sono stati indicati rispettivamente gli importi di Euro 365.000,00, Euro 120.000,00 ed Euro 72.000,00 per il Lotto 1 ed Euro 122.000,00, Euro 120.000,00 ed Euro 72.000,00 per il Lotto 2 (art. 3 disciplinare);
— a seguire, è stata sancita la necessità della “indicazione dei prezzi unitari, per ognuna delle tipologie di servizi identificati per il Lotto 1 e Lotto 2, che gli operatori economici devono valorizzare e che concorrono alla formazione del prezzo complessivo del servizio offerto”; ed anche nell’elaborato Caratteristiche tecniche allegato n. 3 al Disciplinare si legge che “[l]’importo complessivo offerto dovrà essere scomposto e dettagliato nelle diverse voci componenti”, sulla base proprio delle caratteristiche del servizio e della conseguente necessità di articolare le voci di spesa a fronte dei diversi tipi di intervento previsti;
— sempre il disciplinare ha infine sanzionato di inammissibilità le “offerte economiche che superino l’importo a base d’asta o per i quali uno o più dei prezzi unitari offerti superino gli importi unitari a base di gara Lotto 1 e base di gara Lotto 2” (art. 17, ultimo comma disciplinare).
Appare dunque chiara la connessione logica tra la scomposizione delle tipologie di servizi richiesti, l’associazione a ciascuna di queste di un limite di costo invalicabile e la sanzione espulsiva in ipotesi di violazione del tetto massimo così definito.
b) Il secondo argomento, conducente ad un supposto distinguo tra offerta economica e schema di dettaglio della stessa, appare invece del tutto privo di riscontro probatorio e fondato su una mera petizione di principio. Non solo il Disciplinare non ha affatto sminuito la rilevanza delle voci offerte per i singoli specifici servizi, avendo al contrario espressamente enfatizzato l’effetto escludente applicabile alle offerte incompatibili con l’importo massimo per esse distintamente indicato; ma, viepiù, i Servizi di Assistenza e Manutenzione Applicativa post collaudo sono stati espressamente indicati nello schema di offerta ed associati alla remunerazione a canone, con ciò evidenziandosi uno specifico interesse al contenimento della relativa spesa ed alla loro distinta valorizzazione, sia sostanziale (ex art. 17 disciplinare: “..che gli operatori economici devono valorizzare e che concorrono alla formazione del prezzo complessivo del servizio offerto”) che grafica (come evidenziata nello schema di offerta predisposto e messo a disposizione di concorrenti).
c) Infine, dell’art. 59, comma 4, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016, questo Consiglio ha reso una applicazione estesa anche alla possibilità di misure espulsive per offerte in aumento su singole voci di prezzo (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8298/2020).
Questo indirizzo viene contestato da parte appellante con plurimi rilievi intesi ad evidenziare come la ratio della previsione sarebbe quella di evitare che la Pubblica Amministrazione venga esposta ad un maggior aggravio economico, sicché il divieto di offerte in aumento avrebbe ragione di operare solo e soltanto con riguardo all’offerta economica finale, intesa nella sua globalità, e non con riguardo a sua singole componenti. D’altra parte, osserva Zu., nulla esclude che, pur a fronte di alcune voci più onerose, il totale complessivo dell’offerta economica si ponga comunque, come nel presente caso, ad un livello inferiore rispetto all’importo a base d’asta, il che avvalorerebbe ulteriormente l’inapplicabilità in siffatte ipotesi dell’automatismo espulsivo e l’inopportunità di una lettura della norma quale quella licenziata dal Tar, in quanto soluzione confliggente con il principio di stretta interpretazione delle cause di esclusione e, comunque, non giustificata da nessuna ragione specifica che, con riferimento al peculiare caso in esame, potrebbe motivare sul piano razionale l’invarianza e la stretta osservanza di prezzi unitari minimi.
2.4. La tesi di parte appellante non persuade.
Come già chiarisce il precedente n. 8298 del 2020, reso su analoga fattispecie avente ad oggetto appalto di servizi, l’art. 59 non vieta affatto alla stazione appaltante di dare rilevanza alle singole voci di costo offerte e di disporre conseguentemente l’esclusione delle offerte in aumento anche per dette singole voci.
Una volta appurata l’assenza di preclusioni normative, si può sviluppare una linea di ragionamento che prende le distanze dall’art. 59 e nella quale diventa centrale l’autonoma considerazione che vede nella fissazione dei prezzi unitari (riferiti a prestazioni di un singolo appalto) un meccanismo utile e funzionale alla logica del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: nella misura in cui il valore tecnico del “prodotto” o del “servizio” offerto è strettamente parametrato al prezzo che per esso si offre, la fissazione di soglie massime di prezzi unitari valorizza l’obiettivo di un confronto concorrenziale effettivo e imparziale, oltre che allineato alle effettive esigenze tecniche della stazione appaltante, come da questa preventivamente determinate.
Sarà pur vero, dunque, che il superamento del singolo prezzo unitario non necessariamente implica il superamento del complessivo importo a base d’asta; ma ciò non toglie che la stazione appaltante possa avere interesse a identificare puntualmente, anche mediante l’individuazione dei contenuti necessari delle offerte e la prevista esclusione per il caso della loro carenza, le esatte caratteristiche della prestazione contrattuale che essa intende assicurarsi in rapporto al costo stimato del servizio; ed “in siffatta prospettiva, fermo restando il limite “esterno” di cui al citato art. 59, comma 4, lett. c), l’eventuale fissazione di un tetto massimo di voci di prezzo unitarie, quale criterio ex ante e astratto” si pone come “un limite “interno” che non può che essere proporzionale al primo e concorrere con esso, in quanto tale, al bilanciamento dei fattori “prodotto o servizio” e “costo”, in vista dell’identificazione della miglior offerta e indi dell’apprensione da parte dell’amministrazione della miglior utilità scaturente dal confronto concorrenziale, obiettivo che, nella logica del Codice dei contratti pubblici, non è meno significativo della tutela della spesa pubblica, di cui, anzi, costituisce un fondamentale aspetto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8298/2020, § 8).
In conclusione, la ratio dei prezzi unitari è, in questo caso, eminentemente funzionale ad esigenze di ottimizzazione del confronto concorrenziale sulla base di parametri tecnici comparabili e uniformi: essa risponde, pertanto, ad una logica non impedita da specifiche previsioni normative e, comunque, avulsa da quella impostazione prettamente economica posta da parte appellante a fondamento dell’intero quadro delle sue deduzioni.
3. Da ultimo, Zu. denuncia una presunta contraddittorietà della lex specialis in quanto nella Relazione tecnica allegata al Progetto redatto ai sensi dell’art. 23, co. 14 e 15, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante il Capitolato speciale descrittivo e prestazionale, ci sarebbero indicazioni in contrasto con la previsione contenuta nel Disciplinare circa l’inammissibilità di offerte in rialzo rispetto agli importi dei singoli costi unitari.
Detta relazione, invero, dopo avere dato atto che “i costi sono stati calcolati per le due aziende tenuto conto degli attuali livelli di spesa opportunamente aggiornati in relazione, ad esempio, all’impatto avutosi in attuazione della Legga Regionale n. 2/17”, prevede che “in sede di offerta tali importi potranno subire delle variazioni in relazione alla specificità del singolo progetto e al livello di aggiornamento della infrastruttura tecnologica di ogni azienda al momento della implementazione del sistema della azienda affidataria”.
In questo passaggio sarebbe possibile rinvenire, a detta della Zucchini, la possibilità di variare l’importo dei singoli costi che concorrono formare il prezzo di appalto non solo in diminuzione – giacché in tal caso la precisazione sarebbe stata superflua, trattandosi di appalto con ribasso obbligatorio sul prezzo a base di gara – ma anche in aumento.
In subordine ed anche a non volere sposare questa interpretazione, secondo l’appellabile sarebbe innegabile un tratto di sostanziale ambiguità e contraddittorietà delle diverse previsioni dispositive tale da legittimare il ricorso a canoni ermeneutici di minor rigore, intesi a favorire la massima estensione delle condizioni di accesso alla gara.
3.1. Il motivo è infondato.
Va innanzitutto osservato che nella Relazione non è espressamente consentita la presentazione di offerte in aumento rispetto all’importo massimo posto a base di gara. Ciò che si prevede è una “generale” facoltà di variazione degli importi, che ben si armonizza (secondo il brocardo “lex specialis derogat generali”) con la “speciale” previsione di invalicabilità degli importi unitari dei singoli servizi.
3.2. Merita considerare poi, sotto un secondo profilo, che i documenti che compongono la legge di gara non si situano su un piano di piena equivalenza ma rispondono ognuno a una funzione che ne distingue altresì l’ordine con cui devono essere interpretati: sicché tra bando, disciplinare di gara e capitolato speciale d’appalto, l’ordine di gerarchia differenziata conferisce prevalenza al contenuto del bando di gara laddove le disposizioni del capitolato speciale possono assumere, rispetto ad esso, solo una funzione integrativa ma non modificativa (v. Cons. Stato, sez. III, n. 1813/2021 e sez. V, n. 2881/2019, secondo cui “[i]l capitolato speciale svolge la funzione di definire i contenuti del futuro rapporto contrattuale e nella prodromica procedura di affidamento svolge invece il ruolo di fonte integratrice delle regole di gara rispetto al bando e al disciplinare, senza alcuna portata modificatrice di questi ultimi”).
Per quanto esposto, non sussistono validi motivi per ritenere che quanto vagamente contenuto nella Relazione potesse interferire con la chiara portata escludente della clausola contenuta nel disciplinare; né pare riscontrabile alcuna ambiguità nella disciplina di gara unitariamente considerata, tale da motivare il ricorso ai più miti criteri ermeneutici invocati dalla ricorrente.
4. Alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, l’esito del giudizio è di reiezione dell’appello nella totalità dei motivi con esso veicolati.
5. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte appellante a rifondere in favore delle parti appellate le spese del presente grado di giudizio che liquida, per ciascuna di esse, nell’importo omnicomprensivo di Euro. 3.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Francesca Quadri – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere, Estensore
Ezio Fedullo – Consigliere
Giovanni Tulumello – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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