Consiglio di Stato, Sentenza|18 gennaio 2021| n. 544.
La verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare l’attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce pur sempre espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a.
Sentenza|18 gennaio 2021| n. 544
Data udienza 14 gennaio 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Contratti della PA – Affidamento – Gara – Offerta – Verifica di anomalia – Finalità – Individuazione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2678 del 2020, proposto da Te. S.p.A. Agenzia per il Lavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sa. Da. To., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Azienda Pubblica di Servizi alla persona “Ma. An.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pa. Co., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ma. Co. in Roma, via (…);
nei confronti
Or. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso all’avvocato Fe. Fr., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
Asp Ca. Sa., ed altri non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna – Sezione staccata di Parma, Sezione Prima, n. 52 del 20 febbraio 2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Pubblica di Servizi alla persona “Ma. An.” e di Or. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2021 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli avvocati Sa. Da. To., Pa. Co. e Fe. Fr.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con sentenza n. 52/2020, pubblicata il 20 febbraio 2020, il T.A.R. Emilia-Romagna, sezione staccata di Parma, ha respinto il ricorso introduttivo, ed i connessi motivi aggiunti, proposti dalla s.p.a Te. contro la determinazione dirigenziale n. 62 del 24 settembre 2019, con cui l’Azienda Pubblica di Servizi alla persona “Ma. An.” ha aggiudicato ad Or. S.p.a. la gara per l’affidamento, mediante conclusione di un accordo quadro con un unico operatore, del servizio di somministrazione di personale temporaneo per più ASP in unione d’acquisto.
Con ricorso in appello notificato il 18 marzo 2020, e depositato il successivo 20 marzo, Te. s.p.a. ha impugnato l’indicata sentenza.
Su sono costituite in giudizio, per resistere al ricorso, la stazione appaltante APS “Ma. An.”, e la controinteressata Or. s.p.a, aggiudicataria della gara.
Con Decreto n. 1328/2020 è stata accolta la domanda di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata.
Con successivo Decreto n. 1359/2020 la predetta misura cautelare monocratica è stata revocata, e infine con Decreto n. 2316/2020 l’istanza cautelare monocratica della parte appellante è stata nuovamente respinta.
Con ordinanza cautelare n. 2500/2020 la Sezione ha accolto la domanda cautelare ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm., fissando la trattazione del merito.
Con ordinanza collegiale n. 4798/2020, la Sezione ha infine onerato Or. S.p.A. del deposito in atti di copia del suo atto costitutivo e del suo statuto, dell’atto costitutivo e dello statuto di Or. Di. S.r.l. – la distinta società di cui, per l’appellante, Or. Ac. farebbe parte – ed ancora, se esistenti, dell’atto costitutivo e dello statuto della predetta Or. Ac.; nonché le altre parti di produrre ogni altro documento o elemento utile per l’esatto inquadramento giuridico di Or. Ac..
In adempimento di tale ordine istruttorio, tutte le parti hanno depositato documentazione inerente l’indicato tema di prova; hanno quindi depositato memorie conclusionali, e memorie di replica.
Il ricorso in appello è stato definitivamente trattenuto in decisione all’udienza del 14 gennaio 2021, svoltasi ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020 n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e dell’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso collegamento in videoconferenza secondo le modalità indicate dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.
2. Il giudizio in esame concerne la procedura indetta dalla Azienda Pubblica di Servizi alla persona “Ma. An.” per la stipulazione di un accordo-quadro per l’affidamento del servizio di somministrazione di lavoro temporaneo per la stessa ASP Capofila e per altre sei Aziende: “Ca. Sa.”, “Ci. delle Pe.”, “Di. di Fi.”, “Gi. Ga.”, “Op. Ci.” e “Pi. Es.”; detto accordo quadro, della durata di cinque mesi (dal 1° novembre 2019 al 30 aprile 2020), eventualmente prorogabile di ulteriori sei mesi, prevede che ciascuna delle sette ASP coinvolte possa stipulare i singoli contratti derivati, della durata massima di quattro anni (dal 1° novembre 2019 al 31 ottobre 2023), eventualmente rinnovabili per ulteriori due anni.
La società appellante, Te. S.p.A., operante nel settore della somministrazione del personale, ha impugnato la sentenza del T.A.R. Emilia Romagna – Parma, Sez. I, n. 52/2020 del 20 febbraio 2020, chiedendone la riforma.
La sentenza appellata ha respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto da Te. S.p.A. avverso gli atti della gara per l’affidamento (tramite la conclusione di un accordo quadro con un unico operatore) del servizio di somministrazione del personale temporaneo per n. 7 Aziende Pubbliche di Servizi alla Persona (A.P.S.) e in particolare avverso il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto ad Or. S.p.A.
Con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado Te. S.p.A. ha dedotto sei motivi avverso gli atti impugnati, quindi con i motivi aggiunti ha dedotto un settimo motivo, ma il T.A.R. li ha analizzati e disattesi integralmente.
Nel ricorso in appello Te. S.p.A. ha riproposto le sue censure, ordinandole diversamente e, più in specie, deducendo con il primo motivo di appello quello che era stato il settimo motivo nel giudizio di primo grado, formulato con il ricorso per motivi aggiunti.
3. Con detto motivo l’appellante ha censurato la mancata esclusione dalla gara di Or. S.p.A., che avrebbe dovuto essere disposta per avere l’aggiudicataria manifestato nel DGUE l’intento di non fare ricorso al subappalto, mentre nel progetto tecnico ha espresso “la volontà di subappaltare le attività di formazione, nei termini di cui alla sentenza del TAR Friuli Venezia – Giulia, Sez. I, 1/12/2017, n. 367, come confermata dal Consiglio di Stato, 18/1/2019, n. 471”.
Sul punto, l’appellante ritiene che la posizione di Or. S.p.A. debba essere assimilata a quella che – nel contenzioso oggetto delle sentenze ora citate – rivestiva Umana S.p.A.: posizione che il T.A.R. Friuli Venezia Giulia, con decisione confermata in appello, ha giudicato non corretta, poiché Umana S.p.a., dopo aver presentato l’offerta in proprio, aveva dichiarato l’affidamento dell’attività formativa a soggetti terzi senza ricorrere ai modelli previsti dalla legge per introdurre in gara tali soggetti e in particolare, per quanto qui interessa, senza ricorrere al subappalto ed anzi dichiarando di non volerlo utilizzare.
Dal canto loro, la stazione appaltante e Or. S.p.A. hanno inteso la posizione di quest’ultima come assimilabile, invece, a quella che nel suddetto contenzioso ha avuto Ra. S.p.A.: posizione, che i giudici di primo e di secondo grado hanno reputato – in quel contenzioso – corretta, per avere Ra. S.p.A. indicato nella sua offerta che l’attività di formazione sarebbe stata eseguita da un “team” interno e da collaboratori esterni, cioè da figure su cui essa esercitava un potere di direzione, comunque sussumibili nell’ipotesi di cui all’art. 105, comma 3, lett. a), del Codice (id est: affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, che non configura subappalto);
La sentenza appellata, nell’interpretare l’espressione contenuta nel progetto tecnico di Or. S.p.A., della volontà di subappaltare l’attività di formazione “nei termini di cui alla sentenza del TAR Friuli Venezia – Giulia, Sez. I, 1/12/2017, n. 367, come confermata dal Consiglio di Stato, 18/1/2019, n. 471”, ha condiviso l’impostazione della stazione appaltante e dell’aggiudicataria, ritenendo pertanto che quest’ultima si trovasse in una posizione assimilabile a quella di Ra. S.p.A.: l’affermazione di Or. S.p.A. di provvedere alle attività formative tramite Or. Accademy “divisione del nostro gruppo” (cioè, secondo il T.A.R., mera “articolazione interna” di Or. S.p.A.) e “attraverso altri partner specialmente quelli presenti localmente sul territorio del Committente”, non sottende, quindi, il ricorso al subappalto e non contraddice quanto dichiarato nel DGUE.
4. L’appellante ha tuttavia censurato l’iter argomentativo della sentenza, osservando che Or. Ac., lungi dall’essere una “divisione” o mera articolazione interna di Or. S.p.A., sarebbe un soggetto autonomo: si tratterebbe, infatti, di una divisione della distinta società Or. Di. S.r.l., cosicché l’espressione della volontà di affidare l’attività formativa a Or. Ac. renderebbe la posizione di Or. S.p.A. assimilabile a quella di Umana S.p.A. e non già – come erroneamente avrebbe ritenuto il T.A.R. – a quella di Ra. S.p.A..
In replica all’appellante, l’A.P.S. “Ma. An.” ha osservato come nell’offerta dell’aggiudicataria Or. Ac. venga definita come “una divisione del gruppo” e non come una persona giuridica autonoma, cosicché, nonostante ci si trovi in presenza di una locuzione, quale quella di “divisione”, meramente descrittiva e priva di riscontri definitori univoci, non vi sarebbero ragioni per indagare se esista una società distinta da Or. S.p.A., che designi una propria “divisione” Or. Ac.. Nelle note d’udienza l’A.S.P. insiste sul fatto che in atti non vi sarebbero elementi tali da consentire di riferire Or. Ac. ad una persona giuridica diversa da Or. S.p.A.;
Dal canto suo, l’aggiudicataria, nelle sue difese, ha insisto invece sul fatto che nel DGUE essa non ha dichiarato di ricorrere al subappalto, cosicché le differenti dichiarazioni rese nel progetto tecnico non avrebbero alcuna rilevanza in proposito.
5 Come già osservato dalla Sezione nella citata ordinanza collegiale n. 4798/2020, la questione assume carattere pregiudiziale, in quanto il motivo di appello in esame contesta la legittimità della stessa ammissione alla gara di Or. S.p.A.
La predetta ordinanza ha quindi disposto la pure richiamata attività istruttoria, volta a definire i contorni fattuali della questione.
La definizione di Or. Ac., a cui l’aggiudicataria intende affidare l’attività di formazione, quale “divisione del gruppo”, comporta infatti l’utilizzo di una locuzione giuridicamente polisenso, che non chiarisce per nulla se l’attività formativa sarà davvero erogata da Or. S.p.A. tramite proprie articolazioni interne, o con il ricorso a lavoratori autonomi sulla base di rapporti instaurati ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. a), del Codice, e cioè in ogni caso attraverso modelli organizzativi che non contemplano il subappalto;
Né possono ritenersi irrilevanti, ai fini che qui interessano, le dichiarazioni rese da Or. S.p.A. nel progetto tecnico, perché ove in questo l’aggiudicataria avesse realmente inteso manifestare la volontà di ricorrere al subappalto – tramite affidamento dell’attività di formazione ad un soggetto terzo -, si configurerebbe un contrasto di detto progetto con il DGUE della società, a sua volta indicativo di un’intrinseca contraddittorietà dell’offerta di Or. S.p.A. (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 471/2019, cit.).
6. Così sommariamente ripercorso lo svolgimento processuale e l’enucleazione della prima – e pregiudiziale – questione devoluta, osserva il Collegio che nei termini in cui è stata posta dall’appellante la questione è oggetto di una preliminare eccezione d’inammissibilità del mezzo, sollevata dalla controinteressata.
Questa deduce che la questione è stata posta (per la prima volta) in appello in termini differenti rispetto al corrispondente motivo del ricorso di primo grado (al punto da avere condizionato, secondo tale nuova e a suo dire non corretta prospettazione, l’istruttoria disposta dalla Sezione).
In particolare, sostiene l’appellata che mentre in primo grado la censura aveva riguardo genericamente alla corrispondenza, in merito all’utilizzo del subappalto, fra quanto dichiarato da Or. s.p.a., rispettivamente, nel progetto allegato all’offerta tecnica e nel documento di gara unico europeo (d’orna in avanti, anche solo DGUE), invece nel motivo di appello in esame si deduce che la subappaltatrice Or. Ac. non “è una “articolazione interna” dell’appellata Or., bensì una divisione della diversa società Or. Di. S.r.l.”.
Dal che l’appellata, in memoria conclusionale, ulteriormente deduce che “il nome della società Or. Di. non è mai stato citato prima dell’atto di appello: né nel progetto tecnico o nell’offerta tecnica di Or., né in nessun altro atto di gara, né nel giudizio di primo grado, nel quale infatti non è stata evocata. L’asserzione di Te., oltre che inammissibile perché assolutamente nuova, è soprattutto infondata”.
7. Va in proposito osservato che il corrispondente motivo proposto in primo grado (con il ricorso per motivi aggiunti) contestava l’ammissione alla gara per contraddittorietà della relazione allegata alla scheda tecnica rispetto alle dichiarazioni contenute nel DGUE, in quanto la ritenuta inconciliabilità delle relative affermazioni affermazioni avrebbe reso impossibile l’erogazione della prestazione formativa; quindi ne faceva discendere l’automatica assimilazione al c.d. modello Ra., ritenuto illegittimo dalle pronunce richiamate.
Conseguentemente, il primo giudice si è limitato a rilevare che “L’affermazione, di per sé, non univoca, si connota di significato grazie al rinvio alla fattispecie oggetto del giudizio definito con la citata sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia, ove in presenza di una fattispecie analoga (il riferimento è alla fattispecie di cui al ricorso incidentale proposto in quel giudizio) veniva riconosciuta la legittimità dell’utilizzo ai fini dell’espletamento di attività formative, oltre che della propria struttura interna dedicata, anche di “collaboratori esterni” (….); e che “Nessuna impossibilità di eseguire la prestazione è, pertanto, comprovata dalla ricorrente”.
Il ricorso in appello argomenta la censura introducendo invece una circostanza fattuale, ed una connessa argomentazione, non vagliate dal primo giudice: quelle per cui il rinvio al ricorso a strutture formative dovesse intendersi necessariamente riferito ad Or. Di. s.r.l., soggetto giuridico distinto ed autonomo, e che pertanto comportasse l’esclusione dell’offerta.
Al di là del carattere meramente specificativo ovvero innovativo del motivo di appello come proposto da Te. s.p.a., la questione può essere tralasciata, in punto di ammissibilità del mezzo, in ragione dell’infondatezza, nel merito, dello stesso.
8. In fatto risulta:
– che nei documenti di gara relativi all’intenzione di avvalersi o meno del subappalto (vale a dire, nel DGUE), Or. s.p.a. ha inequivocamente (e reiteratamente: parte II, sez. D; parte IV, sez. D, box 10) escluso tale ipotesi;
– che il Disciplinare (art. 16) prevedeva che alla scheda fosse allegata una relazione concernente (anche) la formazione, non già integrativa dell’offerta medesima, ma descrittiva delle relative attività ;
– che in tale relazione Or. ha indicato, a suo dire (pag. 8 della memoria conclusionale) in senso atecnico, che avrebbe subappaltato l’attività di formazione nei termini di cui alla sentenza del “T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 1/12/2017, n. 367, come confermata dal Consiglio di Stato 18/01/2019 n. 471”;
– che tale rinvio ha generato incertezza, poiché la sentenza richiamata ha esaminato una fattispecie in cui si confrontavano sia un modello in cui la formazione era affidata ad un’articolazione interna della società offerente, sia un diverso modello (giudicato in quella sede illegittimo) che invece prevedeva l’affidamento ad un distinto soggetto giuridico;
– che, a dire di Or. s.p.a., tale rinvio in realtà nel caso di specie avrebbe dovuto essere inteso – come hanno fatto la stazione appaltante e il giudice di primo grado – nel primo senso, per almeno due ragioni: in virtù di un’interpretazione che tenesse conto di quanto dichiarato nel DGUE, e in ragione della considerazione che una diversa opzione avrebbe configurato una condotta inspiegabilmente autolesionista dell’offerente;
che nel caso di specie la formazione è affidata da Or. s.p.a. ad Or. Ac., che non è un distinto ed autonomo soggetto giuridico ma un’articolazione organizzativa interna, mentre risulta del tutto estranea alla fattispecie Or. Di. s.r.l., soggetto giuridico autonomo infragruppo, che tuttavia non ha alcun ruolo né nell’offerta né nell’esecuzione della prestazione.
9. Nella propria memoria conclusionale Te. s.p.a. ha sostenuto, in contrario, che “Or. Ac. non è una divisione di Or. S.p.a., ma di Or. Di. S.r.l.”
I due argomenti utilizzati dall’appellante per sostenere tale affermazione appaiono tuttavia non fondati e comunque, per come posti, non decisivi.
9.1. Te. ammette che l’attività formativa rientra nell’oggetto sociale di Or. s.p.a., ma allega che essa detiene il 100% del capitale sociale di Or. Di. s.r.l. che svolge anch’essa attività di formazione.
Tale dato è irrilevante sia in sé, sia in relazione alla gara per cui è causa, dal momento che avere il controllo di una società che svolge la medesima attività non consente di affermare – se non risulta dall’offerta – che tale attività sarà svolta dall’offerente ma da una sua controllata.
9.2. Te. deduce che nel sito web di Or. Ac. risulta che tale struttura sarebbe ente accreditato presso la Regione Lazio, laddove accreditato presso la Regione Lazio è in realtà Or. Di. s.r.l., il che dimostrerebbe che Or. Ac. è struttura interna di quest’ultima e non di Or. s.p.a.
Orbene, al di là del riferimento non corretto alla nozione di “ente” (vista l’assenza di soggettività e di personalità giuridica di Or. Ac.), l’indicazione del sito web può porre al più un problema di pubblicità ingannevole.
9.3. Te. s.p.a. ammette infine che le produzioni delle controparti dimostrano che Or. Ac. non è dotata di personalità giuridica, ma ritiene indimostrato che essa sia struttura interna di Or. s.p.a. e non piuttosto di Or. Di. s.r.l., “ben potendo essa far parte dell’una o dell’altra società per quanto risulta dai depositi di controparte, che era invece tenuta a dimostrare inconfutabilmente l’appartenenza di Or. Ac. alla società Or. S.p.a. Dimostrazione che, viceversa, l’appellante ritiene di aver offerto per facta cocludentia con la presente memoria; dimostrazione a maggior ragione fornita in considerazione del principio di prossimità della prova che vige anche in ambito amministrativo (…..)”.
La superiore affermazione sconta un duplice vizio.
9.3.1. In primo luogo, poiché onus probandi incumbit ei qui dicit, Te., che ha inferito che la relazione allegata alla scheda dell’aggiudicataria implicasse il richiamo ad un modello implicante il conferimento dell’attività di formazione ad un soggetto terzo (individuato ora come Or. Di. s.r.l., ora come Or. Ac.), avrebbe dovuto allegare un ragionevole supporto probatorio di tale assunto (laddove, a fronte delle produzioni documentali delle controparti relative allo specifico punto dedotto, ha allegato deduzioni prive – come sopra indicato – di un significativo ed apprezzabile legame logico con il thema probandum).
9.3.2. In secondo luogo, perché quand’anche fosse dimostrato che Or. Ac. eroga le proprie prestazioni formative in favore di entrambe le società del gruppo (secondo il ridimensionamento della originaria prospettazione della parte appellante contenuto nella memoria conclusionale), non sarebbe stato comunque dimostrato che essa è struttura interna di Or. Di. s.r.l. e che dunque il richiamo contenuto in detta relazione implicasse il rinvio al c.d. modello Umana e non piuttosto al c.d. modello Ra..
9.3.3. Del tutto inconferente è poi il richiamo al principio di prossimità della prova, alla luce dell’istruttoria svolta d’iniziativa del giudicante.
9.4. In sintesi, la lettura dei documenti di gara che, prima facie, avrebbe potuto evidenziare una contraddizione dell’offerta di Or. in relazione alle modalità di svolgimento dell’attività formativa, non autorizza comunque le conclusioni poste a fondamento del mezzo in esame.
Sia perché, come ritenuto dalla stazione appaltante e dal primo giudice, tale apparente contraddittorietà si componeva già con immediata evidenza sul piano logico nel richiamo – secondo il principio di conservazione – ad un modello evidentemente legittimo.
Sia perché la documentazione acquisita in giudizio ha consentito di accertare che Or. Ac. è una struttura priva di autonoma soggettività giuridica, operante quale articolazione interna di Or. s,p.a. (a nulla rilevando eventuali ed ulteriori forme di collaborazione intercorse, per contratti diversi, con altre società del gruppo).
Il mezzo è pertanto infondato.
10. Il secondo, terzo e quarto motivo di appello concernono la valutazione di anomalia dell’offerta.
10.1. Il secondo motivo di appello contesta la sentenza gravata nella parte in cui, respingendo il primo motivo del ricorso di primo grado, ha ritenuto che ancorché la valutazione di anomalia dell’offerta fosse stata effettuata dopo l’aggiudicazione, l’efficacia di questa si sarebbe prodotta all’atto della verifica.
10.2. Il terzo motivo di appello contesta la sentenza gravata nella parte in cui, respingendo il secondo motivo del ricorso di primo grado, ha ritenuto, in punto di sostenibilità economica dell’offerta dell’aggiudicataria, che fosse imputabile a un refuso la giustificazione dei costi su quattro e non su sei anni (in relazione alla durata del contratto).
10.3. Il quarto motivo di appello contesta la sentenza gravata nella parte in cui, respingendo il terzo motivo del ricorso di primo grado, ha ritenuto infondati i profili di censura relativi a pretesi elementi di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, in particolare relativi ai costi della formazione (sul presupposto del riferimento di tali costi alla durata contrattuale di sei anni) e al tasso di assenteismo (l’appellante invoca la sentenza di questa Sezione n. 746/2018).
11. Le censure sono infondate.
Mette conto anzitutto richiamare la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in materia.
La sentenza n. 6317/2020, ha ricordato che “per giurisprudenza assolutamente pacifica e consolidata (da ultimo richiamata dalla sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 8909/2019), il sindacato giurisdizionale sulla valutazione di anomalia e di incongruità dell’offerta è regolato dai seguenti princì pi:
“mentre è richiesta una articolata ed approfondita motivazione laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede al contrario un particolare onere motivazionale (Cons. St., sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5450; id., V 27 luglio 2017, n. 3702; id., III, 18 dicembre 2018, n. 7129);
– in questa stessa direzione, la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare l’attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce pur sempre espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a. (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 26 novembre 2018, n. 6689);
– un siffatto giudizio tecnico-discrezionale, per definizione, risulta insindacabile in sede giurisdizionale salvo che per ragioni legate alla eventuale (e soprattutto dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2018, n. 6689, cit.);
– in applicazione dei principi generali in tema di riparto dell’onere probatorio, spetta alla parte ricorrente che contesti l’operato dell’amministrazione, quando la stazione appaltante abbia concluso positivamente il giudizio di congruità dell’offerta, addurre argomenti idonei a confutare tale giudizio ed a sostenerne la sindacabilità in ambito giurisdizionale nei limiti sopra detti”.
La sentenza n. 2593/2019 ha poi osservato che “nelle gare pubbliche il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta. Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica Amministrazione (Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5387; 12 marzo 2018, n. 1541; 25 giugno 2018 n. 3924; 27 febbraio 2019, n. 1387; Sez. III, 13 settembre 2017, n. 4336; 11 ottobre 2018, n. 5857). Anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta ovvero della sua sostenibilità /attendibilità, rientra nell’alveo dell’esercizio di un potere di discrezionalità tecnica attribuito alla pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, V 7 maggio 2018 n. 2689; 3 aprile 2018 n. 2051; Sez. VI, 3 dicembre 2018, n. 6838)”.
Infine, come chiarito anche da questa Sezione nelle sentenze n. 2079/2019 e n. 3207/2020, “il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale, riservato alla pubblica amministrazione, che è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, C.d.S., sez. V, 26 ottobre 2018 n. 6119; sez. III, 9 novembre 2018 n. 6326); anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti rientra nella discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della pubblica amministrazione (ex multis, C.d.S., sez. V, 21 novembre 2017, n. 5387; sez. V, n. 6119/18 cit.)”.
12. Date le superiori coordinate ermeneutiche, già solo sulla base dell’applicazione dei ricordati canoni giurisprudenziali le censure in esame risultano inammissibili, nella parte in cui contestano, nel merito, specifici aspetti dell’offerta di controparte in punto di sostenibilità economica della stessa (peraltro sulla base di dati non obiettivi, contestati come tali), ma non intaccano nella sua globalità la motivazione del giudizio di congruità (strutturata per relationem, con riferimento alle giustificazioni dell’aggiudicataria).
Coglie infatti nel segno l’obiezione della parte appellata, secondo la quale “l’appellante ha sempre contestato l’anomalia dell’offerta di Or. con specifico riferimento a singole voci di costo ma senza in alcun modo sollevare vizi relativi al procedimento di valutazione condotto dal RUP”
13. Quanto allo specifico profilo relativo alle refluenze dell’errore nella indicazione della durata del contratto, la stazione appaltante ha fatto corretta applicazione della giurisprudenza di questa Sezione in tema di errore materiale nella formulazione dell’offerta, e di conseguente necessità di ricostruire la volontà dell’offerente senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta stessa (sentenza n. 6317/2020).
Nel caso di specie la condotta del seggio di gara, ritenuta legittima dal T.A.R., a fronte di un chiaro ed evidente errore materiale ha desunto l’obiettivo significato dell’offerta attingendo ai dati contenuti nella stessa, vale a dire all’immediatamente percepibile.
La durata dei contratti in questione era infatti quadriennale, con possibilità di rinnovo biennale.
L’analitica disamina dell’offerta di Or. contenuta nella sentenza gravata ha consentito di accertare che “la somma esposta quale “Costo totale”, pari a Euro 2.021.147 (comprensiva di Euro 363.807 di utile), rapportato all’aggio posto a base di gara pari a Euro 3.368.579,12 per 6 (e non 4) anni, corrisponde al 60 % di tale ultimo valore”.
La censura contenuta nel motivo in esame non contiene argomenti tali da superare le plausibili conclusioni del primo giudice.
14. Quanto, poi, alle scansioni procedimentali, la censura è infondata sol che si abbia riguardo al fatto che l’aggiudicazione ha dato comunque atto della rilevata anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, preannunciando le relative verifiche, e che tale provvedimento è stato confermato ed ha acquistato efficacia solo all’esito della verifica di congruità .
Posto che l’invalidità postula non la mera difformità dal parametro normativo ma una sua violazione sostanziale, va osservato che siffatto modo di procedere non ha prodotto alcuna lesione o messa in pericolo degl’interessi tutelati dalle disposizioni che regolano il subprocedimento in parola, avendo semplicemente operato un differimento privo di effetti sostanziali.
15. Il quinto motivo di appello contesta la sentenza gravata nella parte in cui, respingendo il quarto motivo del ricorso di primo grado, ha ritenuto non fondata la censura rivolta ai criteri di valutazione delle offerte, che a detta dell’appellante per un verso (criteri nn. 1, 3, 4, 5 e 6) avrebbero snaturato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (in quanto “non prevedono alcuna discrezionalità, obbligando la commissione ad assegnare il punteggio in modo del tutto automatico”), e per altro verso (criterio n. 2) risulterebbero generici ed indeterminati.
La censura è infondata, per essere in parte inammissibile il corrispondente motivo del ricorso di primo grado, secondo quanto condivisibilmente affermato nella motivazione del Decreto cautelare n. 1328/2020 in relazione alla “necessità di impugnare immediatamente taluna clausola del bando definita generica e non decifrabile”.
Il mezzo è comunque infondato in ragione della presenza di subcriteri che specificavano il contenuto del criterio n. 2 in maniera da superare la sua possibile genericità .
Per il resto la censura è infondata perché, come correttamente affermato dal primo giudice, “La previsione di un punteggio predeterminato in relazione alla espressione di un “SI/NO”, era prevista in relazione al solo criterio 3, ma con una previsione di soli 3 o 0 punti, che concorrono alla complessiva definizione del punteggio in misura minima ed inidonea a snaturare la preferenza accordata dai meccanismi di gara agli aspetti qualitativi dell’offerta”.
Il gravame non supera tale condivisibile argomentazione, solo che si abbia riguardo al dato per cui i criteri sub 1, 3, 4, 5 e 6 non possono qualificarsi come “on/off”, posto che essi consentivano alle offerenti di modulare le rispettive offerte entro margini predeterminati, così da evitare un irrigidimento ritenuto incompatibile con il criterio di aggiudicazione.
16. Il sesto motivo di appello contesta la sentenza gravata nella parte in cui, respingendo il quinto motivo del ricorso di primo grado, ha ritenuto infondata la censura rivolta contro il criterio di valutazione n. 6, nella parte in cui ha dedotto un’illegittima commistione tra elementi tecnici ed economici.
La censura, in disparte gli eccepiti profili di inammissibilità connessi al suo fondarsi su elementi nuovi e diversi rispetto a quelli posti a fondamento del corrispondente motivo del ricorso di primo grado, è infondata nel merito.
Secondo l’appellante, il criterio di valutazione dell’offerta tecnica n. 6 sarebbe idoneo a creare una commistione tra elementi tecnici ed elementi economici, così introducendo il fattore prezzo all’interno dell’offerta tecnica.
Il primo giudice, premessa la legittimità della presenza, nell’offerta tecnica, di elementi di natura economica, ha escluso in concreto una simile commistione, non essendo noto il numero di da impiegare né quello effettivamente destinato ai percorsi di formazione.
L’appellante sostiene in contrario che la Commissione avrebbe potuto avere accesso al contenuto dell’offerta economica in sede di valutazione tecnica, attraverso l’esame combinato del costo del lavoro, del monte ore richiesto e del monte ore per il quale l’impresa si impegnava a rimborsare l’ente.
La censura è infondata.
In giurisprudenza “si afferma che il divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti; ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della Commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 2732)” (Consiglio di Stato, sez. V; sentenza n. 6308/2020).
La sentenza da ultimo citata precisa poi che “anche ad accedere, nella prospettiva dell’appellante, ad un orientamento secondo cui il divieto di commistione non deve essere inteso in senso assoluto e meramente formalistico, così da ammettersi che nell’offerta tecnica siano inclusi singoli elementi economici, ciò sarebbe comunque possibile a condizione che non si arrechi pregiudizio al principio di segretezza delle offerte (come, ad esempio, nel caso di indissolubile inscindibilità degli aspetti di carattere qualitativo con quelli economici)”.
Pertanto, il divieto va inteso in senso non già assoluto ma relativo, con riferimento cioè al caso concreto, in relazione al quale occorre verificare se l’anticipata conoscenza di un elemento dell’offerta economica già nell’ambito di quella tecnica abbia attitudine ad influenzare la valutazione di quest’ultima (Cons. Stato, III, 9 gennaio 2020, n. 167).
Tale requisito risulta riscontrato negativamente nel caso di specie, atteso che i dati sulla base dei quali l’appellante ritiene individuabile il contenuto dell’offerta economica in realtà a quella fase non ne consentivano l’individuazione, non essendo noti il numero dei lavoratori impiegati, quanti di essi lo sarebbero stati a tempo pieno e quanti a tempo parziale, e infine quanti avrebbero seguito attività formative.
17. Il settimo motivo di appello contesta la sentenza gravata nella parte in cui, respingendo il sesto motivo del ricorso di primo grado, ha ritenuto infondate le censure di violazione delle regole preordinate alla trasparenza e alla par condicio, in relazione sia alla verbalizzazione delle attività della commissione di gara, che alle scansioni procedimentali.
Il mezzo, per tre profili su quattro (e segnatamente nella parte in cui lamenta che la stazione appaltante avrebbe: disposto l’aggiudicazione senza aver valutato l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria; richiesto e ricevuto le giustificazioni solo dopo la comunicazione dell’aggiudicazione; omesso di verbalizzare la valutazione delle giustificazioni fornite) ripropone e integra la questione già dedotta con il secondo motivo di appello.
Essendo stato ritenuto infondato il presupposto logico-giuridico di tale censura, la stessa va rigettata per difetto di tale presupposto.
In ogni caso il Collegio osserva che la motivazione del giudizio di congruità risulta conforme ai richiamati standard giurisprudenziali, e che le giustificazioni fornite sono state esaminate e verbalizzate nella seduta del 27 settembre 2019 (come peraltro osservato dal primo giudice, la Stazione appaltante ha correttamente esplicitato le proprie osservazioni).
Quanto alla verbalizzazione dei giudizi delle offerte tecniche, il primo giudice ne ha rilevato l’esistenza, ma l’appellante asserisce che tali giudizi si sarebbero dovuti verbalizzare in forma analitica e non meramente numerica.
La censura è infondata.
Come chiarito dalla Sezione (sentenza n. 6618/2020), “il criterio orientativo costantemente predicato dalla giurisprudenza amministrativa è quello per cui il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione solo allorquando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo e da rendere con ciò comprensibile, e controllabile nella sua congruità, l’iter logico seguito in concreto nel valutare le proposte in gara. Laddove questa condizione faccia difetto si rende necessaria una motivazione discorsiva dei punteggi numerici (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 1097/2019)”.
Nel caso di specie l’appellante non documenta l’esistenza di plausibili ragioni che avrebbero dovuto imporre una motivazione analitica, ma asserisce genericamente l’insufficienza del punteggio numerico: conseguentemente, alla stregua del richiamato orientamento, la censura è infondata.
18. Il ricorso in appello è pertanto infondato, sia con riferimento alle domande caducatorie, sia – conseguentemente – in relazione alla domanda risarcitoria.
L’infondatezza, nel merito, del gravame, esime il Collegio dall’esame delle eccezioni in rito sollevate dalle parti appellate.
19. le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.
20. La conferma della sentenza impugnata, che ha rigettato il ricorso di primo grado proposto contro il provvedimento di aggiudicazione, determinando l’accertamento della legittimità della stessa, comporta l’esclusione di qualsivoglia effetto invalidante o caducante sugli atti e i contratti a valle, e da essa logicamente e giuridicamente dipendenti.
21. La presente sentenza è redatta nei tempi e nelle forme di cui all’art. 120, commi 9 (come modificato dall’art. 4, comma 4, lett. a), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito dall’art. 1, comma 1, della legge 11 settembre 2020, n. 120) e 10, del codice del processo amministrativo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna l’appellante al pagamento in favore delle parti appellate delle spese del giudizio, che liquida in complessi euro diecimila/00, oltre accessori come per legge, in ragione di euro cinquemila/00 oltre accessori per ciascuna parte appellata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere
Giovanni Tulumello – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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