Consiglio di Stato, Sentenza|11 aprile 2022| n. 2713.
La valutazione di anomalia di un’offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto pubblico costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge : detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, evenienze tutte che, come si vedrà, non si ravvisano nel caso di specie.
Sentenza|11 aprile 2022| n. 2713. La valutazione di anomalia di un’offerta
Data udienza 17 febbraio 2022
Integrale
Tag- parola chiave Appalti pubblici – Lavori – Procedure di affidamento – Gara – Offerta – Valutazione di anomalia – Espressione di discrezionalità tecnica
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4627 del 2021, proposto da Costruzioni Da. S.r.l. in proprio e quale Mandataria del Rti con L’O. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pi. Ad., Si. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pi. Ad. in Roma, corso (…);
contro
Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. Bo., Gi. Fo., Sa. Az., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sa. Az. in Trento, piazza (…);
Provincia Autonoma di Trento – Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti (Apac) – Servizio Appalti, non costituita in giudizio;
nei confronti
Costruzioni Ca. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. Gr., Ma. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Rti Costituendo Bi. S.r.l. ed altri, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.R.G.A. della Provincia di Trento n. 71/2021;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Trento e di Costruzioni Ca. S.p.A.;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2022 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti l’avvocato Pi. Ad. per Costruzioni Da. s.r.l., Lu. Gr.per Costruzioni Ca. S.p.A e, preso atto della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, depositata in atti dall’avvocato Sa. Az. per la Provincia autonoma di Trento;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Costruzioni Da. s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’R.T.I. L’O., è stata esclusa dalla gara indetta dalla Provincia Autonoma di Trento per l’affidamento dei lavori di realizzazione dell’impianto di depurazione al servizio dei Comuni di (omissis).
2. L’aggiudicazione era prevista secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 16 della L.P. 2/2016.
3. L’esclusione dell’offerta del RTI Costruzioni Da. è stata disposta alla luce della valutazione svolta dal RUP, in quanto l’offerta è stata ritenuta anomala sotto il profilo tecnico ed economico.
4. La gara è stata quindi aggiudicata all’RTI Costruzioni Ca..
5. Costruzioni Da. s.r.l. ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento chiedendo l’annullamento della propria esclusione dalla gara e dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata Ca. S.p.A.
6. Il ricorso è stato respinto ed è stato dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto da Ca. S.p.A., con sentenza n. 71 pubblicata in data 6 maggio 2021.
7. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta ed illegittima, Costruzioni Da. S.r.l., in proprio e quale Mandataria del Rti con L’O. S.p.A., ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello.
8. Hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto, la Provincia autonoma di Trento e Costruzioni Ca. S.p.A., quest’ultima con riproposizione del ricorso incidentale ai sensi dell’art. 101 c.p.a.
9. Alla udienza pubblica del 17 febbraio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
10. La questione sottoposta al Collegio è stata sintetizzata dalla stessa appellante al punto 7 (pagine da 52 a 54) del ricorso.
11. Secondo Costruzioni Da. S.r.l. il procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta sarebbe illegittimo per le seguenti ragioni:
a) il calcolo dei costi del lavoro compiuto dal RUP, che ha ravvisato extra costi della manodopera per 530.000 euro, su cui si è fondato il provvedimento di esclusione, sarebbe erroneo;
b) il RUP avrebbe adottato una tesi pregiudiziale di incongruità ;
c) gli stessi costi stimati dall’Amministrazione, che ha redatto il progetto definitivo, erano stati incrementati da Da. del 14,06%;
d) le altre voci di cui è stata dichiarata la sottovalutazione da parte del RUP, non sarebbero tali da togliere remuneratività all’offerta che, in ogni caso, restava dotata di un utile sia pure non eccessivo;
e) vi sarebbe stata una “caccia all’errore” sul costo dei mezzi/materiali/macchinari, condotta dal RUP nel procedimento di verifica;
f) il RUP non avrebbe compiuto una valutazione di congruità di un progetto già considerato valido dalla commissione preposta, ma avrebbe rimesso in discussione le scelte progettuali, tra l’altro allungando oltremisura il giudizio sull’anomalia;
g) il RUP ha chiesto – nel volgere di pochi giorni – dati ed analisi che, secondo l’appellante, solo in fase di esecuzione avrebbero dovuto essere dimostrati al direttore dei lavori;
h) il RUP, contro le prescrizioni della lex specialis, avrebbe omesso di considerare i preventivi forniti da Da., talora solo in base al loro discostarsi da altre offerte formulate in gara;
i) il metro di giudizio sui due progetti (ricorrente e controinteressata) non sarebbe stato il medesimo;
l) il RUP non avrebbe effettuato una valutazione globale del progetto Da., ma si sarebbe posto solo alla ricerca dei sovracosti;
m) il RUP non avrebbe spiegato come, a fronte di un’offerta della controinteressata solo di Euro 173.351,14 superiore (giudicata congrua), possa essere incongrua l’offerta della ricorrente, che presenta un utile (non contestato) di Euro 275.597,94.
12. Come si vede, l’appellante dirige tutte le proprie contestazioni contro l’operato del RUP, riproponendo, nella sostanza, i medesimi argomenti proposti in primo grado e respinti dal TAR.
13. Si tratta di argomenti che non possono essere apprezzati favorevolmente.
14. Premono alcune precisazioni di metodo.
15. Come noto, la valutazione di anomalia di un’offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto pubblico costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Consiglio di Stato sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620, cfr. Consiglio di Stato sez. V, 1° giugno 2021, n. 4209): detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, evenienze tutte che, come si vedrà, non si ravvisano nel caso di specie.
In altri termini il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione.
16. Il giudice può esprimersi sulla correttezza della regola tecnica adottata, poiché, in sintesi, violare la norma tecnica significa violare la norma giuridica.
16.1. Il controllo del giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma egli non può agire al posto dell’amministrazione, potendo, invece, sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa.
16.2. Lo schema del ragionamento che il giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:
a) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;
b) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo;
c) devono ritenersi superati ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico ma questo non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto.
16.3. Ciò detto, se è assodato che il giudice ha pieno accesso al fatto, occorre aggiungere che l’accesso al fatto non può consentire la sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione nelle valutazioni ad essa riservate.
I momenti dell’attività del giudice sono due, ben distinti.
Il primo è l’accesso al fatto; in quest’ambito il giudice può verificarne la sua effettiva sussistenza.
Il secondo è la contestualizzazione di concetti giuridici indeterminati che richiede l’applicazione di scienze inesatte.
In questo secondo segmento del processo logico, emergono i limiti al sindacato del giudice (in cui il giudice non può sostituirsi alla p.a.).
16.4. Scontata l’opinabilità della valutazione, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, essendogli consentita la sola verifica di ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute dalla stessa.
Se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l’amministrazione è uno di quelli resi possibili dall’opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l’organo giudicante avrebbe privilegiato.
Un conto, quindi, è l’accertamento del fatto storico (che precede ogni valutazione) e un conto è la contestualizzazione del concetto giuridico indeterminato richiamato dalla norma.
Quest’ultimo è fuori dall’accertamento del fatto e rientra nel suo apprezzamento, questo sì, sottratto alla completa sostituibilità della valutazione del giudice a quella dell’amministrazione.
16.5. In conclusione sul punto, il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo.
Dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato.
16.6. Il giudice di prime cure risulta aver fatto buon governo di tali principi posto che le valutazioni dell’amministrazione non risultano in alcun modo censurabili per manifesta illogicità o irragionevolezza.
17. Svolta questa doverosa premessa di metodo che, secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, già sarebbe sufficiente per respingere un ricorso in appello che si risolve, nella sostanza, nel domandare al giudice di ripercorrere tutto il giudizio di anomalia e di svolgere un sindacato chiaramente di tipo sostitutivo, il Collegio non si esime comunque dall’esaminare (razionalizzandole) le numerose contestazioni mosse alle verifiche del RUP.
18. Esse si basano ora su una ricostruzione parziale dei fatti, ora su apprezzamenti che si atteggiano a mero inammissibile dissenso, risolvendosi in considerazioni di carattere personale che non possono costituire parametro oggettivo della prospettata illegittimità delle conclusioni dell’amministrazione appaltante.
19. Procediamo con ordine.
20. Quanto ai costi del lavoro l’appellante sostiene che tanto il RUP, quanto la sentenza di primo grado, hanno ritenuto decisivo per giudicare l’offerta Da. incongrua il supposto sovracosto della manodopera di Euro 528.529,00. Questo sovracosto non sussisterebbe. L’Amministrazione, a fronte di un progetto posto a base di gara, vincolato, e dunque non modificabile (se non nella scelta degli impianti da montare), aveva indicato un costo presunto della manodopera di Euro 1.677.173. Da., tanto nell’offerta che nelle giustificazioni ha quantificato un valore superiore del 14%, ossia Euro 1.914.721. Questa quantificazione operata da Da. del costo della manodopera in Euro 1.914.721 non potrebbe essere incongrua per l’importo di Euro 528.529,00, perché allora, conclude l’appellante, vorrebbe dire che l’Amministrazione stima costi della manodopera pari a Euro 2.443.250 (ossia 1.914.721 + 528.529,00). Ma nei documenti di gara sono previsti Euro 1.677.173. Inoltre, l’aggiudicazione della gara è stata disposta in favore dell’ATI Ca. che ha esposto costi della manodopera pari a Euro 1.625.771,00 e quindi un valore di Euro 51.404,00 inferiore a quanto stimato dall’Amministrazione.
20.1. Nella sua lunga, complessa e talvolta ripetitiva esposizione, che qui si riordina, l’appellante prosegue osservando che il RUP è giunto ad un giudizio di incongruità partendo dal dato di 92.550 ore di lavoro. Questo valore è tratto da un passaggio delle giustificazioni dell’anomalia di Da. del 22 ottobre 2020.
20.2. Il supposto disavanzo di Euro 528.529,00, ritenuto dirimente dal RUP, relativamente ai costi della manodopera, nulla avrebbe a che vedere con il tema degli 85 operai (e della loro utilità ). Il numero 85 non entrerebbe nel calcolo.
21. Quanto al tema degli 85 lavoratori, Costruzioni Da. argomenta come segue.
21.1. L’incongruità rilevata dal RUP non si è fondata sul rilievo degli 85 lavoratori.
21.2. Le contestazioni del RUP si sarebbero incentrate su un elemento del tutto ultroneo. Ottantacinque lavoratori sarebbero “troppi”, nel senso che non sarebbe credibile il loro utilizzo. Questa perplessità, però, non deriva dal Seggio di gara, ma sempre dal RUP in fase di verifica dell’anomalia.
21.3. Il RUP, nel verbale ha ritenuto che aver previsto 85 lavoratori, avrebbe portato ad una penale “virtuale”. Sul punto, la sentenza di primo grado ha osservato che “anche tenuto conto delle argomentazioni che precedono, i rilievi sul computo delle penali e sulla comparazione con le offerte delle altre imprese concorrenti, nonché le considerazioni circa l’indicatore di sostenibilità economica attribuito all’offerta, non sono per certo aspetti in grado di smentire l’incongruità dell’offerta fondata su voci che per la loro importanza rendono inaffidabile l’offerta stessa. Basti in tal senso considerare a riguardo delle penali che esse risultano meramente quantificate, ma non aggiuntivamente computate nel calcolo della incongruità “.
21.4. In ogni caso, prosegue Costruzioni Da., se anche le penali virtuali non sono state computate per l’anomalia, il RUP avrebbe comunque errato nell’ipotizzarle. L’ATI infatti ha quei dipendenti (sommati a quelli dei subappaltatori designati) ed ha previsto di impiegarli.
21.5. A fronte delle giustificazioni presentate, il RUP ha ragionato (pag. 5 dell’allegato al verbale n. 3) nel modo che segue. Il termine massimo per concludere i lavori è pari a 1200 giorni (ossia tre anni e tre mesi circa) pari a 747 giornate lavorative. Il RUP ha escluso che il tempo di esecuzione possa variare, se un concorrente incarica una squadra di 85 operai (ATI Da. ) o di 25 (ATI Ca.) o di 4 (Consorzio Integra).
21.6. Dunque tutti impiegheranno esattamente 1200 giorni (lordi) e dunque 747 giornate lavorative, di 8 ore ciascuna. Ciò significa che, dal conteggio del RUP, visti i costi del lavoro indicati dall’Amministrazione, ma anche dai concorrenti, sarebbe impossibile impiegare più di 15 operai (ed infatti 15 x 8 x 747 è pari a 89.640 ore di lavoro). E dunque, prosegue l’appellante nel suo complesso ragionamento volto a dimostrare l’erroneità delle conclusioni cui è giunto il RUP, “tutti coloro che indicano più di 15 operai stanno mentendo”.
21.7. In definitiva, il ragionamento del RUP, si concluderebbe nel senso che per completare l’opera non serve un numero di ore di lavoro, più o meno definito, ma un numero di giornate di lavorazione (747) invariabile, sia che siano 4 gli operai presenti sul cantiere (come proposto dal Consorzio Integra), sia che siano 49 oppure 85.
21.8. Il RUP, sempre secondo Da. Costruzioni s.r.l., avrebbe dovuto ragionare diversamente: ossia, maggior numero di operai, maggiore velocità di realizzazione, minori costi dei mezzi. Anche su tale profilo sarebbe quindi errata la sentenza di primo grado, laddove afferma “Merita, infine, rilevare – ed è considerazione conclusiva – che nessun credito può evidentemente essere attribuito a talune invero apodittiche affermazioni della ricorrente, quali quelle secondo cui il RUP avrebbe dovuto interpretare la lex specialis secondo buon senso e altresì considerando che il maggior investimento in ore di lavoro avrebbe comportato un risparmio su altre voci e la conclusione dei lavori in tempi più ristretti”.
21.9. La Da. sostiene di non aver basato le proprie giustificazioni su tale affermazione (riduzione dei tempi). In sede di ricorso si è affermato, invece, un principio sostanzialmente matematico.
22. In ordine alle altre censure formulate in primo grado Costruzioni Da. argomenta come segue.
22.1. Tutti gli altri sovracosti indicati dal RUP ammontano a Euro 244.018,00. Questa cifra per una buona parte (Euro134.171,00) è composta di penali, relative a presunti inadempimenti supposti dal RUP. Questi sovracosti stimati dal RUP (Euro 244.018,00) non consumano interamente l’utile dichiarato da Da., pari a Euro 275.597,94.
22.2. Costruzioni Da. afferma che le considerazioni svolte sono importanti, “dal punto di vista morale, per dimostrare anche l’ottica seguita nella fase della valutazione dell’anomalia, ma non sono decisive ai fini dell’appello”.
22.3. Sono considerazioni che si soffermano:
a) sulla complessiva congruità dell’offerta;
b) ancora sui costi del lavoro;
c) su tutti gli altri costi.
22.4. Costruzioni Da. afferma poi che il RUP non ha eseguito il compito che la legge gli affida, ossia di mera stima dei costi, eventualmente anche in rialzo rispetto a quanto dichiarato dal concorrente, ma sarebbe entrato nella valutazione tecnica dell’adeguatezza dell’offerta.
22.5. La sentenza di primo grado sul punto afferma che “nella fattispecie di cui è causa e contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non era stata in precedenza svolta alcuna valutazione di merito con riferimento agli elementi di ordine tecnico, né risultava allo scopo costituita alcuna Commissione aggiudicatrice”. In sostanza, nel caso di specie, trattandosi di mero seggio di gara la competenza sulla valutazione tecnica delle offerte si sposterebbe sul RUP incaricato del giudizio di anomalia. Tale tesi però non troverebbe conferma nelle norme e, in particolare, nell’art. 20 bis, L.P. 2/2016 e nell’art. 55 del regolamento (D.P.P. 11 maggio 2012).
22.6. Inoltre, il RUP avrebbe anticipato valutazioni di conformità che la norma di gara attribuisce al direttore dei lavori.
22.7. Ancora, il RUP avrebbe violato il precetto contenuto nella lex specialis, e segnatamente nel documento “Criteri di valutazione offerta economicamente più vantaggiosa”, all’Art. 6 denominato “Criteri ai fini della valutazione dell’anomalia dell’offerta”, che recita: “- per materiali il cui costo di fornitura risulta particolarmente ridotto rispetto al dato progettuale, la valutazione della potenziale anomalia sarà effettuata con la richiesta di giustificativi dei fornitori di fiducia e consistenti nella produzione di fatture di acquisto (depurate dei riferimenti del beneficiario e del cantiere), riferite all’ultimo anno, dalle quali si evinca effettivamente il sostanziale allineamento dei prezzi di vendita dei materiali con quelli esposti in offerta”.
22.8. Il RUP non si sarebbe attenuto all’indicazione della norma soprariportata, ed avrebbe omesso di considerare i preventivi, talora solo in base al loro discostarsi da altre offerte formulate in gara. Il RUP non può contestare i preventivi, soprattutto mediante un’analisi comparativa con quanto offerto dalle altre ditte. Con le sue richieste il RUP avrebbe costretto Da., in una fase in cui non aveva ancora stipulato il contratto, a vincolarsi con i fornitori.
22.9. Infine, l’appellante contesta puntualmente ogni singola voce oggetto di esame e di rilievo da parte del RUP e, in particolare:
a) il sovracosto di Euro 30.000 di cui al punto 6 della relazione del RUP;
b) il giudizio di non congruità contenuto nel punto 18 dell’allegato;
c) il punto 5 del verbale che attiene al tema del comparto di filtrazione.
23. La stessa sintesi delle contestazioni dell’appellante, consente di percepire con immediatezza quanto già osservato e cioè che ci si trova di fronte ad apprezzamenti che si atteggiano a mero dissenso e, talora, si risolvono in considerazioni di carattere personale (il complesso atto di appello e le successive corpose memorie ripetono più volte con enfasi espressioni come “privo di senso”, “assurdo”, “calcolo astruso”, ecc.). Paradossalmente, quel che si contesta al RUP è di avere eccessivamente approfondito la verifica di anomalia.
24. Partiamo dalle questioni “costo del lavoro” e “tema degli 85 lavoratori” che possono essere trattate congiuntamente vista la stretta connessione.
24.1. Intanto, la dimostrazione flagrante della correttezza delle conclusioni cui è giunto il giudice di prime cure, si rinviene proprio nell’atto di appello che, nella sua lunghissima esposizione, come ben osservato a pagina 14 della memoria di costituzione della Provincia di Trento, contiene cifre che si contraddicono tra loro.
24.2. Coglie nel segno anche la difesa della controinteressata laddove osserva (pagina 6 della memoria depositata il 6 luglio 2021) che l’appellante aveva dichiarato di impiegare nell’esecuzione dell’appalto una quantità di manodopera molto superiore rispetto a quella prevista dal progetto posto a base di gara. Ne segue che la verifica del RUP che, per inciso, è confluita in una relazione di 14 pagine (per la parte inerente Costruzioni Da. ) ampiamente motivata, tiene conto, del tutto logicamente, che Costruzioni Da. in sede di offerta tecnica, ha conseguito il punteggio più alto anche per la dichiarazione circa la quantità di manodopera impiegata (pagine 2, 4, 5 e 6 della relazione, documento 2 produzioni in primo grado dell’appellante).
24.3. In particolare, si legge a pagina 4 della relazione del RUP che “Si è approfondito preliminarmente la questione relativa alla presenza di manodopera qualificata in cantiere per l’esecuzione delle lavorazioni previste. L’elemento in considerazione ricopre una straordinaria importanza in quanto è un criterio dell’offerta tecnica che ha comportato una decisiva premialità riconosciuta al Concorrente. L’esigenza del dettagliato approfondimento discende dal numero dichiarato in offerta (85! Operai) che risulta, anche in prima lettura, del tutto estraneo alla prestazione richiesta e, se non frutto di un evidente errore rappresentativo della forza lavoro impiegata, sconfina nel dubbio di un dato artatamente indicato con il solo scopo di acquisire il punteggio premiante tra tutti gli offerenti”.
24.4. Peraltro, anche le contestazioni circa la forza lavoro impiegata e i tempi di esecuzione dell’appalto non scalfiscono la dettagliata relazione del RUP che ha dato atto di avere effettuato una “verifica incrociata con il cronoprogramma presentato dall’Impresa” (pagina 6 della relazione).
24.5. Tutte le questioni appena evidenziate sono state esaminate nel dettaglio dal giudice di primo grado e la sentenza resiste alle critiche che le sono state rivolte. D’altronde, è necessario non perdere di vista il “fuoco” della questione sottoposta al Collegio. La verifica delle offerte anomale, serve per vagliare l’attendibilità di un’offerta e, alcune voci, come in questo caso quella relativa al costo della manodopera, per la loro importanza ed incidenza, possono rendere l’intera operazione economica implausibile ed inaccettabile dall’Amministrazione, perché insidiata da indici di carente affidabilità .
25. Anche le altre censure formulate in primo grado da Costruzioni Da. e riproposte in appello, al di là della loro rilevanza, tenuto conto che la stessa appellante le ha definite importanti “dal punto di vista morale”, sono infondate.
25.1. Intanto, va osservato, come ha fatto il giudice di prime cure, che il RUP è pervenuto alla valutazione di anomalia dell’offerta a seguito di più richieste di giustificazioni, nonché del contraddittorio effettuato con i rappresentanti dell’impresa. Insomma, l’istruttoria è stata significativa, approfondita, esente da profili di irragionevolezza.
25.2. Va poi rilevato che le puntigliose contestazioni mosse dall’appellante alla verifica del RUP non superano il dato dell’inattendibilità dell’offerta nel suo complesso.
26. Un punto è poi da approfondire. Si tratta dell’asserita incompetenza del RUP per avere praticato una sorta di osmosi tra valutazioni di carattere tecnico e valutazioni di carattere economico.
26.1. Si tratta di una censura che, pur articolata in modo dettagliato, non può essere condivisa perché cade in una contraddizione logica.
26.2. E’ naturale che la verifica di anomalia non possa consistere in una mera stima dei costi come, nella sostanza, afferma l’appellante.
26.3. Così ragionando, la verifica si risolverebbe in un’operazione astratta, del tutto svincolata dalla considerazione dell’operazione economica concreta che si vorrebbe realizzare con l’esecuzione dell’appalto. La verifica di anomalia è un’operazione volta all’accertamento in concreto dell’attendibilità e serietà dell’offerta e, pertanto, non può non tenere conto delle modalità di esecuzione dell’appalto come proposte dal concorrente in sede di partecipazione alla gara.
27. L’appellante ha richiamato, a sostegno delle proprie ragioni, una asserita violazione dell’art. 20 bis, L.P. 2/2016 e dell’art. 55 del regolamento (D.P.P. 11 maggio 2012).
27.1. L’art. 20 bis della L.P. 2/2016 così recita: “1. Il regolamento di attuazione di questa legge disciplina le funzioni della commissione tecnica e del presidente di gara e i requisiti dei componenti di questi organi. Spetta in ogni caso alla commissione tecnica, ove presente, la valutazione dell’offerta tecnica e al presidente di gara l’assegnazione del punteggio all’offerta economica. Il regolamento di attuazione può disciplinare anche la composizione, l’organizzazione e le modalità di funzionamento dei medesimi organi, le modalità di nomina dei loro componenti e ogni altro aspetto necessario alla loro disciplina”.
27.2. L’art. 55 del così dispone: “1. La presidenza delle gare è attribuita al dirigente generale preposto al dipartimento cui fa capo il servizio competente nella materia oggetto dei lavori o suo delegato. 2. Nell’espletamento delle funzioni di cui al comma 1, il presidente si avvale di due testimoni scelti dal medesimo; ove lo ritenga necessario, il presidente può altresì avvalersi della collaborazione del progettista o del direttore dei lavori o di esperti appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice, per ogni supporto di ordine tecnico, nonché di personale di natura amministrativa per mere attività materiali. 3. Il presidente della gara redige il verbale di gara di cui all’articolo 65 e lo sottoscrive unitamente ai testimoni”.
27.3. Come si vede, si tratta di norme che, come tutte le norme (tranne quelle di abrogazione espressa nominata e quelle di interpretazione autentica) si presentano nella loro forma logica come enunciati condizionali, i quali statuiscono che cosa si debba fare od omettere se si verificano certe circostanze. In altre parole, come ogni enunciato condizionale o ipotetico essi possono essere analizzati in due elementi componenti:
a) un antecedente, o prò tasi, cioè la parte dell’enunciato che determina la condizione;
b) un conseguente, o apò dosi, cioè la parte dell’enunciato che statuisce la conseguenza.
27.4. In nessuna parte degli enunciati si rinviene un antecedente che si riferisce al RUP e un conseguente secondo cui il RUP, in sede di verifica di anomalia, non possa esprimere valutazioni circa la sostenibilità economica dell’offerta viste le sue caratteristiche tecniche.
27.5. Semplicemente, le disposizioni richiamate esprimono norme che hanno un altro ambito di applicazione. Si tratta di enunciati che hanno un preciso riferimento semantico che però non è quello loro attribuito dall’appellante. Nell’analisi della semantica del linguaggio prescrittivo si direbbe che il loro riferimento è la commissione tecnica (e il presidente di gara) non certo il RUP, le cui funzioni nell’ambito della verifica di anomalia non sono in alcun modo toccate dall’ambito di applicazione delle disposizioni richiamate.
28. Per le ragioni sopra esposte l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata. L’infondatezza alla stregua delle osservazioni svolte, cui consegue la conferma della sentenza impugnata e la legittimità degli atti impugnati, esclude la stessa ammissibilità della istanza istruttoria e della domanda risarcitoria riproposta in sede di appello.
29. In ordine alla istanza istruttoria va precisato che la verifica di anomalia dell’offerta spetta alla stazione appaltante, e il giudice non deve svolgere un’attività valutativa di carattere sostitutivo all’esito di un approfondimento istruttorio effettuato per mezzo di una verificazione. La verificazione è, infatti, uno strumento di ausilio per il giudice, che consente di acquisire competenze (che in questo caso non sono necessarie) al fine di effettuare accertamenti tecnici privi di natura valutativa.
30. Il rigetto dell’appello principale rende improcedibile l’appello incidentale.
31. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così decide:
a) rigetta l’appello principale;
b) dichiara improcedibile l’appello incidentale;
c) per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento n. 71/2021.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado del giudizio, che liquida come di seguito:
a) Euro 5.000/00 (cinquemila) oltre accessori e spese di legge in favore della Provincia Autonoma di Trento;
b) Euro 5.000/00 (cinquemila) oltre accessori e spese di legge in favore della Costruzioni Ca. S.p.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo – Presidente
Federico Di Matteo – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Gianluca Rovelli – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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