Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 26 settembre 2019, n. 6439.

La massima estrapolata:

La proposta di variazione dello strumento urbanistico assunta dalla Conferenza di servizi è da considerare alla stregua di un atto di impulso del procedimento volto alla variazione urbanistica e non è vincolante per il Consiglio comunale, che conserva le proprie attribuzioni e valuta autonomamente se aderirvi.

Sentenza 26 settembre 2019, n. 6439

Data udienza 14 marzo 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7284 del 2018, proposto dal Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Del Ve. in Roma, viale (…);
contro
la società Sc. e Co. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Fe. Be., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Na. Be. in Roma, viale (…);
nei confronti
della Provincia di Ancona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Cl. Do., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Bo. in Roma, via (…);
del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via (…);
dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale – Asur Marche, nonché A.R.P.A.M., Re. Fe. It. S.p.A., Autorità Ambito Territoriale Ottimale, Multiservizi S.p.A., Regione Marche, Em. Tr. S.r.l., non costituitesi in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche n. 400 del 2018;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Sc. e Co. S.r.l., della Provincia di Ancona, del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Ministero dell’Interno;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del giorno 14 marzo 2019 il Cons. Silvia Martino,
Uditi, per le parti rispettivamente rappresentate, gli avvocati An. Del Ve. (su delega dell’avvocato An. Ma.,) An. Fe. Be. e Cl. Do. nonché l’avvocato dello Stato An. Gi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Sc. e Co., odierna appellata, presentava al Comune di (omissis) istanza ai sensi dell’art. 7 del d.P.R. n. 160/2010 per realizzare un impianto di distribuzione di carburanti lungo la via (omissis), in area classificata agricola e sottoposta a tutela ai sensi del d.lgs. n. 42 del 2004.
Con provvedimento del 28 agosto 2015 l’istanza veniva dichiarata inammissibile poiché, trattandosi di zona sottoposta a tutela, la localizzazione dell’impianto non avrebbe potuto considerarsi mero adeguamento dello strumento urbanistico ex art. 73, comma 6, della legge della Regione Marche n. 27/2009, ma sarebbe stata necessaria una variante al PRG vigente.
L’amministrazione invitava pertanto la ricorrente a ripresentare l’istanza ai sensi dell’art. 8 del d.P.R. n. 160/2010; invito che veniva accolto con una nuova istanza presentata in data 21 ottobre 2015, secondo la disciplina indicata dal Comune
L’amministrazione, tuttavia, rigettava l’istanza, ritenendo insussistenti i presupposti per l’avvio di tale procedimento (costituiti dall’assenza, nel territorio comunale, di aree destinate all’insediamento di impianti di carburanti ovvero dall’insufficienza di tali aree).
Il predetto diniego veniva impugnato innanzi al TAR per le Marche, mediante ricorso e motivi aggiunti.
Il TAR, con l’ordinanza cautelare n. 394 del 2016, disponeva il riesame della vicenda sulla scorta dei seguenti rilievi in punto di fumus:
“- dal combinato disposto dell’art. 77 delle NTA del PRG e dell’art. 73 della L.r. n. 27/2009 non sembrano emergere profili di contrasto tra il progetto e la disciplina urbanistica comunale, non essendo del resto stati evidenziati neppure dal Comune, fermo restando il rispetto delle norme di tutela trattandosi di area soggetta a vincolo paesaggistico (in relazione al quale non è stato dedotto, peraltro, alcun profilo di contrasto);
– di conseguenza, il diniego adottato sul rilievo della sussistenza di altre aree disponibili pare illegittimo, poiché non evidenzia altre ragioni ostative alla locazione dell’impianto, nell’area prescelta, bisognevoli di variante urbanistica per contrasto con il PRG”.
Con nota del 14 febbraio 2017, il Comune comunicava alla società l’avvio del procedimento di riesame.
Dopo l’acquisizione del parere favorevole della conferenza di servizi riconvocata per i giorni 16 e 24 marzo 2017, il Consiglio Comunale, chiamato ad esprimersi sulla variante urbanistica, adottava la delibera n. 58/2017, con la quale rinviava la decisione, ritenendo necessario acquisire previamente, da un’azienda specializzata, uno studio approfondito della vicenda con particolare riferimento alle possibili ripercussioni sulla viabilità e sul traffico.
In data 11 giugno 2017, si svolgevano le nuove elezioni amministrative, per cui la decisione avrebbe comunque dovuto essere adottata dal nuovo Consiglio Comunale.
La nuova Giunta, procedendo lungo la linea intrapresa dalla precedente amministrazione, commissionava alla società Te.Ma. di Genova lo studio richiesto dal Consiglio (delibera 29 giugno 2017, n. 168).
La citata delibera consiliare n. 58/2017 veniva impugnata con il secondo ricorso per motivi aggiunti da valere anche come istanza di esecuzione della misura cautelare di cui all’ordinanza n. 394/2016. Il ricorso conteneva inoltre istanza di risarcimento del danno da ritardo.
Lo studio commissionato alla società Te.Ma. verificando le possibili ripercussioni sul traffico nello scenario più gravoso, ma anche meno probabile, concludeva affermando che “la capacità della rete è sufficiente ad assorbire il carico veicolare generato dal nuovo impianto e a garantire condizioni di traffico comunque scorrevole”, avvertendo tuttavia che “il sistema delle intersezioni e delle rotatorie potrebbe essere invece il più sollecitato e quindi meritevole di approfondimenti progettuali, a partire dalle ipotesi di fluidificazione del traffico formulate nel nuovo PUT e PUMS”. Sotto quest’ultimo profilo lo studio evidenziava che: “Essendo i punti di accesso e di ingresso del distributore collocati sulla viabilità di servizio del centro commerciale, questo assetto viario potrebbe di conseguenza comportare una significativa modifica nella composizione delle manovre di svolta della rotatoria ” Ar.” ” (pag. 14 del documento depositato in primo grado in data 17 ottobre 2017).
Il nuovo Consiglio Comunale, approvando una risoluzione presentata dai componenti della maggioranza, si esprimeva negativamente con delibera n. 119 del 27 ottobre 2017, respingendo la proposta di variante urbanistica ritenuta necessaria per la realizzazione del nuovo distributore di carburanti.
Le ragioni del diniego possono così essere sintetizzate:
– il nuovo distributore determina una rilevante trasformazione urbanistica ed edilizia attraverso l’ampliamento dell’edificato e la riduzione del suolo agricolo (lett. a, della risoluzione);
– il distributore compromette ulteriormente la viabilità della zona (cd. Asse Sud che include l’asse Via (omissis) classificato ad altissima intensità di traffico), con aumento di carico urbanistico e di inquinamento, in contrasto con le scelte di fondo della pianificazione territoriale (lett. c-g, della risoluzione);
– desta perplessità la proposta progettuale di entrata e uscita del traffico attraverso la stradina attigua a via (omissis) che sfocia sulla rotatoria utilizzata dai clienti del centro commerciale “Ar.”, con rischio di creare code aggiuntive nonostante il progetto di ampliamento della citata rotatoria già deliberato dal Consiglio Comunale (lett. h-i, della risoluzione);
– il traffico provocato dal distributore interferirà con l’esistente pista ciclabile che, in alcuni punti, andrebbe interrotta (lett. l, della risoluzione);
– non assumono rilevanza, ai fini di legittimare un’aspettativa meritevole di tutela, gli oneri economici sostenuti dalla richiedente per l’acquisizione delle aree e per l’avvio della procedura amministrativa di autorizzazione, trattandosi di oneri legati alla possibilità di un esito sfavorevole del procedimento (cfr. lett. m, della risoluzione).
Sulla scorta della citata delibera n. 119/2017, il procedimento di autorizzazione ex art. 8 del d.P.R. n. 160/2010, avviato dalla società in data 21 ottobre 2015, si concludeva negativamente con diniego adottato dal SUAP di (omissis) in data 6 novembre 2017.
I citati provvedimenti venivano quindi impugnati con il terzo e il quarto ricorso per motivi aggiunti, da valere anche come istanza di esecuzione della misura cautelare di cui all’ordinanza n. 394/2016. Entrambi i ricorsi riproponevano l’istanza risarcitoria formulata in precedenza.
2. Nella resistenza della civica amministrazione, della Provincia di Ancona e del Mibact, il TAR, premessa l’irricevibilità dell’impugnativa del provvedimento 26 agosto 2015:
1) accoglieva il ricorso e i motivi aggiunti, per l’effetto annullando i dinieghi in data 19 maggio 2016 e 6 novembre del 2017, nonché le delibere di Consiglio Comunale nn. 58 e 119 del 2017;
2) accoglieva la domanda di risarcimento del danno da ritardo nel rilascio del titolo abilitativo, onerando peraltro la ricorrente di “fornire ogni documento probatorio necessario affinché il Comune possa determinare il verosimile utile medio annuale ritraibile dall’investimento”;
3. La sentenza è stata appellata dal Comune di (omissis), alla stregua delle argomentazioni che possono essere così sintetizzate.
La società Sc. e Co. presentava una prima domanda di autorizzazione in data 6 agosto 2015, ai sensi dell’art. 7 del d.P.R. n. 160 del 2010.
Con nota prot. n. 49928 del 26 agosto 2015 il Dirigente del SUAP comunicava il mancato avvio del procedimento, poiché, ricadendo l’area di localizzazione dell’impianto in zona sottoposta a tutela paesaggistica, era necessario incardinare il procedimento ai sensi dell’art. 8 D.P.R. n. 160/10.
La società non impugnava tale provvedimento e, in data 21 ottobre 2015, presentava domanda ai sensi dell’art. 8 testé citato, per l’avvio del procedimento per l’approvazione del progetto in variante degli strumenti urbanistici, da cui poi è scaturito il contenzioso all’odierno esame.
Il Comune sottolinea che l’art. 73, comma 6, della legge della Regione Marche n. 27 del 2009, stabilisce che “La localizzazione degli impianti di carburanti stradali costituisce un mero adeguamento degli strumenti urbanistici su tutte le zone e sottozone del P.R.G. non sottoposte a vincoli paesaggistici, ambientali ovvero monumentali e non comprese nelle zone territoriali omogenee A”.
La norma recepisce l’art. 2, comma 1 bis, del d.lgs. n. 32 del 1998, introdotto dal d.lgs. n. 346 del 1999, di identico contenuto.
Il PRG di (omissis), per la localizzazione degli impianti in esame, individua altre aree ma non quella prescelta da Sc. e Co., prevedendo all’art. 77 delle NTA che “Fatte salve le vigenti disposizioni legislative e regolamentari di settore, la localizzazione delle stazioni di servizio e dei carburanti è prevista, in subordine a verifica di compatibilità con le condizioni di contesto e con le caratteristiche e dimensioni degli spazi stradali, sui tracciati di innesto alla superstrada e sulle strade di attraversamento urbano e interquartiere, di cui alla tavola 4p” (all. n. 4 ricorso in appello).
Poiché l’area prescelta è ricompresa all’interno del centro abitato, delimitato con la delibera G.C. n. 240 del 6 agosto 2014 ed in prossimità di strada urbana, soggetta a tutela paesaggistica, a tenore dell’art. 73, comma 6, della l.r. n. 27 del 2009, la localizzazione dell’impianto non costituiva mero adeguamento dello strumento urbanistico.
Il Comune ricorda poi che, secondo la giurisprudenza amministrativa, anche dopo l’avvento della legislazione che ha liberalizzato l’insediamento di tali impianti:
a) è consentito ai comuni di operare scelte di pianificazione al fine di garantire un corretto insediamento delle strutture di vendita con riferimento anche agli aspetti connessi all’ambiente urbano;
b) le prescrizioni contenute nei piani urbanistici, infatti, rispondendo all’esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, possono porre limiti agli insediamenti degli esercizi. La diversità degli interessi pubblici tutelati impedisce di attribuire in astratto prevalenza alle norme in materia commerciale rispetto al piano urbanistico;
c) di regola, la anticoncorrenzialità della disposizione preclusiva ricorre allorché essa si sostanzi in valutazioni estrinseche di natura prettamente economica o commerciale.
Il Comune ha poi messo in luce che le scelte urbanistiche hanno carattere discrezionale, anche nell’ipotesi disciplinata dall’art. 8 del d.P.R. n. 160 del 2010.
Nella fattispecie, la delibera di C.C. n. 119/17 e la risoluzione consiliare alla stessa allegata, davano ampio conto delle ragioni del rigetto della proposta di variante al PRG, così come del resto riportato dallo stesso TAR nella sentenza impugnata.
Relativamente alla domanda di risarcimento del danno, sotto il profilo soggettivo, il TAR non ha considerato che, tanto la Regione, quanto la Provincia, erano stati concordi sulla necessità di una variante e che, comunque, lo stesso giudice ha messo in luce un problema di coordinamento delle normative statali, regionali e di PRG.
Quanto alla prova del danno, la società ha prodotto esclusivamente un generico business plan, unitamente ad una altrettanto generica relazione, i cui dati sono stati decisamente contestati dal Comune.
L’area di localizzazione dell’impianto, inoltre, è di proprietà di terzi e alla società sarebbe stata promessa solo in vendita. Per una ulteriore porzione, di proprietà della Un. s.r.l., Sc. e Co. non avrebbe dimostrato di possedere alcun titolo di disponibilità .
A ciò si aggiunga che la gestione dell’impianto non sarebbe stata diretta ma in concessione a terzi, anche perché, fino al 20 marzo 2017, l’appellata non aveva nell’oggetto sociale la previsione dell’attività di “costruzione, manutenzione e gestione di impianti di carburante e vendita di prodotti petroliferi e suoi derivati”.
Il TAR non avrebbe poi considerato i tempi necessari per l’integrazione documentale, la presentazione della domanda di permesso di costruire o di SCIA, l’esecuzione dei lavori, né ha tenuto conto di quanto la società potrebbe nel frattempo avere conseguito attraverso l’utilizzo della medesima provvista finanziaria.
Anche il capo della sentenza applicativo del meccanismo di cui all’art. 34, comma 4, c.p.a. sarebbe errato. Il primo giudice ha infatti consentito alla società di provare il danno in sede di negoziazione con il Comune e, comunque, senza fissare criteri certi e definiti attraverso i quali l’amministrazione dovrebbe formulare la proposta risarcitoria.
4. In data 20 settembre 2018 si è costituita la società Sc. e Co., con comparsa di stile.
5. In data 4 ottobre 2018 si è costituita la Provincia di Ancona.
Quest’ultima ha specificamente confutato gli argomenti relativi ad una propria responsabilità “solidale” in ordine al danno lamentato dalla società .
L’Ente si sarebbe infatti limitato ad esprimere un parere in seno alla conferenza di servizi, all’esito della quale è stata verificata l’esistenza dei presupposti per l’attivazione della procedura SUAP di cui all’art. 8 del d.P.R. n. 160/2010.
La decisione di concedere ovvero negare l’adeguamento dello strumento urbanistico ai fini della realizzazione dell’impianto di cui è causa compete esclusivamente all’Ente comunale, in ossequio alla discrezionalità dello stesso nelle scelte urbanistiche
6. In data 5 ottobre 2018 la società appellata ha depositato una memoria, significando quanto segue.
In primo luogo, con riferimento all’ordinanza cautelare emessa nel corso del giudizio di primo grado, ha sostenuto che tale statuizione avrebbe esaurito ogni ulteriore potere dell’amministrazione.
In sostanza, la fondatezza della pretesa sarebbe stata accertata in sede cautelare e il gravame sarebbe divenuto inammissibile e/o improcedibile in quanto il Comune non ha impugnato l’ordinanza cautelare del TAR n. 394 del 2016 e ha dato esecuzione alle relative statuizioni.
La società ha dedotto, altresì, l’irricevibilità dell’appello, al quale si applicherebbero i termini dimidiati previsti dall’art. 87, commi 2 e 3 c.p.a., e 117, comma 5, in riferimento all’art. 31 c.p.a.
Le questioni relative al risarcimento del danno, inoltre, avrebbero dovuto essere dedotte innanzi allo stesso TAR, in sede di ottemperanza.
Ha poi riproposto “Tutte le censure sollevate in ognuno dei ricorsi cui si riferisce il giudizio di primo grado e cioè sia quello introduttivo del giudizio stesso che quelli per motivi aggiunti che lo corredano; ne consegue che le ridette censure debbono intendersi per quanto sopra, di seguito, integralmente confermate e trascritte in ogni loro parte come contenute in ognuno dei ricorsi del I grado in modo da valere anche nel presente grado”.
Ha riproposto, altresì, anche la domanda di risarcimento del danno da liquidarsi secondo la stima contenuta nella relazione e nel business plan depositato in giudizio, sottolineando che le questioni nuovamente sollevate in appello dal Comune (in particolare quelle relativi alla disponibilità dell’area e agli accessi) sarebbero state già risolte in sede procedimentale.
Ha rappresentato, infine, di avere interposto ulteriore impugnazione in primo grado avverso le delibera nn. 153 del 18 dicembre 2017 e n. 111 del 18 giugno 2018, con cui il Comune ha modificato le NTA del PRG.
7. Il Mibact e il Ministero dell’Interno hanno chiesto di essere estromessi dal giudizio, ai sensi dell’art. 109 del Codice di Procedura Civile, con ogni conseguente statuizione in merito alle spese.
Con ordinanza n. 5035 del 12 ottobre 2018, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare.
8. Le parti hanno depositato memorie conclusionali e di replica.
Il Comune si è difeso sulle eccezioni pregiudiziali, in particolare facendo rilevare che pur manifestando la volontà di riattivare il procedimento autorizzatorio, in esecuzione della sentenza, ha contestualmente deciso di interporre appello, sicché non può in alcun modo parlarsi di acquiescenza.
Ha poi richiamato, in sintesi, le ragioni ostative addotte dal Consiglio Comunale (il progetto di impianto non ha punti di accesso e di uscita autonomi rispetto al contiguo centro commerciale; ricade anche su un’area di proprietà di terzi (Un. s.r.l.); va ad incidere sul percorso della pista ciclabile).
La società appellata, dal canto suo, ha dedotto:
– che il richiamo all’art. 77 delle NTA del PRG, quale prescrizione urbanistica ostativa all’insediamento dell’impianto, costituirebbe una motivazione postuma del diniego impugnato in primo grado;
– che lo stesso Dirigente dell’Area Servizi Tecnici comunale ha ammesso, riconosciuto e dichiarato, sia in sede istruttoria che in conferenza di servizi (note del 24 novembre 2015 e del 19 aprile 2016) che l’intervento in esame è un impianto a servizio dell’infrastruttura stradale e che la localizzazione in zona agricola “non determina di per sé modifica di azzonamento”.
– che in ogni caso secondo l’art. 2, comma 1 bis del d.lgs. n. 32 del 1998, la localizzazione degli impianti in esame costituisce un mero adeguamento degli strumenti urbanistici in tutte le zone e sottozone del PRG non sottoposte a particolari vincoli paesaggistici, ambientali, ovvero, monumentali e non comprese nelle zone territoriali omogenee A; in ogni caso, la competente Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici ha rilasciato l’autorizzazione prot. n. 2442 del 15 febbraio 2016;
– che anche secondo l’art. 73, comma 6 bis della l.r. n. 27 del 2009, con riferimento agli impianti posizionabili all’interno delle fasce stradali ricadenti negli ambiti di tutela ambientale definiti dal Piano paesistico ambientale regionale (PPAR) e dal PTC, la relativa localizzazione costituisce mero adeguamento degli strumenti urbanistici;
– che nel senso della pretesa e presunta necessità della variante urbanistica non potrebbero soccorrere i richiami giurisprudenziali invocati dal Comune che riguardano tutti la diversa fattispecie degli insediamenti commerciali;
– che secondo lo studio del traffico commissionato dallo stesso Comune “il nuovo insediamento non determina un incremento significativo o particolarmente critico dei flussi veicolari”;
– che in ogni caso il Servizio Infrastrutture e Mobilità del Comune ha espresso il proprio parere favorevole all’iniziativa della Ditta appellata ed alla localizzazione nel sito di cui trattasi (prot.n. 65762 del 24 novembre 2015 e prot. n. 8844 del 14 febbraio 2017), ed ulteriormente precisato che l’insediamento del distributore nella zona prescelta non interferisce con l’opera di ampliamento della rotatoria prevista nel piano OO.PP. 2017-2019
– che i danni subiti sono quelli già quantificati nella perizia estimativa depositata in primo grado (mancato guadagno di Euro 265.859,00 per ogni anno di mancata apertura dell’impianto):
In sede di replica il Comune ha ribadito che la domanda di autorizzazione all’installazione dell’impianto, come accertato dallo stesso TAR, è stata formulata a sensi dell’art. 8 del d.P.R. n. 160 del 2010, tant’è che, a seguito dell’ordinanza cautelare del TAR, n. 394 del 2016, Sc. e Co. ha diffidato il Comune a sottoporre l’esito della conferenza di servizi al Consiglio.
Pertanto, preso atto che l’area prescelta ricade in zona agricola, interessata da tutela paesaggistica ai sensi dell’art. 136 del d.lgs. n. 42 del 2004 (ex d.m. 31 luglio 1985), ed è ricompresa all’interno del centro abitato, delimitato con la delibera G.C. n. 240 del 6 agosto 2014, l’amministrazione si è attenuta:
– all’art. 73, comma 6, della legge della Regione Marche n. 27 del 2009 (“La localizzazione degli impianti di carburanti stradali costituisce un mero adeguamento degli strumenti urbanistici su tutte le zone e sottozone del P.R.G. non sottoposte a vincoli paesaggistici, ambientali ovvero monumentali e non comprese nelle zone territoriali omogenee A”);
– all’art. 8 del citato d.P.R. n. 160 del 2010 (“Qualora l’esito della Conferenza di Servizi comporti la variazione dello strumento urbanistico, ove sussista l’assenso della Regione espresso in quella sede, il verbale è trasmesso al Sindaco ovvero al Presidente del Consiglio comunale, ove esistente, che lo sottopone alla votazione del Consiglio nella prima seduta utile”).
Ha sostenuto, altresì, di non avere affatto integrato la motivazione dei propri provvedimenti annullati in prime cure bensì di essersi limitato a confutare la sentenza del TAR nella parte in cui la stessa ha affermato che dal combinato disposto dell’art. 77 NTA del PRG e dell’art. 73 della l.r. n. 27 del 2009, non emergono profili di contrasto tra il progetto e la vigente disciplina urbanistica comunale e che gli atti impugnati non indicano quale norma o prescrizione di PRG si opporrebbe alla realizzazione dell’impianto e quale variazione occorrerebbe apportare.
Ha quindi precisato che il richiamo operato dal TAR all’art. 73, comma 6 bis, della l. r. n. 27 del 2009, a conferma della tesi secondo cui la localizzazione costituisce un mero adeguamento dello strumento urbanistico, è inconferente perché :
– l’impianto de quo non è destinato ad essere localizzato su fasce di rispetto stradali fuori del perimetro del centro abitato, come previsto dall’art. 10 del regolamento regionale n. 2/11 di esecuzione della l.r. n. 27/09;
– l’area prescelta non è sottoposta a vincolo del PPAR e del PTC, bensì a vincolo dettato dall’art. 136 del d.lgs. n. 42 del 2004;
– l’impianto progettato supera i limiti dimensionali stabiliti dal comma 6 bis dell’art. 73 della l. n. 27/09 e dall’art. 10 del regolamento regionale n. 2/11;
Per quanto riguarda la domanda risarcitoria, ha infine fatto presente:
– che Sc. e Co., neppure dopo la comunicazione di riavvio del procedimento 2 agosto 2018, ha prodotto un qualche documento per ottenere l’autorizzazione;
– che dalla documentazione prodotta in data 30 gennaio 2019 e dal ricorso al TAR per le Marche, n. 23/19, da ultimo proposto, emerge che la realizzazione dell’impianto era programmata non in proprio, ma per conto di Coop. Alleanza 3.0, che avrebbe dovuto provvedere alla provvista dei mezzi finanziari e poi sarebbe stata cessionaria del ramo di azienda di Sc. e Co. relativo all’impianto;
– che il danno accampato andrebbe quindi commisurato, semmai, al solo utile derivante da tale pattuizione.
In replica, la società ha dedotto:
– che per effetto delle misure disposte dal TAR non ci troveremmo più in una fase di cognizione bensì di esecuzione e che alla stessa conclusione dovrebbe pervenirsi considerando che essa aveva diffidato l’amministrazione, ai sensi dell’art. 31, comma 3, c.p.a., al fine di ottenere l’ottemperanza all’ordinanza n. 394/2016;
– che comunque l’art. 77 delle N.T.A. del P.R.G., invocato dal Comune, sarebbe inconferente, poiché esso fa salve le disposizioni legislative e regolamentari di settore;
– che il Consiglio comunale non potrebbe indebitamente sovrapporsi all’istruttoria tecnica svolta dagli uffici;
– che il danno è agevolmente quantificabile facendo riferimento ai dati degli studi di settore dell’Agenzia delle Entrate,
9. L’appello, infine, è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 14 marzo 2019.
10. In via preliminare, deve respingersi la richiesta di estromissione dal processo avanzata dal Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo e dal Ministero dell’Interno.
Risulta infatti che la Soprintendenza per le Belle Arti e il Paesaggio delle Marche e il Comando dei Vigili del Fuoco abbiano reso, nel corso del procedimento, i pareri di rispettiva competenza, i quali sono stati allegati al verbale della conferenza del 12 aprile 2016, nonché richiamati in quello relativo alla conferenza del 16 marzo 2017.
Le amministrazioni statali intimate non sono dunque del tutto estranee al presente contenzioso avendo emesso taluni degli atti del procedimento presupposto al diniego impugnato.
11. Le eccezioni pregiudiziali articolate dalla società appellata debbono essere respinte.
Esse si fondano, in primo luogo, sull’assunto secondo cui l’amministrazione avrebbe fatto acquiescenza, prima alla pronuncia cautelare e poi alla sentenza del TAR, al punto che quest’ultima non apparterebbe più alla fase di cognizione ma si proietterebbe già in quella di esecuzione.
In tal senso, Sc. e Co. ha valorizzato la circostanza che il Comune non abbia impugnato l’ordinanza cautelare n. 394 del 2016 (dalla quale è poi scaturito l’articolato procedimento di “riesame”, definito con la delibera consiliare n. 119 del 2017) e che, dopo la pubblicazione della sentenza n. 400 del 2018, si sia comunque apprestato a darvi esecuzione.
Al riguardo, è invero sufficiente ricordare che nel processo amministrativo le ordinanze cautelari hanno solo una rilevanza provvisoria, in attesa che la decisione di merito accerti se gli atti impugnati siano o meno legittimi (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 5801 del 24 novembre 2014).
Inoltre, la mera esecuzione della sentenza di primo grado da parte dell’amministrazione pubblica soccombente non comporta acquiescenza, né fa venir meno l’interesse della stessa all’appello, poiché si tratta doverosa ottemperanza ad un ordine giudiziale provvisoriamente esecutivo.
Pertanto, tenuto conto dell’effetto espansivo esterno della sentenza di riforma in appello previsto dall’art. 336, comma 2, c.p.c., solo nel caso in cui emerga in modo esplicito la volontà dell’amministrazione di accettare l’assetto di interessi conseguente alla sentenza di primo grado potrebbe ipotizzarsi un interesse contrario a quello palesato con la proposizione dell’appello (Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 16 del 2 gennaio 2019).
11.1 Per converso, nessuno dei motivi d’appello interposti dal Comune appare idoneo a configurare una integrazione postuma della motivazione dei provvedimenti impugnati in primo grado, in particolare per quanto concerne il riferimento in essi contenuto all’art. 77 delle NTA del PRG.
Al riguardo, è sufficiente osservare che il presente contenzioso ha preso le mosse dalle necessità ravvisata dal Comune di apportare una variante al PRG comunale e che, inizialmente, il procedimento ex art. 8 del d.P.R. n. 160 del 2010 è stato arrestato dal Dirigente del SUAP di (omissis) in ragione della ritenuta insussistenza dei presupposti per l’adozione di siffatta variante urbanistica, rappresentati, come noto, dall’assenza, nel territorio comunale, di aree destinate all’insediamento di impianti produttivi o comunque di aree sufficienti a tale scopo.
Tra gli atti presupposti a tale diniego, come ricordato dalla stessa società appellata nel primo atto di motivi aggiunti interposto in primo grado (pag. 3), figura il parere reso in data 19 aprile 2016 dal Dirigente dell’Area Servizi Tecnici, il quale aveva fatto riferimento anche alla circostanza che lo strumento urbanistico vigente nel Comune di (omissis) individua aree specifiche esclusivamente destinate alla localizzazione di “stazioni di servizio e distribuzione di carburanti M3.5”.
Il contraddittorio si è poi sviluppato anche in ordine all’interpretazione di tale disposizione, contenuta nell’art. 77 delle NTA, tanto che il TAR, nel motivare l’ordinanza cautelare n. 394 del 2016, argomentava esplicitamente che “dal combinato disposto dell’art. 77 delle NTA del PRG e dell’art. 73 della L.r. n. 27/2009 non sembrano emergere profili di contrasto tra il progetto e la disciplina urbanistica comunale […]”.
Tale rilievo è stato ripreso anche nella sentenza impugnata, sicché deve convenirsi con la difesa del Comune che i motivi svolti, per tale profilo, in appello, si limitano a confutare le stesse argomentazioni poste a base della sentenza impugnata e non già ad individuare una nuova motivazione sottesa al proprio operato.
12. Sempre in via preliminare, va dichiarata l’inammissibilità della riproposizione dei motivi articolati in primo grado che la società appellata sostiene essere stati assorbiti dal TAR.
Essa si è infatti limitata a rinviare, “per relationem”, a “tutte le censure sollevate in ognuno dei ricorsi cui si riferisce il giudizio di primo grado” laddove invece l’onere di riproposizione dei motivi o delle eccezioni rimasti assorbiti esige, per il suo rituale assolvimento, che la parte appellata indichi specificamente le censure che intende siano devolute alla cognizione del giudice di secondo grado, al fine di consentire a quest’ultimo una compiuta conoscenza delle relative questioni, oltre che alle controparti di contraddire consapevolmente sulle stesse (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2018, n. 3874).
13. Nel merito, l’appello si appalesa fondato.
Al riguardo, valga quanto segue.
14. La decisione impugnata esordisce ravvisando l'”irricevibilità del gravame” avverso il “provvedimento del 26/8/2015 (con conseguente irricevibilità delle corrispondenti censure di cui al paragrafo 1.1.E dell’atto introduttivo del giudizio) e con riguardo agli effetti immediati da esso prodotti e poi consolidatisi, ovvero l’arresto del procedimento ex art. 7 del D.P.R. n. 160/2010”.
Tuttavia, il primo giudice non ha tratto le debite conseguenze da tale declaratoria, la quale comportava che non potesse essere più rimessa in discussione la necessità di una variante urbanistica idonea a consentire l’insediamento dell’impianto in progetto.
Non solo, infatti, la società appellata non ha tempestivamente impugnato siffatta determinazione, ma, soprattutto, nell’avviare il procedimento semplificato di variante ex art. 8 del d.P.R. n. 160 del 2010, ha sostanzialmente rinunciato a far valere ogni ragione di doglianza fondata su una diversa prospettazione e, segnatamente, quella secondo cui la localizzazione della stazione di servizio fosse in realtà compatibile con qualsiasi zona del territorio comunale senza necessità di una variante.
14.1. Giova a questo punto richiamare quale siano le caratteristiche del procedimento di variante testé menzionato, il quale, come noto, ha sostituito quello un tempo disciplinato dall’art. 5 del d.P.R. n. 447 del 1998.
Si tratta di un procedimento che ha carattere eccezionale e derogatorio e non può essere surrettiziamente trasformato in una modalità “ordinaria” di variazione dello strumento urbanistico generale; pertanto, “perché a tale procedura possa legittimamente farsi luogo, occorre che siano preventivamente accertati in modo oggettivo e rigoroso i presupposti di fatto richiesti dalla norma, e quindi anche l’assenza nello strumento urbanistico di aree destinate ad insediamenti produttivi ovvero l’insufficienza di queste, laddove per “insufficienza” deve intendersi, in costanza degli standard previsti, una superficie non congrua (e, quindi, insufficiente) in ordine all’insediamento da realizzare” (Cons. Stato, sez. IV, 8 gennaio 2016, n. 27).
Secondo l’attuale formulazione della disposizione “Qualora l’esito della conferenza di servizi comporti la variazione dello strumento urbanistico, ove sussista l’assenso della Regione espresso in quella sede, il verbale è trasmesso al Sindaco ovvero al Presidente del Consiglio comunale, ove esistente, che lo sottopone alla votazione del Consiglio nella prima seduta utile” (art. 8, comma 1, secondo periodo, d.P.R. n. 160 del 2010).
La giurisprudenza di questo Consiglio ha chiarito che “la proposta di variazione dello strumento urbanistico assunta dalla Conferenza di servizi, da considerare alla stregua di un atto di impulso del procedimento volto alla variazione urbanistica, non è vincolante per il Consiglio comunale, che conserva le proprie attribuzioni e valuta autonomamente se aderirvi” (Consiglio di Stato sez. IV, 1 marzo 2017, n. 940; id., 6 agosto 2013, n. 4121; cfr. anche sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4498)
Nel caso di specie, come già accennato, il Suap ha inizialmente rilevato l’assenza dei presupposti per l’avvio della variante semplificata, poiché, secondo quanto previsto dall’art. 77 delle NTA del PRG “Fatte salve le vigenti disposizioni legislative e regolamentari di settore, la localizzazione delle stazioni di servizio e dei carburanti è prevista, in subordine a verifica di compatibilità con le condizioni di contesto e con le caratteristiche e dimensioni degli spazi stradali, sui tracciati di innesto alla superstrada e sulle strade di attraversamento urbano e interquartiere di cui alla tavola 4p”.
Tale previsione è stata tuttavia sminuita dal primo giudice, il quale ha ritenuto prevalenti le disposizioni di legge, statale e regionale, secondo cui “La localizzazione degli impianti di carburanti costituisce un mero adeguamento degli strumenti urbanistici in tutte le zone e sottozone del piano regolatore generale non sottoposte a particolari vincoli paesaggistici, ambientali ovvero monumentali e non comprese nelle zone territoriali omogenee A” (art. 32, comma 1 – bis della l.n. 32 del 1998 e art. 73, comma 6, della legge della Regione Marche, n. 27 del 2009).
Tuttavia egli non ha considerato il fatto, incontestato, che l’area prescelta sia interessata da un vincolo paesaggistico sicché ricorreva proprio una delle condizioni ostative all’insediamento dell’impianto in assenza di idonea variante, richiesta, quindi, nel caso di specie, anche dalla legislazione statale.
Le circostanze testé rappresentate (necessità di una variante ed insussistenza dei presupposti per l’avvio del procedimento ex art. 8 del d.P.R. n. 160 del 2010), sarebbero invero sufficienti all’accoglimento dell’appello giacché, per l’effetto espansivo esterno disciplinato dall’art. 336, comma 2, c.p.c., risulta travolta tutta l’attività procedimentale svolta dal Comune in esecuzione dell’ordinanza cautelare del TAR n. 394 del 2016.
Ad ogni buon conto, reputa il Collegio che anche le delibere consiliari n. 58 e 119 del 2017 (nonché il conseguente diniego di variante opposto dal Suap), siano esenti dai rilievi mossi dal giudice di prime cure.
Il Consiglio comunale, in tale delibera, ha espresso, anzitutto, perplessità legate alla realizzazione dell’impianto in un punto caratterizzato da problemi di congestione e di inquinamento (asse Sud), osservando che, in tale zona vi è la necessità di individuare alternative per snellire il traffico e non per incrementarlo.
Ha poi manifestato ulteriori perplessità derivanti dalla progettazione dell’entrata e dell’uscita del distributore sulla stradina attigua alla via (omissis) che sfocia nella rotatoria, stradina al momento in uso ai clienti di un centro commerciale;
Ha considerato altresì :
– che l’ampliamento della rotatoria, già progettato, potrebbe non essere idoneo per le future esigenze di traffico, nel caso di incremento;
– che tra la stazione di servizio e la stradina vi è una pista ciclabile che andrebbe in alcuni tratti interrotta;
– che è previsto un aumento del traffico ciclabile, poiché tale pista è collegata al distretto cicloturistico della Vallesina. L’aumento dei flussi di traffico ciclabile mal si concilia con l’aumento del traffico di automezzi.
Il TAR ha sostenuto che le argomentazioni opposte dal Consiglio Comunale siano fondate “su generici indirizzi di politica urbanistica […]” e che le stesse “sconfinano indebitamente su problematiche tecniche (es. l’impatto concreto sulla viabilità e le modalità operative per farvi fronte) di competenza degli uffici delle amministrazioni coinvolte nel procedimento e riuniti in conferenza di servizi, secondo il principio di separazione tra i poteri di indirizzo politico-amministrativo e i poteri gestionali”.
Tuttavia, a parere del Collegio, il rapporto tra le risultanze della conferenza di servizi e la decisione del Consiglio Comunale si pone, nel caso di specie, in modo esattamente contrario a quello delineato dal TAR.
Si è già ricordato, infatti, che la normativa in esame riguarda una procedura accelerata e semplificata, a iniziativa privata, di eventuale revisione dello strumento urbanistico, la quale inverte i rapporti e i ruoli circa la valutazione degli interessi all’ordinato e generale assetto del territorio.
La disciplina del procedimento di cui trattasi è, quindi, “di stretta interpretazione e, comunque, al di là della prima iniziativa, nulla sottrae all’ordinaria discrezionalità dell’Amministrazione in materia urbanistica” (Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 4498 del 27 luglio 2011).
Nel caso di specie, le motivazioni della delibera n. 119 del 27 ottobre 2017 attengono quindi a valutazioni di merito dell’amministrazione relativamente alla corretta pianificazione del territorio, sicché le stesse avrebbero potuto essere censurate solo ove caratterizzate da evidenti irrazionalità, ma non già per il fatto stesso di costituire espressione delle prerogative di indirizzo politico – amministrativo proprie dell’organo consiliare.
Inoltre, le determinazioni assunte dal Consiglio comunale nella sede in esame, proprio perché espressione di un ampio potere di indirizzo pianificatorio, possono anche motivatamente discostarsi dai pareri resi dagli uffici tecnici comunali (nel caso di specie, dai pareri favorevoli resi dal Servizio Infrastrutture e Mobilità ).
15. In definitiva, per quanto testé argomentato, l’appello merita accoglimento, con la conseguente integrale reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti articolati in primo grado.
Le spese seguono la soccombenza nei rapporti tra il Comune e la società appellata, mentre possono essere compensate nei confronti delle altre parti costituitesi in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello, di cui in premessa lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso, con i relativi motivi aggiunti, instaurativi del giudizio di primo grado.
Condanna la società Sc. e Co. alla rifusione delle spese del doppio grado di giudizio, che liquida, complessivamente, in euro 6.000,00 (seimila/00), oltre gli accessori, se dovuti, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Troiano – Presidente
Luca Lamberti – Consigliere
Nicola D’Angelo – Consigliere
Giovanni Sabbato – Consigliere
Silvia Martino – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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