Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 27 settembre 2018, n. 5566.

La massima estrapolata:

La cessione del ramo di azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione per essere necessario procedere ad una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base dello scopo perseguito dalle parti e dell’oggetto della cessione. In tale modo si rende manifesta la necessità di un accertamento in concreto dell’esistenza di un substrato materiale di persone e mezzi in passaggio dalla cedente al cessionario, ponendo quest’ultima nella condizione di giovarsi di quella stessa organizzazione che aveva consentito la qualificazione della prima.

Sentenza 27 settembre 2018, n. 5566

Data udienza 5 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7789 del 2016, proposto da
DA. – So. Or. di At. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Fa. Fr., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);
contro
A.N.A.C. – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
nei confronti
Unionsoa – Associazione Nazionale Società Organismi di Attestazione; U.S.I. – Unione Soa Italiane non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Terza n. 06631/2016, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.N.A.C. – Autorità Nazionale Anticorruzione;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti l’avvocato Fa. Fr. e l’avvocato dello Stato Gi. Ro.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con nota 1° dicembre 2014 l’A.N.A.C. – Autorità nazionale anticorruzione comunicava alla DA. – So. Or. di At. s.p.a. l’avvio del procedimento sanzionatorio di cui all’art. 6, comma 11, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ratione temporis applicabile e all’art. 73, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.
1.1. Il procedimento riguardava l’attività della SOA nella valutazione del complesso aziendale della società Au. s.r.l. e nell’accertamento dell’avvenuto trasferimento di questo, mediante tre distinti atti di cessione, alle imprese Gi. s.r.l. e altri ai fini del rilascio di altrettante attestazioni So. nel corso del 2013.
Le imprese cessionarie, in effetti, avevano utilizzato i requisiti di qualificazione loro trasferiti dalla Au. s.r.l., che, a sua volta li aveva acquisiti dalla Em. Fr. s.r.l..
Ipotizzava l’Autorità un'”approssimazione procedimentale”, consistita nell’aver rilasciato attestazione dei requisiti di qualificazione richiesti senza aver previamente verificato se, nel complesso aziendale della cedente Au. s.r.l., società inattiva da tempo e che aveva acquisito i requisiti di qualificazione da terzi, potessero effettivamente individuarsi autonome sotto-organizzazioni idonee ad assumere la consistenza di rami aziendali differenti e suscettibili di trasferimento a terzi con altrettanti atti di cessione.
1.2. Con nota 25 febbraio 2015, l’ANAC comunicava alla società le principali risultanze istruttorie; seguiva richiesta della DA. So. s.p.a. di archiviare il procedimento a suo carico nonché di essere ascoltata in audizione; l’audizione si teneva il 22 aprile 2014.
1.3. L’ANAC adottava il provvedimento sanzionatorio 13 maggio 2015 n. 193 di irrogazione della sanzione pecuniaria di Euro 2.000, ai sensi dell’art. 73, comma 2, lett. b), d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, e di iscrizione nel Casellario informatico ai sensi dell’art. 8, comma 9, d.P.R. n. 207 del 2010 dell’annotazione della sanzione applicata. Il provvedimento, inoltre, ordinava il riesame ex art. 40, comma 9-ter d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 delle istruttorie condotte ai fini del rilascio delle attestazioni Soa alle tre società cessionarie.
2. L’atto sanzionatorio era impugnato da DA. So. s.p.a. al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sulla base di quattro motivi.
2.1. Con il primo motivo la ricorrente sosteneva che nessun addebito le poteva essere mosso poiché la disciplina in vigore al tempo in cui erano state rilasciate le attestazioni richieste dalle tre società cessionarie, non imponeva all’organismo di attestazione la verifica della “capacità produttiva in atto” del complesso aziendale ceduto come requisito essenziale per la validità del trasferimento ai sensi dell’art. 76, comma 9, d.P.R. 201 cit., e solo nel 2014, con l’adozione del “Manuale sulla qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro”, l’ANAC aveva specificato gli obblighi del certificatore in presenza di cessione di azienda con la prescrizione di tener conto dell’obiettiva consistenza del complesso aziendale trasferito, comprese le reali e attuali capacità produttive dell’azienda. Il provvedimento impugnato, pertanto, aveva violato il principio di legalità dell’azione amministrativa.
2.2. Con il secondo motivo di ricorso, DA. So. s.p.a. sosteneva la violazione dell’art. 2556 Cod. civ., per il quale il contratto di cessione di azienda o di ramo di azienda non richiede affatto il requisito della produttività attuale del complesso aziendale trasferito poiché è sufficiente che esso, benché inutilizzato al momento della cessione, conservi comunque una residua potenzialità produttiva; circostanza questa non contestabile per i rami di azienda trasferiti dalla Au. s.r.l..
Con il terzo motivo la ricorrente sosteneva di essere, nondimeno, vincolata nelle valutazioni circa la consistenza del complesso aziendale da trasferire alle risultanze della perizia giurata resa dal tecnico nominato dal giudice.
Con ultimo motivo DA. So. s.p.a. sosteneva, in ogni caso, di aver ispirato la sua condotta a canoni di diligenza e correttezza nella verifica della documentazione esibita dalle società che avevano richiesto le attestazioni So..
2.3. Si costituiva in giudizio l’ANAC, che concludeva per il rigetto del ricorso. Sono intervenute ad adiuvandum con unico atto la UNIONSOA – Associazione nazionale delle società organismi di attestazione e la U.S.I.- Unione Soa Italiane.
2.4. Con sentenza sezione III, 8 giugno 2016, n. 6631, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha respinto il ricorso condannando la ricorrente al pagamento delle spese di lite.
3. Propone appello la DA. So. s.p.a.; resiste l’ANAC che si è costituita con atto di mera forma.
All’udienza pubblica del 5 luglio 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello DA. So. s.p.a. contesta la sentenza per “Violazione del principio di legalità dell’azione amministrativa. Violazione degli artt. 23 e 25 Cost.. Violazione dell’art. 1 della l. 689/1981. Violazione artt. 6 CEDU e 49 Trattato di Nizza. Violazione del principio tempus regit actum. Eccesso di potere per sviamento, illogicità e travisamento derivanti dall’esercizio di un potere di interpretazione autentica delle precedenti determinazioni amministrative inammissibile e comunque distorto”.
2. Giova esaminare, preliminarmente, il contenuto della sentenza impugnata.
2.1. La sentenza impugnata, ricostruito il quadro normativo che regola l’attività degli organismi di attestazione, accerta il contenuto del provvedimento sanzionatorio e decodifica l'”approssimazione procedimentale” ivi imputata alla DA. So. s.p.a. in un più preciso addebito di “difetto di istruttoria”: l’organismo di attestazione, dinanzi a tre cessioni di ramo di azienda effettuate dal medesimo dante causa, Au. s.r.l, inattivo da diversi anni, e che avevano permesso alle cessionarie di implementare i requisiti di qualificazione, non aveva svolto adeguate verifiche e approfondimenti nonostante la presenza di elementi “oggettivamente sospetti”.
In particolare, la sentenza si riferisce: a) alla ricordata inattività biennale della cedente Au. s.r.l., che non aveva svolto alcuna delle lavorazioni rientranti nelle categorie e nelle classifiche cui attengono le certificazioni rilasciate alle cedenti; b) i valori sostanzialmente nulli delle attrezzature e degli impianti relativi a ciascuno dei rami di azienda trasferiti come pure dell’avviamento, a questi superiore, ma senza che se ne dia idonea spiegazione; c) i dati contabili ripresi dalle perizie del professionista nominato dal giudice che risultavano estratti per gran parte dalla contabilità della Em. Fr. s.r.l. originaria cedente della Au. s.r.l. e, dunque, risalenti nel tempo.
Dinanzi a siffatte circostanze, idonee ad ingenerare dubbi sull’effettivo trasferimento di un complesso aziendale, continua la sentenza di primo grado, DA. So. s.p.a. “non poteva limitarsi ad una verifica di natura meramente cartolare, ad una mera “presa d’atto” dei documenti (ivi compresa la perizia asseverata, prodotti dalle tre società richiedenti le certificazioni di rispettivo interesse…era lecito attendersi…che la DAP attivasse un supplemento di istruttoria e, comunque, un serio approfondimento, se del caso mediante richiesta di chiarimenti sulle criticità emergenti (e successivamente rilevate dall’Autorità di vigilanza) da rivolgere alle società da attestare e/o al perito da esse incaricato”.
2.2. L’appellante rivolge alla sentenza la critica rivolta al provvedimento dell’ANAC nel primo motivo di ricorso: al tempo in cui rilasciava le certificazioni richieste dalle società cessionarie non era tenuta ad accertare che i complessi aziendali trasferiti fossero realmente produttivi al momento della cessione poiché tale obbligo specifico dell’organismo di attestazione è stato definito solo a seguito dell’adozione da parte di ANAC del Manuale per le procedure di qualificazione nel 2014 e, dunque, successivamente alle cessioni di cui si tratta.
2.3. Il Manuale, riporta l’appellante, con previsione innovativa precisava il “Concetto di trasferimento aziendale idoneo ai fini della qualificazione” con il chiarimento per cui “il complesso aziendale idoneo a consentire all’impresa avente causa la spendita dei relativi requisiti deve essere caratterizzato da una capacità produttiva attuale che consenta al successore di proseguire nell’attività aziendale già avviata senza necessità di ricostruzione”; ivi inoltre quattro indicatori idonei ad identificare l’esistenza di una reale funzionalità /produttività del complesso aziendale trasferito.
La conclusione è che prima dell’adozione del Manuale nessuna norma poneva siffatto obbligo d’indagine a onere dell’organismo di attestazione e sanzionare il mancato accertamento della capacità produttiva attuale dell’azienda (o del ramo di azienda) ceduto vale come applicare in via retroattiva le disposizioni introdotte solo dopo i fatti contestati.
3. Il motivo di appello è infondato e va respinto.
3.1. Vale considerare, in primo luogo, che, incentrando la propria censura sull'(inesistenza dell’) obbligo in capo all’organismo di attestazione di verifica della “capacità produttiva attuale” del complesso aziendale ceduto, l’appellante muove un rilievo estraneo alla critica che l’atto impugnato ha rivolto al suo operato: non di aver tralasciato di verificare la “capacità produttiva attuale” del complesso aziendale ceduto, ma, ancor prima, di non aver verificato l’effettiva esistenza di un complesso aziendale da cedere.
Gli elementi oggettivi, riportati dalla sentenza, facevano sospettare, insomma, non che il complesso aziendale, benché esistente nel suo substrato materiale, non fosse più produttivo al momento della cessione; ma, prima ancora, che si fosse in presenza di cessioni meramente “cartolari”, finalizzate a consentire il passaggio di documentazione da un’impresa all’altra e, in ultimo, a favorire il trasferimento di requisiti di qualificazione senza che a ciò corrispondesse un effettivo passaggio di mezzi, per essere, quest’ultimi, inesistenti o comunque insignificanti.
3.2. Da ciò deriva l’irrilevanza ai fini del giudizio della circostanza che il Manuale per le procedure di qualificazione, adottato nel 2014 e dunque successivamente alle cessioni in esame, abbia prescritto agli organismi di attestazione di accertare la “capacità produttiva attuale” dell’azienda trasferita, come pure dell’ulteriore argomento, nuovamente speso in sede di appello, per il quale l’art. 2556 Cod. civ. e i principi elaborati dalla giurisprudenza non richiedono, per qualificare il contratto come cessione di ramo di azienda, il requisito della “consistenza attuale” del complesso aziendale in vista della sua capacità produttiva, ma solamente la volontà delle parti di riconoscere una “attitudine potenziale” al complesso dei beni trasferiti.
Rilevante è, invece, che, per il rilascio delle attestazioni di qualificazione al cessionario, gli organismi di attestazione, già prima dell’adozione del Manuale per l’attività di qualificazione, fossero tenuti ad accertare il possesso dei requisiti speciali e tra questi l’adeguata idoneità tecnica ed organizzativa, l’adeguata dotazione di strutture tecniche e la presenza di adeguato organico medio annuo (art. 79, comma 1 lett. b), c) e d) e 5 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici del 2006).
3.3. Invero, l’appellante critica tale conclusione per essere il trasferimento dei requisiti di qualificazione in caso di cessione di ramo di azienda espressamente disciplinato dall’art. 79, commi 10 e 11, d.P.R. n. 207 del 2010 in maniera da escludere ogni obbligo di accertamento dell’effettiva consistenza produttiva del complesso aziendale ceduto.
In particolare, l’appellante riporta il testo dell’art. 76, comma 10: “Nel caso di cessione del complesso aziendale o del suo ramo, il soggetto richiedente l’attestazione presenta alla SO. perizia giurata redatta da un soggetto nominato dal tribunale competente per territorio” e del comma 11 “Ai fini dell’attestazione di un nuovo soggetto, nell’ipotesi in cui lo stesso utilizzi l’istituto della cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, le SO. accertano quali requisiti di cui all’articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione. Nel caso in cui l’impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”. E ne trae la conclusione che l’individuazione del complesso aziendale idoneo a circolare è rimessa al perito nominato dall’Autorità giudiziaria e agli organismi di attestazione compete solo quali requisiti possono ritenersi trasferiti a seguito della cessione.
3.4. La lettura non va condivisa: l’art. 76, comma 11, che impone di accertare quali tra i requisiti di ordine speciale di cui all’art. 79 sono trasferiti al cessionario, all’atto del rilascio dell’attestazione di qualificazione, obbliga l’organismo di attestazione a un nuovo accertamento concreto nei confronti di quest’ultimo dell’idoneità tecnica ed organizzativa, come pure della dotazione di strutture tecniche e della presenza di organico.
3.4.1. Tale, del resto, è l’orientamento del Consiglio di Stato nelle occasioni in cui ha esaminato la questione del passaggio dei requisiti di qualificazione dall’impresa cedente il ramo di azienda a quella cessionaria. Cons. Stato, Ad. plen., 3 luglio 2017, n. 3 ha chiarito che la cessione del ramo di azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione per essere necessario procedere ad una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base dello scopo perseguito dalle parti e dell’oggetto della cessione. In tale modo si rende manifesta la necessità di un accertamento in concreto dell’esistenza di un substrato materiale di persone e mezzi in passaggio dalla cedente al cessionario, ponendo quest’ultima nella condizione di giovarsi di quella stessa organizzazione che aveva consentito la qualificazione della prima.
3.4.2. Tali erano, infine, le indicazioni fornite dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, come ricorda la sentenza appellata, che richiama la determinazione del 5 giugno 2002, n. 11, nella quale l'”effettivo trasferimento di ramo di azienda” viene espressamente limitato al caso di passaggio di una “sotto-organizzazione che…abbia una composizione, un’organicità, una qualità ed un’efficienza tali da portale rendere, anche in tale sua nuova configurazione, un complesso di beni organizzati…per l’esercizio dell’impresa”. Che tale riscontro sia rimesso all’attività degli organismi di attestazione viene nella determinazione espressamente specificato.
3.4.3. Le considerazioni che l’appellante svolge relativamente alla determinazione del 5 giugno 2011, e alle successive 5/2003 e 5/2004 – per cui l’obbligo imposto all’organismo di attestazione di verificare l’effettività del trasferimento va inteso solo come obbligo di verificare che il cedente abbia effettivamente dismesso l’azienda o un suo ramo così da evitare che due attestazioni siano rilasciate ad una medesima organizzazione aziendale – non modificano le conclusioni raggiunte.
È vero che le determinazioni citate dell’Autorità apparivano orientate a contrastare il fenomeno della duplicazione delle attestazioni in presenza di un’unica organizzazione aziendale. Tuttavia appare indubitabile che anche tale distorsione si realizza, nella maggior parte dei casi, mediante la circolazione “cartolare” dell’azienda: azienda che, nella specie, resta in capo all’originario titolare, laddove nella fattispecie in oggetto, è ormai consunta, e ne resta solo l’attestazione di qualificazione in passato acquisita senza che vi corrisponda più un’effettiva organizzazione di beni e persone. Il suo contrasto, pertanto, presuppone pur sempre una verifica concreta dell’idoneità tecnica ed organizzativa, come della dotazione di strutture tecniche e della presenza di organico: ciò che l’ANAC ha contestato di non aver fatto ad DA. So. s.p.a..
4. Con il secondo motivo di appello DA. So. s.p.a. censura la sentenza per “Violazione e falsa applicazione dell’art. 2556 cod. civ. e dei principi generali sulla validità dei negozi di cessione di azienda. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e manifesta illogicità “. Si duole l’appellante del rigetto del secondo motivo del ricorso distinguendo tra l’individuazione del complesso aziendale (o anche la sua “idoneità a circolare”) che spetta al perito nominato dal giudice verificare e “adeguata idoneità tecnica e organizzativa” che, unitamente alla “adeguata dotazione di attrezzature tecniche” solamente l’organismo di attestazione deve accertare, per giungere alla conclusione che la perizia trasmessa dalla cessionaria che richiede l’attestazione non esime la So. dalla verifica della reale capacità operativa – produttiva potendo l’azienda essere solamente un “guscio vuoto”, nel caso di specie compiuta senza la diligenza che il quadro fattuale e le criticità emergenti imponevano.
4.1. L’argomento dell’appello non può essere condiviso. DA. So. s.p.a. ricorda come la stessa ANAC ritenga opinabile la valutazione operata nella perizia giurata sulla sussistenza del complesso aziendale, senza, però, concludere per la sua irragionevolezza o arbitrarietà .
4.2. Si tratta, all’evidenza, di un aspetto che, seppure fosse vero, nulla toglierebbe alle considerazioni della sentenza, che ben ha precisato come l’accertamento richiesto al perito e quello imposto all’organismo di attestazioni operano su piani diversi e rispondono a diverse finalità ; per cui quali che siano gli esiti dell’uno non ne viene meno l’obbligo dell’altro.
5. Con ultimo motivo DA. So. censura la sentenza per “Violazione e falsa applicazione dell’art. 76 commi 9, 10 ed 11 del DPR 207/2010. Violazione dell’art. 79 del DPR 207/2010 nella parte in cui vincola l’organismo di attestazione alla considerazione del dato storico dell’ultimo quinquennio. Violazione e falsa applicazione art. 70 Comma 1, lett. A), F) G) del DPR 207/2010. Eccesso di potere per insufficienza e contraddittorietà della motivazione e dell’istruttoria”.
L’appellante assume che, nel respingere il terzo e quarto motivo, la sentenza le abbia addebitato l’assoluta mancanza di attività istruttoria, laddove, invece, l’attività istruttoria era stata svolta e dettagliatamente ricostruita con i chiarimenti forniti all’Autorità .
5.1. Il motivo è infondato e va respinto.
La sentenza assume per corretto l’assunto dell’Autorità circa “la carente istruttoria svolta sintomatica di inadeguata diligenza della Soa ricorrente nelle verifiche di sua competenza”; non è in discussione che l’istruttoria sia stata svolta, ma la sua dovuta diligenza.
6. In conclusione, l’appello va respinto e la sentenza di primo grado integralmente confermata.
7. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione tra le parti in causa delle spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti in causa le spese del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore