Consiglio di Stato, Sentenza|12 febbraio 2021| n. 1276.
In tema di disposizioni dirette a regolamentare l’uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa regionale, si distinguono le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione, la destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici, la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo) e le altre regole che, più in dettaglio, disciplinano l’esercizio dell’attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze, sull’osservanza di canoni estetici, sull’assolvimento di oneri procedimentali e documentali, regole tecniche sull’attività costruttiva, ecc.).
Sentenza|12 febbraio 2021| n. 1276
Data udienza 8 ottobre 2020
Integrale
Tag – parola chiave: Strumenti urbanistici – Uso del territorio – Regolamentazione – Prescrizioni – Classificazione – Natura
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7455 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla signora Ed. Am., rappresentata e difesa dagli avvocati Cr. Della Va., Vi. La. e Ma. La., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Cr. Della Va. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lo. Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Al. Ca. e Ma. Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Al. Am., Lu. Ro. S.r.l., non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Sardegna – Sez. II n. 516 del 24 maggio 2018 – resa tra le parti, concernente l’annullamento della deliberazione di Consiglio Comunale di (omissis) n. 4 del 16 aprile 2015 e la domanda di risarcimento del danno.
Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e della Regione Sardegna;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2020, il cons. Giuseppa Carluccio, nessuno è presente per le parti.
FATTO e DIRITTO
1. La controversia concerne il rifiuto opposto dal Comune di (omissis) al progetto di lottizzazione, denominato “Lu. Ro.”, di un terreno edificabile – classificato dallo strumento urbanistico generale come Zona F, insediamenti turistici a nuclei sparsi – in parte di proprietà della signora Ed. Am..
1.1. La presente decisione ha per oggetto il ricorso di appello e due ricorsi con motivi aggiunti – proposti dalla Am., che è una degli originari lottizzanti, avverso la sentenza del T.a.r. per la Sardegna n. 516 del 24 maggio 2018.
1.2. La suddetta sentenza, che ha deciso il ricorso principale e i due ricorsi per motivi aggiunti proposti dalla attuale appellante: a) ha dichiarato cessata la materia del contendere rispetto all’istanza di accesso formulata con il ricorso principale;
b) ha respinto il ricorso principale e i due motivi aggiunti;
c) ha compensato fra le parti le spese di lite.
1.3. Nel corso del giudizio di primo grado, con ordinanza di questa Sezione n. 905 del 3 marzo 2017, è stata respinta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.
2. Nel presente giudizio di appello, si è costituita la Regione Sardegna e, successivamente si è costituito anche il Comune di (omissis), dopo l’ordinanza interlocutoria di questo Consiglio n. 3860 del 7 giugno 2019, la quale ha disposto l’acquisizione a cura del Comune delle delibere relative alla adozione e alla approvazione del Piano Urbanistico Comunale.
2.1. Il Comune ha riproposto l’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado per tardività . Entrambe le parti hanno chiesto il rigetto dell’appello.
2.2. Tutte le parti hanno depositato numerose memorie, anche di replica.
2.3. La causa è stata originariamente fissata per la discussione all’udienza pubblica del 5 marzo 2020, nel corso della quale il Collegio, preso atto della richiesta di concessione dei termini a difesa formulata dalle parti intimate, cui ha aderito la parte ricorrente, ha disposto il differimento della trattazione all’udienza pubblica dell’8 ottobre 2020.
2.4. All’udienza pubblica suddetta, su istanza congiunta delle parti, la causa è stata assunta in decisione.
3. Al fine di delimitare il perimetro del giudizio di appello, è opportuno far precedere la trattazione della controversia, nel merito, dallo scrutinio di alcune questioni preliminari.
4. La prima questione è che la statuizione della sentenza gravata, con la quale è stata dichiarata cessata la materia del contendere rispetto all’istanza di accesso agli atti, per essere stati integralmente rilasciati gli atti richiesti, non è stata oggetto di gravame in sede di appello, con conseguente giudicato sulla stessa.
5. La seconda questione concerne l’eccezione di tardività del deposito di una memoria del Comune, sollevata dall’appellante. Questi, con la memoria del 13 febbraio 2020, ha eccepito il tardivo deposito, con conseguente violazione del diritto di difesa, della memoria conclusionale del Comune di (omissis), per essere il deposito avvenuto oltre le ore 12.00 del giorno 3 febbraio 2020, individuato quale ultimo giorno utile ex art. 73, comma 1, c.p.a.
5.1. L’eccezione è fondata, ma non rilevante ai fini del giudizio. Da un lato, si condivide l’orientamento già espresso da questa Sezione (sentenza n. 1137 del 2020), secondo il quale in presenza di oggettive incertezze giurisprudenziali, può concedersi il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile. Dall’altro, l’esigenza di assicurare pienamente il diritto di difesa è stata fattualmente superata dalla circostanza che la trattazione della causa è stata rinviata alla successiva udienza dell’8 ottobre 2020, rispetto alla quale la memoria è tempestiva (Cons. Stato sez. V, n. 3439 del 2012).
6. La terza questione concerne i motivi aggiunti di appello. L’appellante ha depositato due ricorsi con motivi aggiunti (rispettivamente il 7 febbraio ed il 28 luglio 2020).
6.1. Con il primo ricorso per motivi aggiunti, l’appellante ha dedotto l’eccesso di potere per disparità di trattamento e per sviamento, in relazione al diverso trattamento ad essa riservato dal comune di (omissis), all’esito della verifica della capacità insediativa della costa, che si è tradotto nella esclusione della lottizzazione “Lu. Ro.” dal novero di quelle specificamente fatte salve dai divieti regionali sopravvenuti.
A sostegno delle doglianze ivi illustrate, ha depositato la documentazione acquisita dal Comune mediante un primo accesso agli atti dell’ottobre 2019, con esito ritenuto insufficiente, e mediante un secondo accesso del 24 gennaio 2020; tale documentazione è inerente ad altre e diverse lottizzazioni fatte salve nella stessa zona.
6.2. Con il secondo ricorso con motivi aggiunti, l’appellante ha dedotto:
a) la violazione dell’art. 31, l. reg. n. 7 del 2002, per il mancato rispetto del procedimento di verifica della capacità insediativa della costa da parte del Comune e della Regione;
b) la violazione del principio di legalità, dell’art. 97 Cost., oltre a contraddittorietà, violazione dei principi di uguaglianza e parità di trattamento.
6.2.1. A sostegno delle censure articolate nel secondo ricorso per motivi aggiunti, ha depositato la documentazione, sia proveniente dal Comune che dalla Regione, inerente la delibera comunale n. 4 del 16 aprile 2015, impugnata in primo grado, e le delibere presupposte del 2014. Documentazione acquisita – soprattutto dalla Regione – mediante istanze di accesso presentate al Comune e alla Regione, in data 22 aprile 2020, seguite dalla successiva istanza del 4 maggio 2020 presentata alla Regione. In particolare, l’appellante ha lamentato l’illegittimità della esclusione della lottizzazione “Lu. Ro.” dalla delibera comunale dell’aprile 2015, nonostante la stessa fosse presente in atti della procedura di verifica. Ha chiesto, ex art. 64 c.p.a., l’acquisizione d’ufficio della ulteriore documentazione relativa a tutte le lottizzazioni “fatte salve” dalla delibera dell’aprile 2015 e di altri specifici atti.
6.3. Entrambi i ricorsi per motivi aggiunti di appello sono irricevibili.
6.3.1. La giurisprudenza di questo Consiglio (ex multis, sez. V, n. 398 del 2014) è consolidata nel senso di una interpretazione restrittiva della norma derogatoria eccezionale costituita dall’art. 104, co. 3 c.p.a., la quale si coniuga con la facoltà che ha la parte interessata di instaurare un nuovo e autonomo ricorso davanti al T.a.r. nel rispetto del principio del doppio grado di giudizio amministrativo (arg. ex art. 125 Cost.).
6.3.2. Il tenore letterale della disposizione processuale è chiaro: si riferisce solo a ulteriori censure in relazione ad atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso di primo grado (o con rituale atto di motivi aggiunti proposto in prime cure) basate su documenti – non prodotti nel giudizio davanti al T.a.r. – di cui la parte sia venuta a conoscenza nel corso del giudizio di appello, deve ritenersi, per fatto a lei non imputabile.
6.3.3. La ragione dell’interpretazione restrittiva è rinvenuta nella portata generale del principio del doppio grado di giudizio, che non consente ampliamenti del thema decidendum nel passaggio fra il primo ed il secondo grado, il quale non può incontrare deroghe implicite, e, essendo posto nell’interesse di tutte le parti in causa, è inderogabile dalle stesse parti, costituendo espressione di ordine pubblico processuale.
6.3.4. Nella fattispecie, si tratta di documenti (alcuni dei quali già presenti nel processo, quali le delibere comunali n. 35 e n. 58 del 2014 ed altri già depositati dalla Regione):
– tutti temporalmente antecedenti alla delibera comunale n. 4 dell’aprile 2015, impugnata in via diretta dinanzi al T.a.r.;
– tutti acquisiti con istanze di accesso agli atti presentate dall’appellante nel corso del giudizio di appello.
E’ evidente che le specifiche istanze di accesso avrebbero ben potuto essere formulate dalla parte nel corso del giudizio di primo grado o addirittura prima del suo inizio.
6.5. Si può aggiungere che, anche a voler teoricamente ipotizzare una ammissibilità dei motivi aggiunti di appello, gli stessi sarebbero comunque assorbiti dalla ritenuta tardività del ricorso di primo grado – come risulterà chiaro dalle relative argomentazioni che si svolgeranno nel prosieguo – atteso che i motivi aggiunti si collegano ed ampliano le censure svolte nell’impugnazione tardiva della delibera comunale n. 4 dell’aprile 2015.
7. Per rendere più agevole l’esposizione delle questioni di diritto della controversia, è opportuno dare preliminarmente conto, sia pure sinteticamente:
a) del quadro normativo regionale di riferimento rispetto agli insediamenti costieri, a partire dal momento in cui, con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 22 gennaio 2004, si è reso necessario un Piano Paesaggistico Regionale che ne recepisse gli indirizzi;
b) dei documenti rilevanti, nella loro successione cronologica, che emergono dal dibattito processuale e sono presenti agli atti di causa.
8. Il quadro normativo.
8.1. Nell’anno 2004, per effetto dell’annullamento di quasi tutti i Piani Territoriali Paesistici (PTP), si era determinata una situazione di precarietà nel sistema di tutela del paesaggio e dell’ambiente specie costiero, per di più con effetti differenziati nel territorio regionale, coesistendo Comuni con piano urbanistico (PUC) adeguato al PTP previgente, altri con strumenti regolatori non adeguati alla l.r. n. 45 del 1989 e al PTP previgente, altri ancora con programmi di fabbricazione non adeguati neanche al decreto 20 dicembre 1983, n. 2266/U dell’Assessore degli enti locali, finanze ed urbanistica (c.d. decreto Floris), che aveva previsto limiti volumetrici; da ciò l’esigenza di norme transitorie di salvaguardia, nelle more dell’adozione del Piano Paesaggistico Regionale (PPR) da emanarsi in attuazione dei principi del Codice dell’Ambiente, da poco vigente nell’ordinamento nazionale (cfr. premessa della delibera di giunta che segue).
8.2. La deliberazione di Giunta n. 33/1 del 10 agosto 2004, ai fini di interesse nella presente controversia, con l’art. 1, ha sospeso per un periodo di tre mesi, decorrente dalla pubblicazione nel BURAS, l’edificazione sulle aree, pubbliche o private, ricadenti nella zona F, territori costieri compresi in una fascia della profondità di 2.000 metri dalla linea di battigia, anche se elevati sul mare. La sospensione è stata poi prorogata di ulteriori tre mesi, secondo quanto affermato dalla Regione.
8.3. La l.r. n. 8 del 25 novembre 2004, entrata in vigore il 26 novembre, ha dettato (art. 3) norme urgenti di salvaguardia provvisoria, vietando sino all’approvazione dei PPR e, comunque, per un periodo non superiore a 18 mesi, l’edificazione e l’approvazione, la sottoscrizione e il rinnovo delle convenzioni di lottizzazione. Nelle zone omogenee F ha consentito testualmente (art. 4, co. 2, secondo periodo):”gli interventi previsti negli strumenti urbanistici attuativi approvati e convenzionati alla data di pubblicazione della Delib. G.R. 10 agosto 2004, n. 33/1 purché alla stessa data le opere di urbanizzazione siano legittimamente avviate ovvero sia stato realizzato il reticolo stradale, si sia determinato un mutamento consistente ed irreversibile dello stato dei luoghi e…, siano inoltre rispettati i parametri di cui all’articolo 6″. La stessa legge, con l’art. 6, ha previsto la volumetria massima per gli insediamenti turistici nella zona F, nella misura non superiore al 50 per cento di quello consentito con l’applicazione dei parametri massimi stabiliti per il calcolo della fruibilità ottimale del litorale dal menzionato decreto assessorile 20 dicembre 1983, n. 2266/U. Tali disposizioni sono espressamente richiamate nella circolare esplicativa della legge regionale (40/GAB del 3 febbraio 2005, punto 5, lett. a), b) e c).
8.3.1. La disciplina appena sintetizzata riguarda i comuni non dotati di PUC adeguato al PTP previgente, valendo per quelli dotati di PUC la disciplina transitoria posta dall’art. 8, diversa a seconda che i PUC fossero stati solo adottati o anche approvati.
8.4. Il PPR (d.P.R. n. 82 del 7 settembre 2006 di approvazione della deliberazione della giunta regionale 5 settembre 2006) è stato pubblicato nel BURAS l’8 settembre successivo; l’art. 15 delle NTA approvate ha riprodotto l’art. 4, co. 2 suddetto.
8.5. Nel 2009 (l.r. 23 ottobre 2009, n. 4, entrata in vigore il 31 ottobre e abrogata dall’art. 44 della l.r. 8 del 23 aprile 2015, con decorrenza del 30 aprile successivo), nell’ambito di un intervento legislativo straordinario per il sostegno dell’economia mediante il rilancio del settore edilizio, si è intervenuti sull’ambito della tutela dell’esistente precedentemente “fatto salvo”, ampliando il periodo temporale a tale fine considerato utile sino all’approvazione del PPR, avvenuta il 5 settembre 2006, spostando la deadline prima posta al 10 agosto 2004.
8.5.1. L’art. 13 della suddetta legge ha disciplinato gli interventi ammissibili nella fase di adeguamento degli strumenti urbanistici al Piano paesaggistico regionale, prevedendo – rispetto al tema di interesse – che gli strumenti urbanistici possono indicare le opere eseguibili, nel rispetto di principi elencati, differenti a seconda della esistenza o meno del PUC, ai sensi della l. r. 22 dicembre 1989, n. 45.
8.5.1.1. Nell’ipotesi di comuni dotati di PUC, il principio è quello della realizzabilità degli interventi localizzati (tra l’altro) nella zona territoriale omogenea F, che siano “previsti dagli strumenti attuativi approvati e, se di iniziativa privata, convenzionati” (art. 13, co. 1, lett. c).
8.5.1.2. Nell’ipotesi di comuni non dotati di PUC, nella stessa zona F, il principio è quello della realizzabilità degli interventi “previsti dagli strumenti attuativi già approvati e convenzionati, a condizione che le relative opere di urbanizzazione siano state legittimamente avviate prima dell’approvazione” del PPR (art. 13, co. 1, lett. d).
8.5.2. Rilevante è anche il comma 2 dello stesso art. 13, dove si prevede:
a) la provvisoria efficacia e l’immediata applicazione sin dalla data di entrata in vigore della legge;
b) per entrambi i possibili interventi, la subordinazione della loro realizzazione alla previa verifica della coerenza delle volumetrie programmate con il contesto paesaggistico ed ambientale di riferimento, effettuata di concerto tra Amministrazione regionale e amministrazione comunale, con la specificazione che, in sede di verifica, “può essere stabilito il ridimensionamento e l’adeguamento degli interventi programmati al fine di renderli coerenti con le finalità del Piano paesaggistico regionale”.
8.6. L’abrogazione nel 2015 delle disposizioni richiamate, si collega agli interventi di riordino delle disposizioni in materia urbanistica posti in essere con la l. n. 8 del 2015 e, per quanto qui di interesse, con la novella dell’art. 6 della l. n. 8 del 2004, restato fermo nel suo contenuto prescrittivo sostanziale, essendo stato eliminato il riferimento alle zone territoriali omogenee.
8.7. All’esito della ricostruzione del quadro normativo, va aggiunto che il Comune di (omissis), all’epoca rilevante per i fatti di causa e secondo quanto risulta dagli atti processuali, era dotato di Programma di fabbricazione, approvato con D.P.G.R. n. 62 del 6 marzo 1975 e definitivamente con decreto n. 273 del 18 luglio 1975. Questo dato risulta confermato dalle acquisizioni della documentazione mediante l’ordinanza interlocutoria di questo Consiglio, che riguardano il PUC di adeguamento al PPR in anni successivi ai fatti di causa. La conseguenza è che alla fattispecie si applicano le disposizioni di salvezza dell’esistente che riguardano i Comuni sprovvisti di PUC.
9. I documenti rilevanti.
La esposizione sintetica dei documenti rilevanti può trovare una logica linea di demarcazione temporale negli anni della verifica della capacità insediativa del litorale ai fini del Piano Urbanistico Comunale, da conformare al Piano Paesaggistico Regionale, dopo la legge regionale del 2009. Verifica iniziata nel 2013, con la predisposizione del PUC, e continuata, dopo che il PUC non ha trovato il consenso della Regione, con la predisposizione di atti costituenti una variante urbanistica, che sono quelli direttamente rilevanti nella fattispecie in esame.
10. Gli atti precedenti la fase suddetta, in estrema sintesi, possono così elencarsi:
a) il progetto di lottizzazione urbanistica, presentato dalla signora Ed. Am. ed altri, è stato approvato dal Consiglio Comunale nei mesi di maggio e ottobre 2002;
b) la convenzione è stata stipulata in data 29 luglio 2004, con contestuale assunzione degli obblighi di urbanizzazione e cessione di aree destinate a parcheggi e verde pubblico;
c) la concessione n. 139 del 9 novembre 2004 ha per oggetto le opere di urbanizzazione primaria;
d) il 9 giugno 2005 il Comune ha comunicato l’avvio del procedimento di verifica dei volumi assentibili ai sensi dell’art. 6, l.r. n. 8 del 2004; in tale comunicazione si precisa testualmente che la lottizzazione ” potrà rientrare tra quelle la cui edificabilità è fatta salva dell’art. 4, secondo comma, l.r. n. 8 del 2004, solo laddove venga dimostrato che le opere di urbanizzazione siano legittimamente iniziate e, comunque, si sia verificato un mutamento consistente ed irreversibile dei luoghi…in data antecedente al 10 agosto 2004, Sempre che la stessa lottizzazione sia stata approvata e convenzionata alla medesima data”;
d1) il 29 giugno 2005, la parte ha confermato il volume convenzionato ed ha dichiarato che le opere, con mutamento consistente dei luoghi, sono iniziate il 12 novembre 2004, a seguito della concessione;
d2) questa iniziativa di ricognizione del 2005, per quel che si può constatare dagli atti processuali, non ha avuto sviluppi con atti di variazione della disciplina urbanistica diversi da quelli, rilevanti nella causa, del 2014 e 2015;
e) con delibera di Giunta n. 149 del 30 settembre 2008, il Comune ha approvato una variante tipologica della lottizzazione, la quale è stata approvata dalla Regione, nel successivo mese di dicembre.
11. Gli atti che seguono, pur posti in essere dal Comune nella vigenza della l.r. del 2009, sono comunque antecedenti alla fase (iniziata nel 2013, almeno per quanto emerso nel processo, come sarà chiaro nel prosieguo) durante la quale il problema dell’adeguamento dello strumento urbanistico comunale vigente – costituito dal PdF del marzo 1975 – alle norme di salvaguardia e al PPR, è stato affrontato dal Comune con la predisposizione di strumenti urbanistici.
11.1. Questi gli atti del periodo considerato, nella loro successione cronologica:
a) il 29 dicembre 2009, in occasione di un avvenuto sopralluogo dovuto a sfavorevoli eventi metereologici, il Comune ha segnalato la necessità di rivedere alcune opere di urbanizzazione e di presentare istanza per la proroga della convenzione, fissata in anni 5 e ulteriormente prorogabile;
b) con deliberazione n. 41 del 7 maggio 2010 il Comune, accogliendo la richiesta dei lottizzanti:
b1) ha prorogato i termini della convenzione del 29 luglio 2004 e previsto la stipula di un atto aggiuntivo con scadenza 29 luglio 2014 (n. d.r. pacificamente mai stipulato);
b2) ha dato atto che il termine per l’ultimazione dei lavori era stato fissato in anni 5 e che i lavori erano stati iniziati ma non ancora ultimati;
b3) ha richiamato l’art. 13, comma 1, lett. d), l.r. n. 4 del 2009 per le condizioni di fattibilità delle lottizzazioni convenzionate in zona F;
b4) ha evidenziato che il rilascio delle concessioni ad edificare è “comunque subordinato alla verifica delle disposizioni di cui al comma 1, lett. d) e comma 2, dell’art. 13, della l.r. n. 4 del 2009”;
b5) ha richiesto ed ottenuto una nuova polizza a garanzia delle opere di urbanizzazione da realizzare;
c) nel novembre 2012, i lottizzanti hanno stipulato una nuova polizza fideiussoria, richiesta dal Comune nello stesso mese.
12. I documenti che attengono alla verifica della capacità insediativa del litorale ai fini dell’adeguamento del Piano Urbanistico Comunale al Piano Paesaggistico Regionale del settembre 2006, finalizzati alla riforma della regolamentazione urbanistica, e che sono direttamente rilevanti nella controversia in trattazione, possono così essere sintetizzati.
12.1. La Regione, in sede di verifica della coerenza degli atti di pianificazione degli enti locali con gli strumenti sovraordinati di governo del territorio ai sensi dell’art. 31 l.r. n. 7 del 2002, ha ritenuto non coerente con il quadro normativo sovraordinato (determina n. 1977 dell’11 giugno 2013) il PUC deliberato dal Comune nel 2013.
12.1.1. In particolare, in riferimento al PPR e alla capacità insediativa delle zone F del litorale, ha rilevato che non erano state allegate: – “le tabelle relative al computo della capacità insediativa e all’applicazione dell’art. 6 della l.r. n. 8 del 2004″; – le tabelle riepilogative di tutte le volumetrie legittimamente realizzate in zona F” ai sensi della circolare n. 40/GAB del 3 febbraio 2005; inoltre ha specificato: “Per i piani attuativi di cui all’art. 4, comma 2, l. r. n. 8 del 2004 e all’art. 15, comma 2 delle NTA del PPR dovrà essere specificato il possesso dei requisiti, in ordine alla data di delibera di approvazione, all’avvio delle opere di urbanizzazione e grado alterazione/mutamento irreversibile dello stato dei luoghi”.
12.2. Dopo la mancata approvazione del PUC, l’obiettivo della verifica della capacità insediativa della costa nella zona F, e quindi del dimensionamento dei volumi ai sensi dell’art. 6 della l.r. n. 8 del 2004, ha avuto un iter lungo e complicato: è stato caratterizzato dalle delibere del Consiglio Comunale n. 35 del 2014 (di adozione) e n. 58 del 2014 (di approvazione), seguite da richieste di integrazioni da parte della Regione, sino alla delibera n. 4 del 16 aprile 2015, che è l’oggetto della causa in trattazione, nella quale si individuano le lottizzazioni “fatte salve” ai fini dell’art. 6 cit. e dalle quali “Lu. Ro.” è stata esclusa.
12.2.1. Quest’ultima delibera è stata preceduta dalla relazione istruttoria del servizio regionale del 17 marzo 2015, sulla quale si è basata la determina regionale n. 668 del 18 marzo 2015, che ha ravvisato la coerenza necessaria, richiedendo un unico atto deliberativo; in particolare si chiede che nella nuova delibera si distinguano espressamente i piani attuativi “fatti salvi”, “ai fini del cui completamento dovranno essere verificati i requisiti esplicitati nell’art. 15 delle NTA del PPR” dai volumi suscettibili di programmazione in sede di redazione del PUC in adeguamento al PPR. Segue la determina regionale n. 1410 del 21 maggio 2015, la quale, preso atto del recepimento delle prescrizioni del marzo precedente, prima richiamate, ai sensi dell’art. 31 della l.r. n. 7 del 2002, attesta la coerenza della variante allo strumento urbanistico vigente con il quadro normativo e pianificatorio sovraordinato, dando via libera alla pubblicazione sul BURAS ai sensi dell’art. 20, comma 8 l.r. n. 45 del 1989.
13. Da quanto rappresentato possono trarsi più conclusioni: due di carattere procedimentale, la terza attinente al merito.
13.1. La prima è che Comune e Regione hanno basato il loro agire sull’art. 13, co. 2 della l.r. n. 4 del 2009, dove si prevede che la realizzazione degli interventi edificatori “fatti salvi” è subordinata alla previa verifica della coerenza delle volumetrie programmate con il contesto paesaggistico ed ambientale di riferimento, effettuata di concerto tra Amministrazione regionale e amministrazione comunale, con la specificazione che, in sede di verifica, “può essere stabilito il ridimensionamento e l’adeguamento degli interventi programmati al fine di renderli coerenti con le finalità del Piano paesaggistico regionale”.
13.2. La seconda è che la delibera dell’aprile 2015 impugnata si inserisce in questo complesso procedimento e si caratterizza come variante allo strumento urbanistico, con tutte le conseguenze ai fini della decorrenza dei termini per l’impugnazione.
13.3. La terza è che gli atti della Regione, nell’ambito della verifica di compatibilità richiesta, trovano il proprio filo conduttore nella necessità di una rigorosa applicazione delle prescrizioni contenute nelle disposizioni favorevoli all’esistente “fatto salvo”, ai fini della preservazione del territorio per il futuro mediante la salvaguardia effettuata con rigorosi limiti temporali. Infatti, in tutti gli atti è costante il richiamo alle prescrizioni necessarie per gli interventi “fatti salvi” quali risultano omogeneamente dalla deliberazione giuntale n. 33/1 del 10 agosto 2004, dall’art. 4, comma 2, secondo periodo e dall’art. 6, l.r. n. 8 del 2004, dalla circolare regionale applicativa del 2005, dall’art. 15 NTA del PPR del 2006. Tanto si evince dall’esame degli atti: dalle ragioni della bocciatura del PUC del 2013, alle richieste di integrazioni e verifiche del dicembre 2014 rispetto alle delibere del Comune del 2014; dalle richieste della Regione, delle quali dà atto il Comune nella relazione del febbraio 2015 nell’accogliere le modifiche e integrazioni risultanti dalle due riunioni precedenti dello stesso mese con la Regione, alla relazione tecnica finale che attesta la raggiunta conformità alle norme sovraordinate.
Resta da rilevare che rispetto alla zona F, si tratta di prescrizioni sostanzialmente identiche a quelle previste dall’art. 13, co. 1, lett. d) della l.r. n. 4 del 2009, salvo il meno restrittivo requisito del solo avvio delle opere di urbanizzazione e il profilo problematico del dies a quo di decorrenza della applicabilità della disposizione, che si approfondirà successivamente.
14. La signora Am., con ricorso principale dinanzi al T.a.r., avviato per la notifica il 15 marzo 2016, ha impugnato la delibera del Consiglio comunale n. 4 del 16 aprile 2015, nella quale la lottizzazione “Lu. Ro.” non risultava compresa tra quelle “fatte salve”, oltre gli atti presupposti e conseguenti ed ha chiesto il risarcimento del danno.
Con il primo ricorso per motivi aggiunti, reiterando le censure e le domande, ha impugnato – “a titolo cautelativo” – alcuni atti presupposti precedenti.
Con il secondo ricorso per motivi aggiunti, ha impugnato atti antecedenti alla delibera del 2015, anche emanati dalla Regione, facenti parte della procedura di verifica degli insediamenti “fatti salvi”, deducendo altri profili di censura ed ha reiterato le domande di annullamento e di risarcimento del danno.
15. Il T.a.r. ha così statuito:
a) ha dichiarato di poter prescindere dalle eccezioni processuali di tardività dell’impugnazione (sollevata dal Comune) e di difetto di interesse (sollevata dalla Regione), non potendo derivare dall’annullamento alcuna utilità alla ricorrente, stante la previsione dell’art. 15 delle NTA del PPR;
b) ha dichiarato la cessazione della materia del contendere rispetto alla domanda di accesso agli atti proposta nei confronti del Comune, essendo stati gli atti depositati in giudizio;
c) ha rigettato nel merito il ricorso.
15.1. Queste le argomentazioni essenziali della pronuncia di rigetto:
a) è decisivo l’esame della tesi della ricorrente, la quale sostiene l’illegittimità degli atti per aver ritenuto il mancato avvio delle opere di urbanizzazione entro la data del 10 agosto 2004, essendo state le stesse realizzate, invece, nella misura dell’80%;
b) al contrario, non sussistono i presupposti affinché la convenzione antecedente a tale data rientri tra quelle fatte salve dall’art. 4, co. 2, della l.r. n. 8 del 2004 e dall’art. 15 NTA del PPR;
b1) infatti, sono necessari i concorrenti presupposti della convenzione antecedente e, alla stessa data, delle opere legittimamente avviate nel senso della realizzazione del reticolo stradale, con mutamento dello stato dei luoghi;
c) il secondo presupposto non può ritenersi esistente, atteso che la concessione edilizia per le opere è stata rilasciata il 9 novembre 2004 e la dichiarazione dell’inizio lavori è del 30 giugno 2005;
d) conseguente è l’infondatezza delle censure che concernono tutti gli altri atti impugnati, non potendo essere realizzato l’intervento edilizio in mancanza dei presupposti previsti dalla legge;
e) dalla “inattuabilità ” della lottizzazione, discende il dovere del Comune di retrocedere le eventuali cessioni eventualmente già disposte in suo favore.
16. L’appellante, con i primi due motivi del ricorso principale ha censurato il rigetto nel merito delle proprie pretese ed ha lamentato l’omessa statuizione sulla domanda di risarcimento del danno, riproponendola. Con il terzo motivo ha riprodotto i primi e secondi motivi aggiunti di primo grado.
17. E’ preliminare lo scrutinio della eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso dinanzi al T.a.r. L’eccezione è stata sollevata dal Comune dinanzi al T.a.r. e riproposta con memoria in sede di appello. Comunque si tratta di eccezione rilevabile d’ufficio.
17.1. E’ noto il consolidato indirizzo giurisprudenziale (tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, n. 5235 del 2015, sez. III, n. 1955 del 2014, sez., VI n. 3888 del 2011, sez. IV, 9375 del 2010, n. 4546 del 2010) – da cui la Sezione non ravvisa motivo per discostarsi – secondo il quale, in tema di disposizioni dirette a regolamentare l’uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa regionale, si distinguono le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione, la destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici, la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo) e le altre regole che, più in dettaglio, disciplinano l’esercizio dell’attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze, sull’osservanza di canoni estetici, sull’assolvimento di oneri procedimentali e documentali, regole tecniche sull’attività costruttiva, ecc.). Per le disposizioni appartenenti alla prima categoria si impone, in relazione all’immediato effetto conformativo dello ius aedificandi dei proprietari dei suoli interessati che ne deriva, ove se ne intenda contestare il contenuto, un onere di immediata impugnativa in osservanza del termine decadenziale a partire dalla pubblicazione dello strumento pianificatorio. Mentre, a diversa conclusione si perviene con riguardo alle prescrizioni di dettaglio contenute nelle norme di natura regolamentare destinate a regolare la futura attività edilizia, che sono suscettibili di ripetuta applicazione ed esplicano effetto lesivo nel momento in cui è adottato l’atto applicativo e, dunque, possono essere oggetto di censura in occasione della sua impugnazione.
17.2. E’ indubbio che la fattispecie in esame rientra nella prima categoria, atteso che, come emerge dalla procedura seguita in osservanza delle disposizioni legislative regionali (cfr. § . 12 e 13), la delibera impugnata, a conclusione di un complesso iter in cui è stata “affiancata” dalla Regione, costituisce adeguamento della regolamentazione urbanistica comunale esistente alla normativa sovraordinata costituita dal PPR, mediante una variazione allo strumento urbanistico. Adeguamento che attiene alla verifica della capacità insediativa del litorale ai sensi dell’art. 6 della l.r. n. 8 del 2004 e, quindi, della zona F dove è collocato l’insediamento previsto dalla convenzione, mediante l’individuazione degli interventi edificatori “fatti salvi” sulla base delle disposizioni di salvaguardia con rigorosi limiti temporali, volte ad impedire di pregiudicare il territorio. Nel contempo, la delibera individua la capacità insediativa eventualmente residua suscettibile di programmazione in sede di redazione del PUC. Pacificamente la lottizzazione “Lu. Ro.” è esclusa dagli interventi “fatti salvi”, con conseguente diretta incidenza sull’interesse all’impugnazione e sulla decorrenza del termine per l’impugnazione.
17.3. Si tratta, in sostanza, di un atto generale che non richiedeva la comunicazione individuale, rispetto al quale trova applicazione il principio di cui all’art. 41, co. 2, c.p.a., secondo cui, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, il ricorso deve essere notificato entro il termine previsto dalla legge, decorrente dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge (Cons. Stato, sez. IV, n. 22 del 2019).
Nella fattispecie, la pubblicazione è avvenuta non prima del 21 maggio 2015, data della determina regionale che ne ha attestato la coerenza con il quadro normativo sovraordinato, dando via libera alla pubblicazione sul BURAS. Né l’appellante ha contestato tempi e modalità di pubblicazione della delibera impugnata.
17.4. Quanto fin qui evidenziato rende palese l’inconferenza delle tesi della originaria ricorrente, ed attuale appellante, sviluppate a giustificazione del ritardo nell’impugnazione dell’atto.
Sia quando fa leva sul mancato rispetto dei diritti partecipativi nel corso del complesso procedimento, nonché sull’omissione di ogni informazione individuale a fronte di una convenzione stipulatala, sul presupposto della necessità di una notificazione individuale fondata sull’incidenza diretta dell’atto amministrativo su quello negoziale stipulato.
Sia quando deduce l’effettiva conoscenza della esclusione dagli insediamenti “fatti salvi”, come avvenuta solo con il rilascio del certificato di destinazione urbanistica, richiesto il 18 dicembre 2015 e ricevuto dalla richiedente il 15 gennaio 2016; tale tesi non può avere alcun pregio rispetto all’impugnazione dell’atto, stante l’assenza di autonoma lesività del certificato, avente funzione solo accertativa di una pregressa situazione giuridica.
Infine, quando sostiene che rileva la stipula di una convenzione:
– per sottrarre l’azione di annullamento ai termini di decadenza per l’impugnazione dell’atto amministrativo comportante una variante urbanistica, perché si verterebbe in tema di diritti soggettivi;
– o quantomeno, ai fini dell’applicazione all’azione di annullamento del termine di 120 giorni, previsto dall’art. 30, co. 3 c.p.a. per la domanda di risarcimento.
17.5. Sulla base delle argomentazioni suddette, è irricevibile per tardività la domanda di annullamento della delibera comunale n. 4 del 16 aprile 2015, proposta con il ricorso avviato per la notifica il 15 marzo 2016; conseguente è l’irricevibilità dei ricorsi con motivi aggiunti proposti dinanzi al T.a.r.:
– il primo dei quali, ha reiterato le censure impugnando “a titolo cautelativo” alcuni atti presupposti precedenti;
– il secondo dei quali, ha impugnato atti antecedenti alla delibera del 2015, anche emanati dalla Regione, facenti parte della procedura di verifica degli insediamenti “fatti salvi”, anche deducendo altri profili di censura.
18. Occorre ora soffermarsi sulla questione se l’irricevibilità della domanda di annullamento incide sulla domanda di risarcimento; profilo sul quale il Comune e la Regione non si sono soffermati, chiedendo comunque il rigetto dell’appello.
18.1. La domanda di risarcimento del danno, proposta dinanzi al T.a.r. con il ricorso principale e ribadita con i motivi aggiunti, non è stata oggetto di statuizione da parte del primo giudice.
L’appellante, con il secondo motivo, ha dedotto l’omessa pronuncia riproponendo la domanda di risarcimento. La stessa può, pertanto, essere esaminata e può considerarsi tempestiva.
18.2. Da un lato è vero che il certificato di destinazione urbanistica non è atto autonomamente lesivo, limitandosi a certificare quanto direttamente discendente dalla delibera dell’aprile 2015. Dall’altro, non può negarsi, secondo id quod plerumque accidit, che l’esplicitazione nel certificato delle norme regionali applicate e, quindi, delle ragioni che l’Amministrazione ha posto alla base della esclusione della lottizzazione convenzionata dagli interventi edificatori “fatti salvi”, ha consentito all’interessata di avere consapevolezza, non solo dell’esclusione, ma anche di dubitare della legittimità dell’applicazione di quelle norme a fronte di comportamenti precedenti provenienti dal Comune che, secondo la sua prospettazione, avevano generato un diverso affidamento. Con la conseguenza che, secondo il Collegio, per la domanda di risarcimento del danno può ritenersi rispettato il termine di 120 giorni, decorrente dalla ricezione del certificato di destinazione urbanistica.
19. Il Collegio ritiene, però, che la domanda di risarcimento sia infondata e vada rigettata sulla base di due essenziali argomentazioni.
19.1. Da un lato perché, secondo un giudizio prognostico in ordine a quello che sarebbe stato il possibile esito del giudizio di annullamento, che non si è svolto per via della tardività dell’impugnazione, la ricorrente non avrebbe potuto ottenere il bene della vita cui aspirava, ovvero l’inserimento della lottizzazione tra gli insediamenti “fatti salvi”.
19.2. Dall’altro, perché – come si chiarirà nel prosieguo attraverso il richiamo degli atti che l’appellante invoca – alcun legittimo affidamento può riconoscersi in presenza della chiarezza delle disposizioni normative del 2004. Né, tantomeno, può riconoscersi un legittimo affidamento quando, con la nuova disposizione di favore introdotta con la legge regionale del 2009, l’interpretazione delle stesse poteva originare dubbi sulle convenzioni incluse nel “fatto salvo”.
19.3. Di seguito si darà conto di queste tesi, le quali, per il loro carattere assorbente, consentono di prescindere totalmente dalle modulazioni, anche diverse e nuove, e dalle approssimazioni con cui la domanda di danno è stata articolata nel primo grado e in appello, oltre che dalla analisi dell’evidenza della prova delle voci di danno allegate.
20. Al fine di stabilire se, sulla base di un giudizio prognostico, la lottizzante avrebbe ottenuto il “bene della vita” è sufficiente esaminare solo la questione centrale di merito – vertente sulle disposizioni che consentono di “fare salvi” a determinate condizioni gli insediamenti per così dire “avviati” – quale emerge, dal ricorso al T.a.r., dalla decisione del primo giudice e dall’atto di appello.
20.1. Il T.a.r. ha escluso “Lu. Ro.” facendo corretta applicazione dell’art. 4, co. 2, della l.r. n. 8 del 2004 e dall’art. 15 NTA del PPR, con deadline al 10 agosto 2004, risultante dalla più volte menzionata delibera giuntale n. 33 del 10 agosto 2004, atteso che, incontrovertibilmente, la convenzione è antecedente e la concessione per le opere di urbanizzazione è successiva al 10 agosto 2004; con la conseguenza che i lavori non potevano essere stati, neanche, legittimamente avviati alla data suddetta e, tantomeno, alla stessa data poteva risultare un mutamento consistente e irreversibile dello stato dei luoghi.
20.2. La signora Am., con il ricorso al T.a.r. aveva dedotto (primo motivo del ricorso principale) la violazione dell’art. 13 della l. n. 4 del 2009 (nella rubrica) ed espressamente, nel corpo motivazionale, la violazione del comma 1, lett. c). Aveva invocato, pertanto, la sufficienza, per la realizzazione della lottizzazione, della sola preesistenza della convenzione alla deadline del 10 agosto 2004 prevista per i comuni dotati di PUC, per un Comune, quale è quello di (omissis), che invece era provvisto solo di un risalente programma di fabbricazione.
Tuttavia, nelle argomentazioni a sostegno del motivo, non ha mai richiamato il dato inequivocabile della data della concessione edilizia (che è successiva alla deadline), insistendo a più riprese, piuttosto, sulla circostanza che le opere di urbanizzazione erano state realizzate per 80% e che vi era stata anche la verifica di volumetria.
20.3. Con l’appello (primo motivo) ha dedotto “erroneità della sentenza -travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – difetto di motivazione”. Ha sostenuto che il primo giudice ha erroneamente considerato quale punto centrale della controversia il mancato avvio delle opere di urbanizzazione entro la data del 10 agosto 2004, avendo omesso di prendere in esame l’art. 13 della legge del 2009, sopravvenuto e vigente per il periodo di interesse (dal 31 ottobre 2009 al 30 aprile 2015), ed, in particolare, il comma 1, lett. d). Secondo la prospettazione dell’appellante, se avesse preso in esame tale disposizione, avrebbero avuto rilevanza la convenzione, antecedente alla deadline, e le opere di urbanizzazione realizzate all’80%, avviate tramite concessione successiva al deadline, ma realizzate prima dell’approvazione del PPR, avvenuta nel settembre 2006, secondo le previsioni della lettera d) del comma 1, dell’art. 13.
20.4. Il Collegio non può non rilevare la diversità della disposizione invocata dal ricorrente ed attuale appellante nei due gradi di giudizio, tanto più che la lett. c) si riferisce a comuni con PUC, (di cui era sprovvisto il Comune di (omissis)), mentre la lett. d) sarebbe stata correttamente riferibile al Comune di (omissis), non dotato di PUC di cui alla l.r. n. 54 del 1989. Si potrebbe, pertanto, giungere alla conclusione che la censura in appello è nuova e, come tale, inammissibile, con conseguente mancata possibilità di ottenere il “bene della vita” rivendicato.
20.4.1. Tuttavia, la particolare situazione di fatto che caratterizza la vicenda in esame, induce a considerare la possibilità che non di censura nuova si tratti, ma della specificazione di quella originaria, che il primo giudice ha completamente omesso di esaminare.
Allora, con un approccio “sostanzialista” decisamente favorevole all’appellante (approccio, invero, non in linea con i consolidati principi in materia), si potrebbe sostenere che, avendo l’originario ricorrente dinanzi al T.a.r. invocato, comunque, il sopravvenuto art. 13 cit., mettendo contemporaneamente in evidenza la convenzione e la “realizzazione” delle opere di urbanizzazione, e cioè i requisiti della lett. d) rispetto ad un Comune privo di PUC, il giudice avrebbe dovuto esaminare il merito nell’ambito dei propri poteri di qualificazione della domanda; con la conseguenza che l’appellante ha solo meglio esplicitato la censura di primo grado.
20.5. Tuttavia, pur volendosi seguire tale “accomodante” impostazione, in ogni caso, l’assunzione di questa prospettiva interpretativa non conduce, secondo il Collegio, al virtuale riconoscimento del bene della vita in capo all’interessato, ai fini della decisione della domanda di risarcimento.
20.5.1. Infatti, pur considerando la prospettata violazione dell’art. 13, comma 1, lett. d) cit., rispetto alla lottizzazione “Lu. Ro.” non sono ravvisabili i requisiti richiesti dalla disciplina normativa ad essa applicabile per essere “fatta salva”.
20.6. I presupposti fattuali rilevanti sono:
– la convenzione stipulata il 29 luglio 2004, pochi giorni prima della deadline del 10 agosto 2004;
– la concessione per le opere di urbanizzazione del 9 novembre 2004, nel periodo di sospensione dell’edificazione sulla base della delibera giuntale n. 33 del 2004;
– l’avvio dei lavori; non rilevando per la lett. d) lo stato di compimento, entro la data di approvazione del PPR (settembre 2006); avvio che può assumersi al 30 giugno 2005, data cui fa riferimento il T.a.r. richiamando la dichiarazione di inizio lavori, non contestata dalle parti, anche se in un altro documento l’appellante l’ha fatta risalire a una data prossima a quella della concessione.
20.7. La questione di diritto rilevante è la sorte di lottizzazioni che si pongono per così dire a cavallo delle due diposizioni legislative di favore, del 2004 e del 2009, volte a preservare le aspettative qualificate dei privati, che avevano avuto origine nella lunga fase di transizione verso una legislazione coerentemente più stringente nel preservare il bene pubblico dello straordinario paesaggio delle coste sarde.
20.7.1. In estrema sintesi, si tratta di stabilire se quelle convenzioni, che erano antecedenti alla deadline del 10 agosto 2004 (art. 4, comma 2, della l.r. n. 8 del 2004) e che non potevano ricadere nel “fatto salvo” previsto in mancanza della condizione aggiuntiva del mutamento consistente e irreversibile dello stato dei luoghi alla stessa data, siano o meno state ricomprese nella nuova norma di favore costituita dall’art. 13, comma 1, lett. d) della l.r. n. 4 del 2009.
20.7.2. Il Collegio ritiene che al quesito si debba dare risposta negativa sulla base delle considerazioni che seguono.
20.7.3. Non può negarsi che la disposizione del 2009 è inequivocabile nell’individuare il confine di chiusura temporale facendolo coincidere con la data di approvazione del PPR e, quindi, al settembre 2006. Non è, invece, altrettanto chiara nell’individuare il dies a quo; infatti, la disposizione prevede testualmente “interventi previsti dagli strumenti attuativi già approvati e convenzionati” e non risponde chiaramente alla domanda del quando “approvati e convenzionati”.
Così, in ipotesi, si può dubitare se rientrino nelle nuove più favorevoli previsioni anche le convenzioni antecedenti al 10 luglio 2004 i cui lavori non erano neanche stati iniziati entro la stessa data, ma erano stati iniziati entro la data di approvazione del PPR.
Questa è la tesi sostenuta dalla ricorrente ed odierna appellante, anche se non espressa con chiarezza; per certi versi, sembra anche la tesi che il Comune di (omissis) condivideva o, almeno, adottava prima di far propria la tesi della Regione, come si vedrà meglio nello scrutinare il profilo dell’affidamento.
20.7.4. Questa tesi non è condivisa dal Collegio, apparendo ragionevolmente sostenibile una interpretazione che, preservando lo straordinario paesaggio delle coste sarde in coerenza con l’art. 9 Cost., segni una discontinuità tra le prescrizioni che fondano il “fatto salvo” del 2004 e quelle che fondano il “fatto salvo” del 2009; nel senso che le due disposizioni di favore si affiancano temporalmente, ma non si sovrappongono integrandosi, restando ciascuna con i requisiti suoi propri.
20.7.4.1. A tal fine, rileva la considerazione del diverso contesto normativo e fattuale nel quale le due disposizioni intervengono.
Quella del 2004 aveva l’esigenza di impedire che sulla costa proliferassero le lottizzazioni con le volumetrie del decreto del 1983 (c.d. decreto Floris) e convivessero zone diversamente regolamentate rispetto al PPR vigente, in un momento in cui a livello nazionale era entrato in vigore il codice dei beni culturali e del paesaggio (di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, che imponeva l’adeguamento della legislazione regionale ai suoi principi).
Quella del 2009 ha considerato il periodo della difficile fase di adeguamento della regolamentazione comunale al PPR del 2006, in un contesto transitorio in cui aveva operato: la sospensione dell’edificazione disposta dalla richiamata delibera giuntale n. 33; poi l’art. 3 della l. n. 8 del 2004 (che aveva vietato per 18 mesi l’edificazione ed anche l’approvazione, la sottoscrizione, il rinnovo delle convenzioni di lottizzazione); quindi il periodo di circa 3 mesi restato libero senza che il PPR fosse ancora approvato.
E’ ragionevole presumere che l’intervento legislativo, volto al rilancio del settore edilizio, abbia valutato di fare salve quelle situazioni in cui i Comuni, nella fase transitoria, non avevano rispettato i divieti, stipulando nuove convenzioni e rilasciando per queste titolo edilizi. D’altra parte, a garanzia che in tal modo non si sarebbe pervenuti ad una violazione delle norme a tutela dell’ambiente, è stato posto il comma 2 dello stesso art. 13, dove si subordina la realizzabilità degli interventi edilizi ad uno stringente controllo regionale effettuato mediante il necessario concerto con i comuni.
Invece, non si ravvedono ragioni per riaprire la porta del “fatto salvo” a quelle situazioni che erano già state individuate e rigorosamente delimitate all’agosto del 2004.
20.7.4.2. Nella stessa direzione della discontinuità, rileva il carattere di “principi” e direttive” degli elementi elencati nell’art. 13, comma 1, e, per quel di interesse, nella lett. d).
La legge del 2004 detta disposizioni valevoli per tutti i Comuni, differenziando gli stessi solo a seconda che avessero o meno adottato il PUC sulla base della l.r. n. 45 del 1989 (art. 4, comma 2 e art. 8).
Invece, la legge del 2009 individua principi, diversi a seconda che vi sia o meno il PUC, volti ad indirizzare la eventuale scelta dei comuni di indicare le opere eseguibili sino all’adeguamento degli stessi al PPR (art. 13, comma 1, alinea). In definitiva, la scelta ultima, nell’ambito dei principi, è rimessa al singolo Comune, che ben dovrebbe conoscere la situazione fattuale, ma di concerto con la Regione a garanzia delle scelte fatte con il PPR.
20.7.4.3. Inoltre, la diversità tra il requisito prescritto dall’art. 4, comma 2 della l. del 2004 (quale il mutamento consistente ed irremovibile e il semplice avvio delle opere di urbanizzazione), e quello previsto dal principio di cui all’art. 13, comma 1, lett. d) della l.r. del 2009, avrebbe probabilmente indotto il legislatore a riferire espressamente il nuovo requisito anche alle convenzioni antecedenti alla dealine dell’agosto 2004. Evenienza questa che non si è realizzata.
20.8. Resta da aggiungere che, come rilevato dalla Regione nella memoria del 1° settembre 2020, anche ad ammettere l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 13, lett. d), non sussisterebbe il requisito delle opere “legittimamente avviate” atteso che la concessione edilizia per le opere di urbanizzazione è stata rilasciata nel periodo di sospensione dell’edificazione, disposta dalla delibera n. 33 del 2004.
20.9. Infine, le conclusioni cui si è giunti nell’interpretazione della normativa regionale sono coerenti con quelle di questo Consiglio (sez. VI, n. 5459 del 2009) nell’esame di una fattispecie diversa, ma attinente alla successione delle norme regionali nella fase di adeguamento al codice dei beni culturali e del paesaggio.
21. La ricorrente, già con l’impugnativa dinanzi al T.a.r. e poi con l’appello (soprattutto con il secondo motivo), ha richiamato più atti del Comune sui quali si sarebbe fondato l’affidamento in ordine al buon esito della lottizzazione convenzionata il 29 luglio 2004.
21.1. Come anticipato (§ 19.2), il Collegio ritiene non possa ravvisarsi nessun legittimo affidamento, secondo due direttrici di indagine, che tengono conto della scansione temporale dei documenti della quale si è detto.
21.2. Rispetto agli atti antecedenti al 2009 (cfr. § 10), deve rilevarsi che:
a) nessun affidamento poteva sorgere dalla concessione per la realizzazione delle opere di urbanizzazione in data 9 novembre 2004, essendo la stessa stata rilasciata nel periodo della sospensione delle edificazioni in quell’area discendente dalla del. G.R. n. 33 del 2004; periodo cui ha fatto seguito il divieto di edificazioni previsto dall’art. 3 della l. n. 8 del 2004;
b) quanto all’avviso di verifica delle volumetrie del giugno 2005, cui segue la risposta dei lottizzanti, si spiega quale atto dell’ufficio in attuazione dell’art. 6 della legge regionale del 2004; inoltre, il contenuto dello stesso è inequivocabile nel richiamo espresso non solo all’art. 4, comma 2 della stessa legge, ma anche alla necessità che si sia verificato il mutamento dello stato dei luoghi alla data del 10 agosto 2004; mentre, la risposta dei lottizzanti che dichiarano di aver iniziato i lavori subito dopo la concessione è chiara espressione della consapevolezza che questo comportava la non esistenza di un requisito previsto dalla legge;
c) invece, l’approvazione di una variante tipologica della lottizzazione nel settembre del 2008 da parte del Comune, seguita dall’approvazione regionale nel successivo mese di dicembre, secondo quanto riferisce l’appellante, da un lato fa emergere comportamenti degli uffici eventualmente rilevanti sotto il profilo della responsabilità amministrativa dei funzionari preposti, dall’altro è una chiara dimostrazione dell’esistenza di pratiche amministrative certamene non rispettose della legge, e, certamente non è idonea a fondare un legittimo affidamento in capo al privato.
21.3. Rispetto agli atti successivi all’entrata in vigore della legge regionale del 2009 (cfr. § 11.1.), individuati nella proroga della convenzione e nella richiesta di una nuova polizza fideiussoria, dove si richiama espressamente l’art. 13, comma 1, lett. d), gli stessi trovano spiegazione nei dubbi interpretativi che la stessa disposizione normativa poteva ingenerare, dei quali si è detto (cfr. § 20.7.3. e ss.). D’altra parte, lo stesso lungo iter procedimentale concertato tra Comune e Regione, del quale pure si è dato conto, è la dimostrazione di come Comune e Regione originariamente si ponessero in una logica interpretativa diversa.
22. Sulla base di tutte le argomentazioni che precedono la domanda di risarcimento del danno, proposta in primo grado e riproposta con l’appello, va rigettata.
22.1. Quanto alla domanda di risarcimento del danno derivante dal ritardo con cui le Amministrazioni si sarebbero determinate, è sufficiente rimarcare che tale domanda è stata articolata per la prima volta in sede di appello e, come tale, è inammissibile per violazione del divieto dei nova sancito dall’art. 104 comma 1 c.p.a.
In ogni caso essa è inaccoglibile, nel merito, per un duplice ordine di ragioni:
a) non si può ammettere il risarcimento del danno da ritardo in assenza della prova della spettanza del bene della vita richiesto (cfr. da ultimo C.g.a., n. 1136 del 2020), prova che, per tutte le ragioni sopra indicate, non è stata raggiunta;
b) ha giocato un ruolo determinante, ex art. 1227 c.c., l’inerzia, serbata dalla ricorrente sin dal 2004, nel tutelare le proprie ragioni (cfr. i principi elaborati da Cons. Stato, sez. IV, 3142 del 2018; n. 2778 del 2018; n. 5237 del 2017 cui si rinvia a mente dell’art. 88 comma 1 lett. d) c.p.a.).
23. Per quanto concerne la richiesta avanzata, ex art. 89 c.p.c., dalla difesa dell’appellante a pag.1 della memoria di replica depositata il 17 settembre 2020 – con la quale si chiede la cancellazione della espressione ritenuta offensiva “con maleducazione” (contenuta nella memoria conclusiva del Comune di (omissis) del 17 settembre 2020 dove, riferendosi all’appellante, si dice “Si accusa “con maleducazione” il Comune di giocare alle “tre carte”: sarebbe facile rispondere che controparte ama confondere le carte”) – la stessa va rigettata.
23.1. Ritiene il Collegio che non ricorrono i presupposti applicativi della norma, alla luce degli specifici precedenti di questo Consiglio (sez. IV n. 293 del 2017, sez. V n. 4169 del 2013), secondo i quali il concetto di offensività attiene alla lesione del valore e dei meriti del soggetto cui è riferito, mentre non assumono tale carattere le espressioni che possono farsi rientrare nella intensità della dialettica processuale, e che non sono rivolte, in via immediata e diretta, a ledere il valore della controparte.
23.2. Nella fattispecie, il Comune non ha fatto altro che stigmatizza l’utilizzo, da parte dell’appellante, di una fraseologia non appropriata alla difesa tecnico-giuridica davanti ad una giurisdizione superiore, ribaltandone gli esiti linguistici e ponendosi sullo stesso piano di confronto dialettico.
24. In conclusione:
a) è infondato l’appello principale nella parte in cui ripropone la domanda di risarcimento del danno, mentre sono irricevibili i motivi aggiunti proposti sempre in sede di appello;
b) è fondata l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado volto all’annullamento della delibera del Consiglio comunale n. 4 del 16 aprile 2015 e, per l’effetto, sono irricevibili il ricorso principale e i ricorsi per motivi aggiunti proposti dinanzi al T.a.r.;
25. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo, tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014 n. 55, e sono comprensive della misura indennitaria di cui agli artt. 26, comma 1, c.p.a. e 96, comma 3, c.p.c. ricorrendone i presupposti applicativi (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, nn. 1117 e 1186 del 2018 cit.; Sez. IV, 24 maggio 2016, n. 2200; Cass. civ., Sez. VI, 2 novembre 2016, n. 2215, cui si rinvia ai sensi dell’art. 88, comma 2, lettera d) c.p.a.).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso (n. r.g. 7455/2018), come in epigrafe proposto, così provvede:
a) respinge l’appello principale;
b) dichiara irricevibili i motivi aggiunti di appello;
c) in parziale riforma della sentenza impugnata, dichiara irricevibile il ricorso principale e i motivi aggiunti di primo grado;
d) condanna l’appellante alle spese del presente grado di giudizio in favore della Regione Sardegna e del Comune di (omissis), nella misura complessiva di euro 8.000,00 (ottomila/00) per ciascuna parte, comprensiva anche dell’indennità di cui all’art. 26, comma 1, c.p.a., oltre agli accessori di legge (rimborso spese generali al 15%, I.V.A. e C.P.A.).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2020, con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli – Presidente
Nicola D’Angelo – Consigliere
Silvia Martino – Consigliere
Giuseppa Carluccio – Consigliere, Estensore
Michele Conforti – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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