Consiglio di Stato, Sezione sesta, Sentenza 17 marzo 2020, n. 1902.
La massima estrapolata:
In materia di sanatoria edilizia spetta al privato l’onere di provare l’ultimazione delle opere da sanare entro i termini di cui all’art. 32, comma 25, del D.L. n. 269/2003, o di quelle per cui il condono, ancorché richiesto, non è necessario perché realizzate legittimamente senza titolo e ciò in quanto soltanto l’interessato può avere i documenti e gli elementi di prova, mediante i quali sia possibile dimostrare con ragionevole certezza l’epoca di realizzazione del manufatto.
Sentenza 17 marzo 2020, n. 1902
Data udienza 5 marzo 2020
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANOboomer
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso NRG 3733/2019, proposto dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo – MIBACT, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…),
contro
la -OMISSIS- s.r.l., corrente in -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ma. Vi. e Ma. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via (…), presso l’avv. Fa. Tr. e
nei confronti
del Comune di -OMISSIS- (-OMISSIS-), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Eu. La., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
per la riforma
della sentenza del TAR Sardegna, sez. II, n. -OMISSIS-/2018, resa tra le parti e concernente il diniego di condono edilizio sull’edificio della Società appellata per mancata compatibilità paesaggistica;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 5 marzo 2020 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti, solo l’avv. Vi. e l’Avvocato dello Stato Pa. de Nu.;
Ritenuto in fatto che:
– la -OMISSIS- s.r.l., corrente in -OMISSIS-, dichiara d’esser proprietaria di un edificio residenziale sito in -OMISSIS- (-OMISSIS-), loc. -OMISSIS-, con ingresso sulla SS195, km 14+200 e distinto al NCE fg. (omissis), part. (omissis), sub. (omissis);
– detta Società rende noto altresì d’aver proposto al Comune di -OMISSIS-, il 10 dicembre 2004, un istanza di condono edilizio ex art. 32, co. 32 del DL 30 settembre 2003 n. 269 (conv. modif., dalla l. 24 novembre 2003 n. 326), al fine di sanare gli abusi edilizi consistenti nella realizzazione d’una copertura, in legno e materiale plastico, di un pergolato, formante ora un loggiato aperto su due lati ed ampliamento dell’abitazione;
– sul punto detta Società precisò che: a) le opere de quibus erano state ultimate il 15 gennaio 2003; b) l’ampliamento del fabbricato esistente non aveva comportato un incremento della sua volumetria superiore a mc 250; c) le opere realizzate insistevano in zona E di PRG, non vincolata;
– con istanza del 20 giugno 2013, detta Società chiese poi alla Regione Sardegna, tramite il Comune di -OMISSIS-, il rilascio del n. o. paesaggistico ex art. 146 del D.lgs. 42/2004;
– a sua volta il Comune, con nota prot. n. 23417 dell’11 agosto 2016, inoltrò detta richiesta alla competente Soprintendenza BAP affinché rendesse il parere sul rilascio di tal n. o., chiarendo che, a suo avviso, le opere da sanare fossero compatibili coi valori paesaggistici dell’area;
– in modo diverso si espresse invece la Soprintendenza, col preavviso di rigetto del successivo 28 ottobre, ritenendo che: a) tali opere ricadessero in area tutelata ex art. 142, co. 1, lett. a) del D.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 (territori costieri compresi in una fascia di profondità di m 300 dalla linea di battigia); b) tali opere comunque confliggevano con le esigenze di tutela del sito, essendo stato realizzato un incremento volumetrico e di superficie utile del fabbricato;
– con nota prot. n. 5665 del 16 marzo 2017, acquisita dal Comune il successivo giorno 21, detta Soprintendenza, preso atto delle osservazioni della -OMISSIS- s.r.l., accertò l’avvenuta violazione del vincolo paesaggistico posto dall’art. 17, co. 3, lett. a) delle NTA del vigente PP regionale (fascia costiera) con conseguente applicazione del divieto ex art. 167, co. 4 del D.lgs. 42/2004 -per cui il rigetto dell’istanza di sanatoria si sarebbe configurato provvedimento a contenuto vincolato-, oltre a rammentare al Comune di disporre la demolizione delle opere non condonabili e la conseguente riduzione in pristino stato dei luoghi;
– pertanto, il Comune trasmise a detta Società tal parere negativo, implicitamente così rigettando la di lei istanza di sanatoria, oltre ad avvisarla delle misure repressive;
Rilevato altresì che:
– detta Società si gravò quindi contro tal provvedimento e gli atti connessi avanti al TAR Sardegna, col ricorso NRG 477/2017, deducendo: 1) la violazione dell’art. 167, co. 4 del D.lgs. 42 2004, posto che le opere da condonare furono realizzate prima che fosse stabilito il divieto di sanatoria postuma dell’abuso, ferma restando la contraddittorietà dell’attività della Soprintendenza rispetto a quanto ritenuto dai suoi stessi uffici al riguardo; 2) l’avvenuta realizzazione dell’abuso prima che fossero stati emanati i vincoli che imposero la richiesta di n. o. paesaggistico; 3) la prevalenza della norma speciale del condono edilizio sul regime ordinario di divieto di n. o. postumo sull’illecito edilizio ex art. 167, co. 4 del D.lgs. 42/2004;
– l’adito TAR, con sentenza n. -OMISSIS- del 16 ottobre 2018, ha accolto la pretesa attorea, con riguardo al terzo mezzo di gravame, giacché, ai fini del giudizio di compatibilità paesaggistica dell’abuso da condonare (anche in caso di aumenti di cubature o di SUL), s’applicava non giù il ripetuto art. 167, co. 4, bensì l’art. 32 della l. 28 febbraio 1985 n. 47, inapplicabile essendo il vincolo d’inedificabilità assoluta sopravvenuto alla realizzazione dell’edificio, donde il difetto di motivazione specifica e concreta sulle ragioni dell’incompatibilità paesaggistica;
– appella quindi il MIBACT, col ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità dell’impugnata sentenza per non aver colto: I) – che la Soprintendenza non si limitò ad affermare la mera incompatibilità dell’intervento col PPTR, ma si pronunciò sul fatto che l’abuso implicasse un aumento di volume e di superficie utile, onde fu corretto il suo richiamo al divieto di sanatoria paesaggistica postuma di cui al ripetuto art. 167; II) – i limiti di applicabilità del c.d. terzo condono ai soli abusi formali, cioè a quelli realizzati senza il previo titolo a costruire ma non in contrasto con la vigente disciplina urbanistica, nonché la delimitazione del raggio applicativo del condono alle sole tipologie di abusi minori di cui ai nn. 4), 5) e 6) dell’alleg. I al DL n. 269/2003 (condono in zona vincolata limitato alle sole opere di restauro e risanamento conservativo o di manutenzione straordinaria, su immobili già esistenti, se conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici);
– resiste in giudizio la -OMISSIS- s.r.l., concludendo per il rigetto dell’appello, mentre il Comune di -OMISSIS- aderisce al contenuto di quest’ultimo in relazione al proprio provvedimento di diniego implicito del condono;
– con istanza depositata agli atti del Comune il 28 novembre 2019, la Società appellata gli ha reso noto d’aver accertato, affinché se ne prenda atto ed in base a documentazione completa ed esaustiva -in parte già in possesso di detta P.A. e confortata dalla perizia tecnica giurata del geom. -OMISSIS–, che l’edificio di sua proprietà, per i cui ritenuti abusi aveva chiesto il condono, era stato costruito prima del 1° settembre 1967 (quando, cioè, non v’era bisogno di titolo edilizio per edifici costruiti fuori dal centro abitato in un Comune sprovvisto di strumento urbanistico) e non è stato mai più modificato, sicché tal condono, pur se proposto in via cautelativa, in realtà non era necessario;
– con la memoria conclusiva del 3 febbraio u.s., il Comune dichiara a sua volta di aver preso atto, con nota del precedente 21 gennaio, di tutto quanto dichiaratogli dalla Società appellante e conclude per la non necessità d’alcun titolo edilizio, pur rammentando che la pratica di condono “… riguarda anche un soppalco con aumento della superficie utile che rimane in attesa di definizione…”;
Considerato in diritto che:
– com’è noto (cfr., ex multis e solo tra le più recenti della Sezione, Cons. St., VI, 5 marzo 2018 n. 1391; id., 6 febbraio 2019 n. 903; id., 4 marzo 2019 n. 1498; id., 25 novembre 2019 n. 8000), spetta al privato l’onere di provare l’ultimazione delle opere da sanare entro i termini di cui all’art. 32, co. 25, del D.L. n. 269/2003, o di quelle per cui il condono, ancorché richiesto, non è necessario perché realizzate legittimamente senza titolo e ciò in quanto soltanto l’interessato può avere i documenti e gli elementi di prova, mediante i quali sia possibile dimostrare con ragionevole certezza l’epoca di realizzazione del manufatto;
– ciò è valso anche per la Società appellata, tant’è che, in assolvimento dell’onere di provare o il tempo in cui l’abuso è stato realizzato o se l’opera non abbisogni di titolo, ha chiesto la presa d’atto del Comune sull’accertamento peritale di tal ultimo evento, intervenuta il 21 gennaio 2020 e da essa depositata al fascicolo di causa il successivo giorno 24;
– nell’istanza di detta Società, di cui si ha copia informe sol perché depositata dal Comune insieme alla presa d’atto comunale il 24 gennaio 2020 -ove si legge che tal istanza sarebbe stata assunta al prot. n. 37844 del 28 novembre 2019-, s’adombra pure alla rinuncia, almeno in parte, al ricorso di primo grado ed agli effetti della sentenza, sì da rendere improcedibile l’appello, ma la dichiarazione a ciò relativa non è pervenuta prima dell’udienza pubblica di trattazione della causa, né i patroni di parte colà presenti hanno detto alcunché al riguardo;
– in mancanza d’una chiara deduzione da parte della P.A. appellante su tal aspetto, il Collegio non ha ragione di dubitare di quanto espresso dalla Società appellata nella sua istanza, né tampoco del dichiarato riscontro della perizia del geom. -OMISSIS- (che non è in atti e della quale non si fa neppure un cenno nella memoria conclusiva del 18 novembre 2019) da parte del Comune nella presa d’atto, di cui non emerge, però, il numero di protocollo elettronico;
– v’è dunque in atti tal documento di presa d’atto pure ai fini del condono, ma non anche la volontà, almeno allo stato, di detto Comune di definire subito l’istanza di condono edilizio, almeno per la parte relativa all’intervento oggetto di sanatoria (istanza prot. n. 29455 del 10 dicembre 2004);
– in ogni caso, il Comune rammenta che la pratica di condono “… riguarda anche un soppalco con aumento della superficie utile che rimane in attesa di definizione…”, sicché, qualunque cosa voglia dire questa frase, è ragionevole ritenere che su tal aspetto la vicenda contenziosa, come d’altronde la sanatoria, non s’è esaurita;
– deve, quindi, il Collegio procedere alla disamina dell’appello e, disatteso ogni contraria deduzione in merito, accogliere la domanda attorea, non espressamente rinunciata in tutto o in parte, tenendo conto, però, della persistenza dell’interesse del Ministero appellante, conformato dal quid novi del documento comunale di presa d’atto, almeno per quanto concerne il soppalco da definire;
– al riguardo, ha ragione il Ministero appellante nel precisare il richiamo della Soprintendenza al divieto di sanatoria paesaggistica postuma di cui al ripetuto art. 167 del D.lgs. 42/2004, avendo essa chiarito, per un condono soggetto alla disciplina ex art. 32 del DL 269/2003, l’impossibilità di dare tal sanatoria un aumento di volume e di superficie utile e non essendosi soffermata su un giudizio di mera incompatibilità dell’intervento col PPTR;
– in secondo luogo, è jus receptum l’avviso della Sezione (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 18 maggio 2015 n. 2518; id., 16 agosto 2017 n. 4007; id., 11 dicembre 2018 n. 6991; id., 17 gennaio 2020 n. 425) per cui, ai sensi dell’art. 32, co. 27, lett. d) del DL 269/2003, le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli, tra cui quello ambientale e paesistico, son sanabili se ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni: a) le opere siano state realizzate prima dell’imposizione del vincolo; b) seppure realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, siano conformi alle prescrizioni urbanistiche; c) siano opere minori senza aumento di superficie (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria); d) vi sia il previo parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo stesso;
– parimenti fermo è il principio per cui non possono esser comunque sanate le opere che hanno comportato la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, sia esso di natura relativa o assoluta, o comunque d’inedificabilità, anche relativa, per cui scolora il diverso avviso del TAR circa la sicura ed esclusiva soggezione di tal intervento al solo regime ex art. 32 della l. 47/1985, quand’anche il vincolo ex art. 142, co. 2 del D.lgs. 42/2004 sia sopravvenuto (cfr. così pure Cons, St., II, 15 ottobre 2019 n. 703, nonché Cass. pen., III, 20 maggio 2016 n. 40676, per cui non sono comunque suscettibili di sanatoria le opere abusive di cui ai numeri 1, 2 e 3 dell’All. 1 al DL 269/2003);
– pertanto, tutte le opere della Società appellata, che non ricadano specificamente nella definizione della sanatoria secondo le indicazioni della citata presa d’atto comunale (p.es., senz’altro il predetto soppalco) soggiacciono ai principi di non sanabilità fini qui accennati, senza che valga ogni diversa volizione del Comune;
– in questi precisi termini, l’appello va accolto, ma la novità e la complessità della res controversa suggeriscono la compensazione integrale, tra tutte le parti, delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. VI), definitivamente pronunciando sull’appello (ricorso NRG 3733/2019 in epigrafe), lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di primo grado per quanto di ragione e nei sensi di cui in parte motiva.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità Amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del D.lgs. 30 giugno 2003 n. 196 (e degli artt. 5 e 6 del regol. n. 2016/679/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 5 marzo 2020, con l’intervento dei Magistrati:
Diego Sabatino – Presidente FF
Silvestro Maria Russo – Consigliere, Estensore
Dario Simeoli – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere
Francesco De Luca – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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