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Con ricorso per motivi aggiunti, En. So. impugnava il provvedimento di S.C. prot. n. 5000/2016 del 13 dicembre 2016, di aggiudicazione definitiva della predetta gara al RTI SI.- GE., nonché tutti i verbali di gara e ogni altro atto presupposto, precedente, preliminare, connesso o comunque collegato agli atti impugnati.
Con la sentenza segnata in epigrafe il T.a.r. adito, dopo aver già respinto con ordinanza cautelare la domanda di sospensiva degli effetti degli atti impugnati dalla ricorrente, dichiarava inammissibili, per difetto di legittimazione ad agire e carenza di interesse, il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti presentati da En. So..
Avverso tale sentenza proponeva ricorso in appello En. So., deducendo che essa fosse erronea in quanto fondata su motivazioni non condivisibili, in primo luogo e in limine, per non aver considerato il bando in questione immediatamente impugnabile, in violazione del pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa che ammette l’immediata impugnabilità dei bandi di gara recanti un prezzo a base d’asta inadeguato e tale da non consentire un’utile e conveniente partecipazione alla procedura di gara, evenienza di certo ricorrente nel caso di specie.
Nel merito, En. So. ha censurato la sentenza di primo grado, deducendo con il secondo e terzo motivo in appello che la pronunzia impugnata fosse inficiata da errores in iudicando per violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. dell’art. 30 del D.Lgs. n. 50 del 2016, in relazione all’impossibilità di un’utile e conveniente partecipazione alla gara e per l’addotta disparità di trattamento; mentre con il motivo rubricato sub IV ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 95, commi 8 e 9, del D.Lgs. n. 50 del 2016, a causa dell’asserita indeterminatezza dei criteri di aggiudicazione, con specifico riguardo all’omessa previsione da parte della Stazione appaltante della ponderazione relativa attribuita a ciascuno dei criteri di valutazione delle offerte in assenza di ragioni obiettive e comunque debitamente esplicitate e motivate; ha domandato, pertanto, l’annullamento degli atti avversati con il ricorso di primo grado.
Si costituivano in giudizio, mediante deposito di articolate memorie, il Comune di (omissis) e altri, tutte per resistere all’appello del quale domandavano la reiezione in quanto inammissibile per carenza di legittimazione attiva e, comunque, infondato nel merito.
Si costituivano in giudizio anche le controinteressate G.E. e SI., rispettivamente mandanti e mandatarie dell’ATI aggiudicataria, anch’esse per resistere al ricorso avversario, domandando che esso fosse respinto in quanto inammissibile, irricevibile, improcedibile e, comunque, infondato in fatto e in diritto.
In particolare, le Amministrazioni appellate e le controinteressate hanno eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso sotto un duplice profilo: in primo luogo, a motivo dell’omessa impugnazione degli atti precedenti all’indizione della gara per cui si controverte, relativi al riscatto degli impianti da En. So., che di conseguenza non sarebbe legittimata a impugnare gli atti di gara a causa dell’omessa previsione di un indennizzo a suo favore; e, inoltre, in ragione della mancata partecipazione alla gara dell’appellante.
Alla Camera di Consiglio del 26 ottobre 2017, la trattazione della domanda cautelare veniva, su accordo delle parti, abbinata alla trattazione del merito.
All’udienza pubblica dell’11 gennaio 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.Viene in decisione il ricorso in appello proposto da En. So. avverso la sentenza del T.a.r. Lombardia che ha dichiarato inammissibile il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti formulati dalla società odierna appellante avverso gli atti della gara per cui è causa e le due rammentate delibere consiliari del Comune di (omissis), in quanto “presentati da un soggetto che non può essere ritenuto titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata suscettibile di essere tutelata in sede giudiziale, avendo esso, per propria scelta, e non per impossibilità oggettiva, omesso di partecipare alla gara presentando una propria offerta”.
Inoltre, la sentenza di primo grado ha ritenuto il ricorso in esame come “un improvvido tentativo di riproporre, in altra veste, la questione già più volte rigettata circa l’obbligo, per il proprietario delle reti, di subordinare l’affidamento della gestione di esse al previo raggiungimento di un accordo con En. sull’indennizzo dovuto per il riscatto degli impianti”.
2. Il Collegio rileva come debbano essere preliminarmente esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva e carenza di interesse sollevate dalle difese del Comune e altri, accolte dal giudice di prime cure e oggetto di contestazione da parte di En. So. con il primo motivo di gravame.
L’appellante richiama, infatti, a fondamento della sua tesi, l’orientamento di questo Consiglio sull’immediata impugnabilità dei bandi di gara recanti una base d’asta con valore non adeguato e insufficiente, in quanto recante regole illegittime e incidenti sulla formulazione di un’offerta economica corretta e concorrenziale, come tali concretamente e direttamente lesive anche dell’interesse del soggetto che non ha partecipato alla gara, il quale per contestarle in giudizio e ai fini della sussistenza della legittimazione ad agire, non ha alcun onere di presentare un’offerta (in tal senso si veda Cons. Stato, III, 2 febbraio 2015, n. 491); e sostiene che ricorra, nella fattispecie in esame, proprio detta ipotesi.
3. L’eccezione di difetto di interesse, ad avviso del Collegio, è fondata.
4. Ed invero, deve, in primo luogo, rilevarsi come En. So. abbia omesso di impugnare le deliberazioni consiliari adottate dal Comune di (omissis) e relative al riscatto e all’acquisizione degli impianti di sua proprietà, ovvero le deliberazioni di Giunta Comunale n. 183 del 7 aprile 2016, n. 81 del 9 novembre 2015 e numero 41 del 23 giugno 2016. Invero, si osserva come proprio in tali atti il Comune dava esplicitamente conto della separata procedura di valorizzazione dell’eventuale rimborso dovuto a En. So. e quindi della sua mancata inclusione tra gli oneri a carico del gestore subentrante: nello specifico, con la deliberazione 41 del 2016, il Consiglio Comunale, a fronte del previsto inserimento tra gli oneri posti a carico del futuro gestore unico del rimborso dovuto a SC. SL in relazione al valore residuo degli impianti messi a gara e in ragione del mancato recupero degli investimenti effettuati nell’interesse del Comune, dava invece atto dell’avvio della procedura di determinazione dell’eventuale indennizzo spettante ad En. So., ai sensi dell’art. 24 del R.D. 2578/1925 e degli artt. 9-13 del d.P.R. 902 del 1986, assumendo come ragionevole l’assenza di oneri a carico del Comune vista la prevalenza dell’entità economica dei contributi pubblici percepiti dal Comune rispetto al valore residuo dei beni ceduti da En. So..
Pertanto, già con tali atti, mai impugnati da En. So., si radicava la lesione attuale e concreta degli interessi dell’odierna appellante. Quest’ultima torna invece a dolersi dell’illegittimità della lex specialis di gara nella parte in cui ha previsto un indennizzo di 1.400.000 a favore di SC. e posto a carico dell’aggiudicatario mentre, in aperta violazione del principio di parità di trattamento e del divieto di discriminazione, ha omesso di prevedere la corresponsione di un ana indennizzo a favore di En. So. per il riscatto e l’acquisizione degli impianti di sua proprietà.
Non si comprende, invero, in che modo la contestazione della previsione di un indennizzo a favore dell’altro gestore uscente, volto a compensare l’anticipata cessazione della gestione del servizio, rispetto alla scadenza contrattuale originariamente convenuta al 2030, possa consentire ad En. So. di conseguire l’auspicato bene della vita, ovvero la previsione e corresponsione di un indennizzo per il riscatto e l’acquisizione degli impianti di pubblica illuminazione di sua proprietà, in difetto dell’impugnazione dei provvedimenti amministrativi che stabilivano a riguardo differenti modalità di determinazione per le due fattispecie: quali per l’appunto l’espressa indicazione, da inserirsi negli atti di gara in base a specifico impegno assunto dal Comune, della somma di Euro 1.400.000, a carico del futuro gestore, da corrispondere a favore di SC. e la separata procedura di valorizzazione degli impianti da attivarsi nei confronti di En. So..
En. So. non ha, dunque, alcun interesse a censurare la previsione di un indennizzo a favore di SC., concernendo tali doglianze mere questioni civilistiche tra soggetti terzi (il Comune e l’altro gestore uscente), questioni rispetto alle quali l’appellante non riceve alcun pregiudizio a danno delle posizioni giuridiche di cui è titolare.
Peraltro, la quantificazione dell’indennizzo eventualmente dovuto a En. So. è questione devoluta alla giurisdizione ordinaria: la lamentata omessa previsione di un indennizzo nel bando (a differenza di quanto avvenuto per SC.) è dipesa dal mancato raggiungimento di un accordo con En. sulla quantificazione; in ogni caso nelle delibere non impugnate da En. si dava atto sia della circostanza per cui l’indennizzo sarebbe stato liquidato in separata procedura di valorizzazione degli impianti, sia della ragionevole aspettativa del Comune di non dover corrispondere alcunché ad En. per il riscatto in forza dei cospicui contributi pubblici ricevuti dalla società.
In ogni caso l’omessa corresponsione dell’indennizzo, per consolidata giurisprudenza, non è ostativa né al riscatto né all’indizione della gara per l’affidamento del servizio di gestione delle reti da parte dell’Ente pubblico proprietario.
Ne consegue che, come a ragione ritenuto dalla sentenza appellata, il ricorso è inammissibile difettando la legittimazione ad agire di En. So. e un suo interesse qualificato e differenziato, tutelabile in giudizio, a contestare la legittimità degli atti impugnati.
5. Sotto altro profilo, si osserva come l’appellante non ha neppure partecipato alla gara per cui è causa. Ebbene, la legittimazione del ricorrente-non concorrente è limitata alle ipotesi di clausole escludenti ed impeditive rispetto alla formulazione di una valida offerta: e tali non sono, con tutta evidenza, quelle del bando di gara censurate da En. So.. Invero, gli aspetti della legge di gara censurati dall’appellante non costituiscono motivi oggettivi ostativi alla partecipazione alla gara e alla presentazione di un’offerta. In particolare, non può condividersi la prospettazione dell’appellante, in base alla quale l’eccessiva onerosità delle condizioni economiche, con particolare riguardo alla previsione del contestato indennizzo a favore di SC. e a carico del futuro gestore, priverebbero l’aggiudicatario di qualsiasi convenienza e utilità; né può ritenersi dimostrato che unico soggetto che avrebbe potuto trarre vantaggio dall’aggiudicazione fosse proprio il RTI risultato aggiudicatario, come sostiene l’appellante.
Ed invero, come evidenziato dalla difesa comunale, già con la nota del 6 settembre 2016, il Comune e S.C. richiamavano l’attenzione di En. So. sia sull’integrale ristoro delle spese di riqualificazione degli impianti e dell’indennizzo versato a SC. in virtù del canone omnicomprensivo di gestione dovuto (come risultante dalla sommatoria della quota capitale di recupero dei costi di investimento, interessi, gestione e manutenzione ordinarie/straordinarie e fornitura di energia elettrica); sia sull’elevato tasso di remunerazione del capitale investito riconosciuto al nuovo gestore del servizio, remunerato per gli investimenti e le somme anticipate con un tasso di interesse del 6% annuo, superiore anche al tasso di remunerazione del capitale investito, c.d. “WACC”, riconosciuto dall’AEEGSI con riguardo al contiguo e similare settore della distribuzione locale dell’energia elettrica, per il triennio 2016/2018, pari al 5,6% annuo.
Pertanto, l’omessa partecipazione alla gara da parte della società appellante non è stata determinata da un’oggettiva impossibilità di formulare un’offerta conveniente e consapevole, bensì da una libera scelta imprenditoriale.
Anche l’addotta incertezza sulla funzione e causa dell’indennizzo, che, ad avviso dell’appellante, non si comprenderebbe esattamente quali valori sarebbe finalizzato a ristorare, non si traduce in quella condizione di oggettiva impossibilità di formulazione dell’offerta che costituisce il presupposto indefettibile per la legittimazione ad agire del ricorrente che non ha partecipato alla procedura competitiva.
6. Per tali ragioni, la Sezione ritiene che non meriti censura la declaratoria di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti contenuta nell’impugnata sentenza sulla scorta della considerazione per cui “Non è stato, dunque, fornito alcun principio di prova del fatto che le clausole del bando avessero caratteristiche tali da essere qualificabili come “escludenti” o “impeditive” di una corretta e consapevole elaborazione di un’offerta, come dimostrato dal fatto che due diversi raggruppamenti hanno presentato la loro”.
7. Parimenti, deve ritenersi inammissibile il quarto motivo d’appello, concernente l’asserita violazione dell’art. 95, comma 8, d.lgs. 50 del 2016: ed infatti, non può revocarsi in dubbio che la lesività delle gravate previsioni di gara avrebbe acquistato attualità e concretezza solo ove si fosse tradotta nella penalizzazione dell’ipotetica offerta presentata da En. So., che non ha per ciò stesso alcun interesse a dolersi di aspetti che, al più,avrebbero potuto essere contestati dalla seconda graduata.
8.Ad ogni modo, il ricorso in appello è anche infondato nel merito.
9. Con il secondo motivo di appello, En. So. ha dedotto che il T.A.R. non avrebbe compreso la portata ed il contenuto esatto della prima censura del ricorso di primo grado relativa alla previsione dell’obbligo di corrispondere a SC. l’importo di Euro 1.400.000: con tale doglianza, En. So. avrebbe inteso evidenziare come il canone annuo (pari ad euro 788.739, esclusi gli interessi) non risultava capiente proprio perché in parte (per oltre il 12%, pari ad euro 93.000) destinato a rimborsare il pagamento dell’indennizzo posto a carico del gestore aggiudicatario e a favore di quello uscente; mentre al pagamento di tale indennizzo non corrispondeva un’utilità di pari valore per l’aggiudicataria e la restante parte del canone (Euro 695.000) non era di per se remunerativa del servizio da fornire.
In tesi, tale indennizzo sarebbe disancorato dal valore degli impianti e dalla remunerazione degli investimenti effettuati da SC. e costituirebbe, a dire di En. So., solo una modalità per ripianare la situazione debitoria di SC.; peraltro, si tratterebbe di una corresponsione non dovuta posto che la Convenzione tra il comune e SC. escludeva espressamente, in caso di revoca dell’affidamento, il pagamento di alcun corrispettivo per gli impianti, che pertanto avrebbero dovuto essere acquisiti gratuitamente da parte del Comune (come stabilito all’articolo 14, comma 4, del Contratto).
E tale assenza di convenienza economica per l’aggiudicataria dell’affidamento emergerebbe anche dalla comparazione tra le condizioni previste dalla lex specialis di gara e quelle contenute nella Convenzione Consip Servizio Luce 4, la quale, contrariamente a quanto affermato dalla sentenza appellata, presenta un oggetto sostanzialmente ana a quello della procedura di gara per cui è causa, concernendo in particolare la gestione, conduzione e manutenzione ordinaria degli impianti di illuminazione pubblica e semaforici, nonché la fornitura del vettore di energia elettrica e la realizzazione di interventi di riqualificazione energetica degli impianti.
Pertanto, non potrebbe condividersi ad avviso dell’appellante l’affermazione del giudice di prime cure circa l'”indimostrata comparabilità dei capitolati”, dovendo al contrario necessariamente compararsi le condizioni economiche previste dal bando con quelle delle convenzioni CONSIP, costituenti ex lege i parametri tecnici ed economici ineludibili per tutti i contratti pubblici. Da un’analisi comparativa (puntualmente illustrata dall’appellante- pagine 21-23 del ricorso in appello) emergerebbe, dunque, che la partecipazione alla gara per cui è causa sarebbe oggettivamente non conveniente per gli operatori economici del settore: ciò in quanto il canone annuo posto a base di gara risulterebbe insufficiente a remunerare gli interventi di riqualificazione energetica, manutenzione ordinaria e straordinaria previsti dal Disciplinare di gara e sarebbe significativamente inferiore all’importo da corrispondere all’affidatario in applicazione della predetta Convenzione.
Né rileverebbe, secondo la società appellante, la circostanza che due concorrenti hanno partecipato alla procedura di gara, in considerazione dei rapporti esistenti tra questi ultimi, il Comune di (omissis) e SCRP, stazione appaltante. In relazione a tale profilo, in particolare, En. So. contesta la legittimità della procedura anche per violazione del principio di concorrenza in quanto G.E. avrebbe tratto utilità dalla previsione di un indennizzo (che, invece, per gli altri partecipanti sarebbe stata gravosa e non conveniente), in virtù della cessione del ramo d’azienda concernente la pubblica illuminazione avvenuta a suo favore da parte di SC., per giunta finanche in assenza di una procedura ad evidenza pubblica e sulla base di una mera analisi di mercato.
Il TAR, inoltre, non avrebbe tenuto conto del fatto che l’ambiguità delle prescrizioni di gara sulla qualificazione di tale indennizzo di Euro 1.400.000, viste le contrastanti previsioni a tale proposito nel Disciplinare (ove l’indennizzo è stabilito titolo di “rimborso”, come “ristoro del mancato recupero degli investimenti effettuati dalla società”, e in considerazione dell’acquisita disponibilità degli impianti da parte del nuovo gestore, fermo restando la proprietà dei medesimi da parte del Comune) e nel Piano Economico Finanziario (ove il pagamento di tale somma è contemplata a titolo di “acquisizione impianti SC.”), comportano un’incertezza dei contenuti della prescrizione di gara e pregiudicano la possibile di un’utile partecipazione alla stessa; ed avrebbe pure errato nel non riconoscere il carattere indebito di detta corresponsione posto che la revoca anticipata della gestione, peraltro al fine di adempiere ad un obbligo ex lege, avrebbe dovuto intervenire senza oneri per il Comune.
10.Il motivo è infondato.
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