Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 12 novembre 2019, n. 7755.
La massima estrapolata:
Il rimedio della revocazione ha natura straordinaria e l’errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto degli articoli 106 Cod. proc. amm. e 395, n. 4 Cod. proc. civ., deve rispondere a tre requisiti: a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato; b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa.
Sentenza 12 novembre 2019, n. 7755
Data udienza 18 luglio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9976 del 2018, proposto da
Va. Se. Me. S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ar. Po., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Comune di Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ge. Fa., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la revocazione
della sentenza del Consiglio di Stato, V, n. 5282/2018, resa tra le parti.
Visto il ricorso per revocazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 18 luglio 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Ar. Po. e Ri. Ba., su delega dell’avv. Ge. Fa.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
1. Va. Se. Me. S.A. (d’ora in avanti anche solo la ricorrente o Valoriza) ha chiesto la revocazione della sentenza di questa Sezione del Consiglio di Stato n. 5282/2018, esponendo a tal fine quanto segue.
Con bando pubblicato il 7 ottobre 2015 il Comune di Cagliari indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei servizi integrati di igiene urbana cittadina, richiedendo, in punto di capacità tecnica delle concorrenti, il pregresso svolgimento, alle indicate condizioni, di un servizio di raccolta di rifiuti urbani con il sistema domiciliare “porta a porta”, requisito che aveva formato oggetto di richieste di chiarimenti, che peraltro non avevano dissipato i dubbi insorti.
Valoriza partecipava alla gara indicando, quanto al predetto requisito, il servizio svolto nel Comune di (omissis) e depositando, in fase di comprova, la relativa attestazione corredata da traduzione giurata (che precisava come la raccolta porta a porta si fosse svolta nel centro storico cittadino), classificando al secondo posto.
Su impulso dell’aggiudicataria, che, esperito accesso agli atti, aveva posto in dubbio il possesso del predetto requisito (e cioè che quello svolto nel Comune di (omissis) avesse riguardato un bacino di utenza di almeno 70.000 abitanti residenti), la stazione appaltante avviava la verifica circa la sussistenza di detto requisito in capo a Valoriza, che evidenziava di aver descritto puntualmente e in perfetta buona fede le caratteristiche del servizio svolto, senza aver compreso, per questioni dipendenti dall’interpretazione e dalla traduzione delle clausole della lex specialis, che l’oggetto esclusivo del requisito fosse la sola raccolta porta a porta.
Con atto del 18 luglio 2017, confermato all’esito dell’istanza di autotutela presentata dalla società, la stazione appaltante, sul presupposto che il centro storico del Comune di (omissis) contava 16.000 abitanti, riteneva non veridica la dichiarazione resa ai sensi del d.P.R. 445/2000 ai fini della partecipazione alla gara ed escludeva Valoriza dalla stessa. Successivamente segnalava ciò all’ANAC per l’esercizio dei poteri sanzionatori e ingiungeva il versamento della cauzione provvisoria.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, adito da Valoriza, nella resistenza del Comune di Cagliari, con sentenza n. 47/2018 (sez. I) respingeva il ricorso avverso l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione provvisoria.
Nelle more dell’appello ritualmente proposto da Valoriza, l’ANAC con delibera n. 595/2018 irrogava alla società la sanzione pecuniaria pari a Euro 500,00, con la precisazione che l’annotazione nel Casellario informatico degli operatori economici non aveva effetti interdittivi della partecipazione alle procedure pubbliche, rilevando che la condotta della predetta società non fosse sussumibile nella colpa grave, attesi “i dubbi interpretativi circa le caratteristiche del servizio svolto” da spendere in gara.
L’appello, sempre nella resistenza del Comune di Cagliari, era respinto con la sentenza di questo Consiglio di Stato (sez. V) n. 5258/2018.
2. A fondamento della richiesta di revocazione di quest’ultima decisione Valoriza rileva che la sentenza d’appello è fondata sull’assunto, dato per pacifico, ma invece escluso dagli atti e dai documenti di causa, che la società abbia presentato, quanto al requisito di punta di cui sopra, una dichiarazione ai sensi del d.P.R. 445/2000, rivelatasi non veritiera. Deduce pertanto:
– ai fini rescindenti: 1) Error in procedendo et in iudicando, errore di fatto revocatorio ex artt. 106 c.p.a. e 395, co. 1, n. 4, c.p.c., consistente nell’errore di percezione della realtà processuale e nella svista materiale da parte del Collegio di appello nel presupporre l’esistenza di una dichiarazione non veritiera, ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, incontestabilmente esclusa dagli atti e documenti di causa; – ai fini rescissori: 2) Error in iudicando, violazione e falsa applicazione degli artt. 48, co. 1, nonché 75, co. 6, del d.lgs. n. 12 aprile 2006, n. 163 e dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241, anche in relazione agli artt. 6, 7 e 13 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo – CEDU nonché agli artt. 1, Protocollo 1, e 4, Protocollo 7, della medesima CEDU, agli artt. 16, 17, 47, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea – Carta di Nizza, all’art. 6 del Trattato sull’Unione Europea – TUE, agli artt. artt. 18, 49, 50, 54, 56, 57, 63 e 106 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea – TFUE, agli artt. 3, 10, 23, 24, 25, 41, 42, 97, 111 e 117 Cost., violazione del dovere di motivazione, difetto di istruttoria; 3) Error in iudicando, violazione e falsa applicazione dei principi comunitari che disciplinano le procedure ad evidenza pubblica, violazione e falsa applicazione della legge di gara, nonché dei principi che favoriscono la massima partecipazione e la tutela della buona fede, nonché del principio costituzionale di buon andamento; 4) Error in iudicando, violazione e falsa applicazione dei principi comunitari in tema di partecipazione al procedimento amministrativo, nonché della legge n. 241/1990, violazione e falsa applicazione del principio del contraddittorio, difetto di istruttoria; 5) Error in iudicando, violazione e falsa applicazione dell’art. 48, commi 1 e 2, e dell’art. 13 del d.lgs. n. 163/2006, violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990.
La ricorrente chiede, anche previa eventuale disapplicazione delle norme in contrasto con il diritto europeo ovvero eventuale rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea o rimessione alla Corte Costituzionale di questione di legittimità costituzionale (rimedi invocati in sede recissoria) e accertamento dell’errore di fatto revocatorio nelle forme dell’errore di percezione della realtà processuale, la revocazione della predetta decisione, con conseguente riforma della sentenza di primo grado e annullamento degli atti impugnati.
3. Resiste anche nel presente giudizio il Comune di Cagliari, deducenso l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame.
4. Respinta la richiesta di misure cautelari monocratiche (decreto n. 6009/2018), la domanda cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza oggetto di ricorso per revocazione è stata dichiara improcedibile in considerazione della dichiarazione della ricorrente di sopravvenuta carenza di interesse alla pronunzia cautelare (ordinanza collegiale n. 65/2019).
5. Le parti hanno affidato a memoria lo sviluppo delle rispettive tesi difensive.
6. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 18 luglio 2019.
DIRITTO
1.Ai fini della decisione della controversia in questione occorre preliminarmente osservare quanto segue.
1.1. Il rimedio della revocazione ha natura straordinaria e per consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, V, 25 febbraio 2019, n. 1254; 5 maggio 2016, n. 1824) l’errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto degli articoli 106 Cod. proc. amm. e 395, n. 4 Cod. proc. civ., deve rispondere a tre requisiti: a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato; b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (Cons. Stato, IV, 14 maggio 2015, n. 2431).
Inoltre, l’errore deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (Cons. Stato, IV, 13 dicembre 2013, n. 6006).
L’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice, relativa alla lettura e alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività d’interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del convincimento.
Insomma, l’errore di fatto, eccezionalmente idoneo a fondare una domanda di revocazione, è configurabile solo riguardo all’attività ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza e al loro significato letterale, per modo che del fatto vi siano due divergenti rappresentazioni, quella emergente dalla sentenza e quella emergente dagli atti e dai documenti processuali; ma non coinvolge la successiva attività di ragionamento e apprezzamento, cioè di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del convincimento del giudice (Cons. Stato, V, 7 aprile 2017, n. 1640).
1.2. Così si versa nell’errore di fatto di cui all’art. 395, n. 4) Cod. proc. civ. allorché il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o a eccezioni non rinvenibili negli atti del processo (Cons. Stato, III, 24 maggio 2012, n. 3053); ma se ne esula allorché si contesti l’erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o di un esame critico della documentazione acquisita.
In tutti questi casi non è possibile censurare la decisione tramite il rimedio – di per sé eccezionale – della revocazione, che altrimenti verrebbe a dar vita ad un ulteriore grado del giudizio, non previsto dall’ordinamento (ex multis, Cons. Stato, IV, 8 marzo 2017, n. 1088; V, 11 dicembre 2015, n. 5657; IV, 26 agosto 2015, n. 3993; III, 8 ottobre 2012, n. 5212; IV, 28 ottobre 2013, n. 5187).
Peraltro, affinché possa ritenersi sussistente l’errore di fatto revocatorio nell’attività preliminare del giudice relativa alla lettura e alla percezione degli atti, è necessario che “nella pronuncia impugnata si affermi espressamente che una certa domanda o eccezione o vizio – motivo non sia stato proposto o al contrario sia stato proposto” (Cons. Stato, V, 4 gennaio 2017, n. 8); inoltre, ricorre l’errore revocatorio in ipotesi di mancata pronuncia su di una censura sollevata dal ricorrente “purché risulti evidente dalla lettura della sentenza che in nessun modo il giudice ha preso in esame la censura medesima; si deve trattare, in altri termini, di una totale mancanza di esame o di valutazione del motivo e non di un difetto di motivazione della decisione, non censurabile in sede di revocazione” (Cons. Stato, VI, 22 agosto 2017, n. 4055).
Sempre in termini, Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2229, secondo cui “L’errore revocatorio è […] configurabile in ipotesi di omessa pronuncia su una censura sollevata dal ricorrente purché risulti evidente dalla lettura della sentenza che in nessun modo il giudice ha preso in esame la censura medesima; si deve trattare, in altri termini, di una totale mancanza di esame e/o valutazione del motivo e non di un difetto di motivazione della decisione (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 5/4/2016, n. 1331; 22/1/2015, n. 264; Sez. IV, 1/9/2015, n. 4099)”.
1.3. Va aggiunto che non sussiste errore revocatorio per il mero fatto che alcuni documenti o atti siano stati non esplicitamente esaminati o valorizzati in sentenza, giacché non sussiste alcun obbligo di motivare sulla corretta lettura di ciascun documento di causa, essendo sufficiente rispondere al motivo proposto, dando atto naturalmente di averlo rettamente inteso nella sua reale portata giuridica in ragione dei fatti a cui esso fa riferimento (Cons. Stato, V, 4 gennaio 2017, n. 8).
Ancora, “si può affermare che, laddove una sentenza menzioni nella parte descrittiva in fatto un motivo di doglianza, pur se ometta di pronunciarsi espressamente su di esso nella parte motiva, ciò non configura un vizio di omessa pronuncia, dovendosi considerare la pronuncia sul punto implicita nella statuizione complessiva della sentenza” (Cons. Stato, V, 19 ottobre 2017, n. 4842).
1.4. Va infine ribadita anche la distinzione tra motivo di ricorso e argomentazione relativa a ciascuno dei motivi sostegno del medesimo, così come delineata – proprio per delimitare l’ambito della revocazione – dalla sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 27 luglio 2016, n. 21: il motivo di ricorso delimita e identifica la domanda spiegata nei confronti del giudice e in relazione al motivo si pone il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, nel senso che il giudice deve pronunciarsi su ciascuno dei motivi e non soltanto su alcuni di essi; a sostegno del motivo – che identifica la domanda prospettata di fronte al giudice – la parte può addurre, poi, un complesso di argomentazioni, volta a illustrare le diverse censure, ma che non sono idonee, di per se stesse, ad ampliare o restringere la censura, e con essa la domanda. Rispetto a tali argomentazioni non sussiste un obbligo di specifica pronunzia da parte del giudice, il quale è tenuto a motivare la decisione assunta esclusivamente con riferimento ai motivi di ricorso come sopra identificati (Cons. Stato, V, 27 luglio 2017, n. 3701);
2. Sulla base di tali consolidate e inequivoche coordinate ermeneutiche, il ricorso per revocazione spiegato da Valoriza è inammissibile, non sussistendo il vizio revocatorio denunciato.
2.1. Come già indicato nell’esposizione in fatto, la società ricorrente assume in sintesi che la sentenza oggetto di esame sarebbe fondata su un dato asseritamente pacifico, ma in realtà escluso dagli atti e dai documenti di causa e cioè che essa avrebbe prodotto, ai fini della partecipazione alla gara e ai fini della dimostrazione del possesso del requisito esperienziale, una dichiarazione ex d.P.R. 445/2000 non veritiera, circostanza quest’ultima decisamente negata in quanto al contrario la dichiarazione relativa al servizio prestato reso in favore del Comune di (omissis) sarebbe stata assolutamente veridica, puntualmente illustrativa delle reali caratteristiche del servizio prestato, laddove la presunta non corrispondenza di quanto dichiarato e del servizio effettivamente alle caratteristiche di quanto richiesto in gara sarebbe in realtà dipeso da un fraintendimento dovuto alla poca chiarezza della relativa disposizione della lex specialis.
Secondo la ricorrente pertanto non si verserebbe in una ipotesi di falsa dichiarazione come inopinatamente ritenuto dal primo giudice, che di conseguenza avrebbe maturato la sua decisione sulla base di una macroscopica svista materiale e di percezione del contenuto degli atti di causa, relativamente a un punto che non avrebbe neanche formato una questione controversa oggetto di decisione, così integrandosi l’errore di fatto revocatorio.
2.2. La tesi della ricorrente è priva di qualsiasi fondamento.
2.2.1. La sentenza in esame non si occupa in alcuna sua parte della questione in sé della falsità o non veridicità della dichiarazione resa dalla ricorrente ai fini della partecipazione alla gara su cui è invece impostata la domanda revocatoria; tanto meno il giudice di appello ha inteso qualificare come falsa o non veridica quella certificazione, qualificazione che peraltro, quand’anche fosse stata erronea, non avrebbe giammai integrato gli estremi dell’errore di fatto, ma al più di quello di diritto (come tale non suscettibile di dar luogo a vizio revocatorio).
Al contrario quella sentenza ha fissato, come dovuto, il proprio esame sulle questioni introdotte in sede d’appello da Valoriza, incentrate: sulla pretesa ambiguità della clausola della lex specialis relativa alla capacità tecnica; su asseriti vizi istruttori e di contraddittorio endoprocedimentale; sulla dedotta illegittimità della riapertura del procedimento di verifica dei requisiti dopo la conclusione della procedura, senza previa comunicazione e contraddittorio, e in forza della sola sollecitazione del primo graduato, successiva all’irrituale esercizio da parte di questi della facoltà di accesso agli atti di gara; sul preteso altrettanto illegittimo automatismo dei provvedimenti adottati dalla stazione appaltante nei suoi confronti (esclusione; incameramento della cauzione provvisoria; segnalazione all’ANAC).
Nell’esaminare tali questioni è stata effettivamente considerata la dichiarazione resa dalla ricorrente in ordine al possesso requisito esperenziale in due punti, ed esattamente al capo 2, che riferisce che “La società aveva, in proposito, dichiarato di aver effettuato il servizio di ‘Nettezza stradale urbana, raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani e affini del Comune di Toledò . In sede di gara, non aveva dichiarato di aver effettuato il servizio di raccolta porta a porta per un bacino di 70.000 residenti, ma di aver effettuato il più ampio servizio di “raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani e affini”, all’interno del quale vi era ‘anchè il servizio porta a porta” in quanto “A suo dire, la dicitura della legge di gara, ‘raccolta rifiuti urbani con sistema domiciliare porta a portà, lasciava non implausibilmente intendere che all’interno del servizio raccolta vi fosse anche il porta a porta, posto che, altrimenti, la prescrizione avrebbe dovuto indicare indicato in modo (chiaro ed) espresso la raccolta rifiuti urbani ‘mediantè il sistema domiciliare porta a porta, ovvero prevedere lo stesso ‘in via esclusivà ; – al capo 5, che riferisce che “il concorrente: […] b) aveva interpretato il bando in una delle possibili accezioni, risultanti dalla pretesamente infelice ed equivoca formulazione; c) aveva dichiarato il possesso di uno dei requisiti di partecipazione (confermato dallo stesso Comune di (omissis)) in forza per l’appunto delle equivoche e contrastanti prescrizioni di gara”.
Il tenore letterale di tali punti (che mai richiama il d.P.R. n. 445/2000 e non contiene alcun approccio, sia pur latamente qualificatorio, in termini di falsità o non veridicità della dichiarazione resa dalla società ), evidenzia in modo del tutto inequivoco che la dichiarazione della società quanto al possesso del requisito esperenziale è stata apprezzata sotto il profilo della sua materialità (circa la corrispondenza dell’attività prestata con le previsioni della lex specialis), ritenendo corretta l’interpretazione di quest’ultima da parte della stazione appaltante e conseguentemente legittimo il provvedimento di esclusione.
2.2.2. Da tanto emerge la strumentalità della tesi della ricorrente che, ponendo l’attenzione sulla pretesa qualificazione di non veridicità o falsità della certificazione, e spostando dunque l’esame sull’aspetto formale del documento (dichiarazione ai fini della partecipazione alla gara), tenta di escludere la rilevanza obiettiva del fatto della mancata corrispondenza tra quanto dichiarato dalla ricorrente e quanto emergente dalla certificazione del Comune di (omissis) e la loro difformità in ogni caso dal requisito esperienziale richiesto dal bando, questione che, essendo stata (essa si) oggetto della valutazione da parte del giudice d’appello, è da considerarsi questione controversa sul quale il medesimo giudice si è pronunciato e in relazione alla quale non può ammettersi l’esistenza di un errore di fatto.
Il motivo rescindente in esame si rivela pertanto tendente a provocare un non consentito, perché non previsto dal vigente ordinamento, ulteriore grado di giudizio relativo all’interpretazione della lex specialis della gara di cui trattasi.
3. Alle rassegnate conclusioni, ostative alla disamina di ogni questione riproposta dalla società in via rescissoria, consegue la declaratoria di inammissibilità del ricorso per revocazione.
Le spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione di cui in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Condanna la parte ricorrente alla refusione in favore della parte resistente delle spese di giudizio, che liquida nell’importo pari a Euro 5.000,00 (euro cinquemila/00) oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Federico Di Matteo – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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