Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 2 agosto 2018, n. 4790.

La massima estrapolata:

Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti.

Sentenza 2 agosto 2018, n. 4790

Data udienza 26 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3601 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Co. e An. Ma., con domicilio digitale pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Ba. e Pa. Ro., con domicilio digitale pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via (…);
Comunità Montana del (omissis) – Centrale Unica di Committenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
nei confronti
Impresa Du. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Brescia, Sez. I, n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’esclusione da una procedura negoziata per l’affidamento di lavori pubblici.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 luglio 2018 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Ma. e Ro.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Centrale Unica di Committenza – Comunità Montana del (omissis) ha indetto, per conto del Comune di Provaglio d’Iseo, una procedura negoziata per l’aggiudicazione dei “lavori di realizzazione di nuovo centro raccolta rifiuti (1° lotto)”.
La -OMISSIS- ha partecipato alla selezione classificandosi al primo posto.
Nelle more della verifica di congruità dell’offerta la stazione appaltante ha però comunicato all’impresa l’avvio del procedimento di esclusione (nota 26/1/2018, n. 328) in quanto “da una verifica delle autodichiarazioni prodotte in sede di gara sono risultate delle annotazioni iscritte sul Casellario delle imprese nei confronti di Codesta ditta ed in particolare diverse segnalazioni di esclusione dalle procedure di affidamento per aver configurato la causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del D. Lgs. 163/2006 (ora art. 80 del D. Lgs. 50/2016) per reato commesso dal soggetto penalmente sanzionato giudicato grave e incidente sulla moralità professionale”.
Acquisiti i chiarimenti forniti dall’interessata la stazione appaltante l’ha, comunque esclusa dalla gara (verbale n. 2 del 5/2/2018 e nota 6/2/2018, n. 511) con la seguente motivazione:
<<1) Nella documentazione presentata a frima del legale rappresentante -OMISSIS- all’atto di partecipazione alla gara… è stata omessa la dichiarazione sostitutiva di “tutti i provvedimento astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora annotati nel casellario informatico”(annotazioni peraltro emerse dal successivo controllo e risultanti effettivamente presenti), come riporta il punto 4.2 delle Linee guida n. 6 di ANAC, di attuazione del D. Lgs 50/2016 approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1293 del 16/11/2016, aggiornate al D. lgs 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017. 2) nella documentazione presentata a firma del legale rappresentante -OMISSIS- all’atto di partecipazione alla gara…si rileva ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c), la sussistenza di “fornire anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. L’omissione delle informazioni di cui ai punti 1) e 2) sopracitati sono atte a non permettere alla stazione appaltante di valutare l’ammissione del concorrente alla procedura e sono ritenute tali da incidere sull’integrità e affidabilità del concorrente n. 5 -OMISSIS- Infatti si ritiene che il Concorrente n. 5 -OMISSIS- spa doveva necessariamente riportare nelle autocertificazioni depositate ai fini della partecipazione, tutte le condanne riportate (in particolare quelle riferite al -OMISSIS-), dovendo la S.A. conoscere tutte le eventuali iscrizioni…>>.
Ritendo il provvedimento espulsivo illegittimo la -OMISSIS- lo ha impugnato con ricorso al TAR Lombardia – Brescia il quale, con sentenza 26/3/2018, n. -OMISSIS-, lo ha respinto riconoscendo sussistente e inosservato l’obbligo dichiarativo di cui al sopra citato punto 2 del provvedimento di esclusione.
Avverso la sentenza la -OMISSIS- ha proposto appello.
Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio il Comune di Provaglio d’Iseo.
Con successive memorie le parti hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 26/7/2018 la causa è passata in decisione.
Col primo motivo si denuncia l’errore commesso dal Tribunale nel ritenere che “l’omessa dichiarazione, da parte dell’odierna ricorrente, di talune annotazioni nel Casellario informatico delle imprese, integra ex se legittima causa di esclusione dalla gara, per come correttamente ritenuto dall’Amministrazione”.
Il giudice di prime cure non avrebbe, infatti, considerato che né la lettera d’invito, né il modulo ad esso allegato sotto la lettera A (recante il fac-simile della domanda di partecipazione) contemplavano a carico dei concorrenti l’obbligo dichiarativo che si assume violato.
La doglianza è fondata.
Come correttamente dedotto dall’appellante la lettera d’invito determinava in modo specifico il contenuto delle dichiarazioni che i concorrenti avrebbero dovuto rendere modulandole sulla base del previgente art. 38 del D.Lgs 12/4/2006, n. 163.
Altrettanto faceva il menzionato modulo allegato A.
Orbene i due suddetti atti (lex specialis e modello):
a) non attribuivano rilevanza ai “gravi illeciti professionali” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del D. Lgs 18/4/2016, n. 50, limitandosi a prendere in considerazione la commissione di “un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” (lettera d’invito punto 3.2.1., lett. f e allegato A pag. 4, lett. f);
b) non richiedevano che venissero dichiarate le eventuali annotazioni nel casellario informatico fatta eccezione per quelle dovute alla presentazione di false dichiarazioni o falsa documentazione in merito a requisiti rilevanti per la partecipazione a procedure di gara, sempre che l’iscrizione non risalisse a più di un anno (lettera d’invito punto 3.2.1., lett. h e allegato A pag. 4, lett. h).
Nel descritto contesto è da escludere che:
a) potesse richiedersi alla -OMISSIS- di dichiarare l’esistenza di annotazioni nel casellario informatico o di precedenti esclusioni da gare non determinate da grave errore professionale;
b) la dichiarazione da quest’ultima resa potesse considerarsi incompleta o non veritiera per non aver attestato l’esistenza di annotazioni a proprio carico nel casellario informatico o esclusioni disposte da altre stazioni appaltanti per motivi diversi dal grave errore professionale non essendo un obbligo dichiarativo di tal fatta previsto dalla normativa di gara, né essendo da essa desumibile in via interpretativa, stante il mancato riferimento al concetto di grave illecito professionale introdotto dall’art. 80, comma 5, lett. c) del citato D. Lgs n. 50/2016.
Alla luce delle chiare disposizioni della normativa di gara, del tutto inconferente risulta il richiamo fatto dal giudice di prime cure al punto 4.2 delle linee guida ANAC n. 6.
Ed invero, in base ad un condivisibile orientamento giurisprudenziale “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti” (Corte Giustizia UE, Sez. VI, 2/6/2016, in C-27/15; si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 2/2/2018, n. 671; 30/6/2017, n. 3180; 11/5/2017, n. 2199 e 18/1/2017, n, 19).
L’appello, sotto il profilo impugnatorio, va, pertanto, accolto.
Va altresì dichiarata, in accoglimento della domanda all’uopo proposta dall’appellante, l’inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria a decorrere dalla data di pubblicazione della presente sentenza, disponendo, inoltre, con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto della -OMISSIS-, previo riscontro da parte della stazione appaltante del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.
Non risulta, infatti, prospettata dalla parte appellata la sussistenza di insormontabili ostacoli alla dichiarazione di inefficacia e alla condanna al risarcimento in forma specifica.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado a conseguentemente annulla i provvedimenti col medesimo impugnati.
Dichiara, inoltre, l’inefficacia del contratto stipulato con l’Impresa Du. s.r.l., a decorrere dalla data di pubblicazione della presente sentenza, disponendo, inoltre, con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto dell’appellante previo accertamento, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.
Condanna il comune appellato al pagamento delle spese processuali in favore dell’appellante, liquidandole forfettariamente in complessivi € 5.000/00 (cinquemila), oltre accessori di legge
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi della parte appellante, nonché degli altri soggetti nominativamente individuati nella presente pronunzia, manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini ivi indicati.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere