Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 17 ottobre 2018, n. 5950.

La massima estrapolata:

Il concetto di zona “residenziale esistente satura” fotografa un dato di stock, di quantità, vale a dire che impedisce che ulteriori vani, oltre quelli già esistenti, abbiano destinazione residenziale creando un maggiore carico urbanistico, qualunque sia la causa di tale ampliamento: la edificazione di nuovi fabbricati o il cambio di destinazione d’uso di fabbricati preesistenti, o parte di essi, da altra destinazione a destinazione residenziale.

Sentenza 17 ottobre 2018, n. 5950

Data udienza 4 ottobre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5355 del 2013, proposto dalla signora An. Ma., rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. To., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ro. Sc. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Campania, Sede di Napoli, Sezione VII, n. 5317 del 21 dicembre 2012.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2018 il Cons. Roberto Caponigro e udito per la parte appellante l’avvocato To.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante espone di essere proprietaria di un fabbricato composto da piano terra (costituito da bagno e cucina, piccolo deposito e altri locali accessori adibiti a deposito dell’abitazione) e piano rialzato (unico appartamento di 4 vani e accessori) oltre piano di copertura, oggetto di permesso di costruire in sanatoria n. 34 del 29 maggio 2006.
Soggiunge che, con permesso di costruire n. 4 del 28 maggio 2007 e successiva variante in corso d’opera del 9 ottobre 2009, ha ottenuto il permesso a costruire per la realizzazione di un garage interrato e di un portico al piano terra.
Rappresenta altresì che l’immobile oggetto dell’intervento edilizio, secondo quanto previsto dal P.R.G. del Comune di (omissis), ricade in zona B “residenziale esistente”.
La signora An. Ma., in data 27 gennaio 2011, ha comunicato il cambio di destinazione d’uso senza opere edilizie da locali uso deposito a locali ad uso residenza ai sensi della L.R. Campania n. 19 del 2001 e del regolamento edilizio del Comune.
Il Comune di (omissis) (NA) ha negato il cambio di destinazione d’uso richiesto; il T.a.r. per la Campania, Sede di Napoli, Sezione Settima, con la sentenza n. 5317 del 2012 ha respinto la relativa impugnativa, per cui l’interessata ha proposto il presente appello, articolando i seguenti motivi di doglianza:
Violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 22 del d.P.R. n. 380 del 2001 (Testo unico dell’edilizia) e dell’art. 2, lett. f), della legge Regione Campania n. 19 del 2001. Eccesso di potere per illogicità e travisamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 delle N.T.A. al P.R.G. del Comune di (omissis) . Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del Regolamento edilizio comunale.
Il giudice di primo grado – nell’evidenziare come la normativa regionale consentirebbe la modifica della destinazione d’uso con semplice D.I.A. al contestuale ricorrere di due condizioni, l’assenza di opere esterne e la compatibilità urbanistica della nuova destinazione – ha ritenuto l’insussistenza di elementi idonei a giustificare il ricorrere della compatibilità urbanistica dell’intervento.
Il T.a.r. Campania, Sede di Napoli, però, in una precedente sentenza, avrebbe sostenuto le tesi della odierna appellante, vale a dire che nelle zone sature omogenee l’indice di fabbricabilità è nullo e, quindi, è preclusa la realizzazione di nuovi interventi edilizi, ma non il cambio di destinazione d’uso di manufatti preesistenti allorché tale cambio sia conforme alla destinazione d’uso del comparto su cui il manufatto ricade.
La sentenza impugnata, peraltro, avrebbe omesso di valutare che l’appellante aveva richiesto il cambio di destinazione d’uso senza opere edilizie di una parte del piano terra, da utilizzarsi ad uso residenziale, che ha attualmente la destinazione di deposito e dispensa, utilizzi strettamente connessi all’uso residenziale (essendovi sullo stesso piano una cucina ed un bagno con destinazione d’uso residenziale).
L’art. 22, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001 ha inserito la modifica della destinazione d’uso tra gli interventi realizzabili mediante denuncia di inizio di attività e, ai sensi del quinto comma, è libero il mutamento di destinazione d’uso senza opere, nell’ambito di categorie compatibili alle singole zone territoriali omogenee.
La destinazione d’uso residenziale richiesta dalla appellante sarebbe compatibile con le destinazioni d’uso consentite dal P.R.G. del Comune di (omissis) nella zona interessata e ciò perché l’immobile rientra nella più ampia zona omogenea residenziale esistente, sicché l’atto impugnato, in modo paradossale, negherebbe la possibilità di un cambio di destinazione d’uso da “deposito” a “residenziale” ad un immobile che sorge in una zona omogenea residenziale.
La strumentazione urbanistica prevede che l’immobile de quo ricada nell’ambito di una zona omogenea residenziale e, all’interno di questa zona, si vorrebbe ricondurre alla destinazione residenziale un bene che ha destinazione d’uso non perfettamente afferente a quanto previsto nel PRG (deposito al servizio di vani residenziali); il cambio di destinazione proposto, quindi, andrebbe nel senso di rendere maggiormente omogenea una zona residenziale solo sulla carta prevista “omogenea” dal P.R.G. ove, invece, esisterebbe attualmente un elemento di disarmonia creato proprio dalla presenza, in parte dell’immobile della signora Ma., di zone adibite a deposito, in un contesto zonale vocato alla residenzialità .
L’attuazione del progetto, anzi, consentirebbe di sanare la parziale incompatibilità del manufatto di proprietà attorea, attualmente condonato con destinazione d’uso diversa da quella residenziale.
Il significato della prescrizione urbanistica in discorso andrebbe colto nell’attribuire alla zona de qua un indice di fabbricabilità pari a zero nelle aree libere; in altri termini, lo scopo perseguito dalla norma sarebbe solo quello di evitare nuovi insediamenti edilizi e di regolamentare gli interventi sull’edilizia esistente in una prospettiva incentrata sulla sola definizione delle categorie edilizie ammissibili.
Sarebbe inconferente il richiamo contenuto nel provvedimento impugnato all’art. 9 della L.R. n. 35 del 1987 (P.U.T. Penisola Sorrentina), che è norma programmatica riferita solo ed esclusivamente al proporzionamento nei PP.RR.GG. dei vani residenziali senza vietare il cambio d’uso.
L’appellante ha altresì chiesto la riforma della statuizione sulle spese in quanto ingiusta ed erronea: ingiusta perché il ricorso di primo grado sarebbe fondato ed avrebbe dovuto essere accolto; erronea perché la ricorrente non avrebbe potuto essere condannata alla refusione delle spese di lite per la mancata costituzione in giudizio del Comune di (omissis).
L’appellante, con successiva memoria, ha evidenziato che è l’art. 17, comma 1, lett. n), del d.l. n. 133 del 2014, convertito con modificazioni dalle legge n. 164 del 2014, ha introdotto l’art. 23 ter del d.P.R. n. 380 del 2001 che ha riscritto l’istituto delle cc.dd. modifiche urbanisticamente rilevanti che si possono produrre per effetto delle modificazioni nell’uso dei beni immobili; in particolare, l’ordinamento attuale esprimerebbe l’innovativo concetto per il quale la rilevanza è stata normata in termini di prevalenza nell’uso ed è comunque esclusa quando interessa utilizzi che si muovono nell’ambito della medesima categoria funzionale tra quelle elencate.
Ha altresì sostenuto che tali principi sarebbero stati trasfusi nella sentenza n. 492 del 2018 dello stesso T.a.r. per la Campania, Sede di Napoli, Sezione Settima, per cui potrebbero essersi determinate le condizioni di cui all’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a., per una declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse in quanto la recente pronuncia del T.a.r. avrebbe giurisdizionalmente legittimato quella condotta edilizia, modificativa nel solo uso, che in prime cure era stata censurata dallo stesso giudice amministrativo.
All’udienza pubblica del 4 ottobre 2018, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. Il Collegio, in primo luogo, ritiene del tutto assenti i presupposti per una declaratoria di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse.
Infatti, da un lato, non è dato comprendere in che modo le sopravvenienze evidenziate dall’appellante possano tradursi nel venire meno del contestato provvedimento di diniego e, quindi, nella carenza di interesse alla prosecuzione del giudizio, dall’altro, la legittimità di un atto si valuta sulla base del principio tempus regit actum senza che le sopravvenienze normative, giurisprudenziali o fattuali possano minimamente incidere sulla legittimità stessa e sul relativo sindacato giurisdizionale.
3. Nel merito, l’appello è infondato e va di conseguenza respinto.
Il provvedimento impugnato – visto, tra l’altro, che l’immobile ricade per effetto del vigente P.R.G. in zona omogenea (omissis) e considerata l’impossibilità di realizzare nuovi vani residenziali nelle zone (omissis) del vigente P.R.G., in applicazione della L.R. 35/87 – ha negato il richiesto cambio di destinazione d’uso con la seguente motivazione:
“ritenuto che l’intervento richiesto prevede il cambio di destinazione d’uso da deposito ad abitazione dei locali posti al piano terra del fabbricato sito alla via (omissis) distinto con i dati di foglio (omissis) p.lla (omissis) sub. (omissis) ricadente in zona omogenea (omissis) esistente satura comportando la creazione di nuovi vani residenziali e pertanto in contrasto con il vigente P.R.G. ed in particolare con quanto disposto dall’art. 9 lettera c) comma 2 della legge regionale 35/87 P.U.T. dell’area (omissis)… il complessivo fabbisogno di vani residenziali deve essere soddisfatto utilizzando anche la quota relativa al recupero edilizio del patrimonio esistente e la quota relativa alla edificazione della eventuale zona agricola….’. I nuovi vani residenziali venuti fuori dalle previsioni dell’art. 9 lettera a) b) c) della L.R. 35/87 (n° 146 complessivi) sono stati previsti inizialmente con l’approvazione del P.R.G. in zona omogenea ‘(omissis) – residenziale di espansione (P.E.E.P. Comunale)’ e poi successivamente con la variante al P.R.G. parte in zona (omissis) (n° 73 vani) e parte in zona omogenea (omissis) – agricola comune (n° 73 vani), pertanto allo stato il P.R.G. non prevede la formazione di nuovi vani residenziali da destinarsi nel caso in esame al recupero del patrimonio edilizio esistente”.
L’art. 2, comma 1, lett. f), della legge Regione Campania n. 19 del 2001 stabilisce che possono essere realizzati in base a semplice denuncia di inizio attività “i mutamenti di destinazione d’uso di immobili o loro parti, che non comportino interventi di trasformazione dell’aspetto esteriore, e di volumi e di superfici; la nuova destinazione d’uso deve essere compatibile con le categorie consentite dalla strumentazione urbanistica per le singole zone territoriali omogenee”.
Tale previsione è sostanzialmente ribadita dall’art. 13, comma 2, del regolamento edilizio del Comune di (omissis) ratione temporis vigente.
Pertanto, come correttamente rilevato dal primo giudice, la DIA per il mutamento di destinazione d’uso è ammessa al contestuale ricorrere di due condizioni: assenza di opere esterne; compatibilità urbanistica della nuova destinazione.
Nel caso di specie, le due condizioni non sono contemporaneamente esistenti in quanto, all’assenza di opere esterne, non si accompagna la compatibilità urbanistica della nuova destinazione.
Il provvedimento contestato ha puntualmente indicato che l’intervento richiesto prevede il cambio di destinazione d’uso da deposito ad abitazione dei locali posti al piano terra di un fabbricato ricadente in zona omogenea (omissis)-residenziale esistente satura comportando la creazione di nuovi vani residenziali.
L’appellante, sul punto, ha posto in rilievo che lo scopo perseguito dalla norma sarebbe solo quello di evitare nuovi insediamenti edilizi e di regolamentare gli interventi sull’edilizia esistente in una prospettiva incentrata sulla sola definizione delle categorie edilizie ammissibili, sicché il significato della prescrizione urbanistica andrebbe colto nell’attribuire alla zona de qua un indice di fabbricabilità pari a zero nelle aree libere, mentre l’attuazione del progetto presentato consentirebbe di sanare la parziale incompatibilità del manufatto di proprietà attorea, attualmente condonato con destinazione d’uso diversa da quella residenziale, eliminando un elemento di disarmonia creato proprio dalla presenza, in parte dell’immobile della signora Ma., di zone adibite a deposito in un contesto zonale vocato alla residenzialità .
In altri termini, l’appellante ritiene che zona omogenea (omissis) debba essere intesa nel senso che sono preclusi nuovi insediamenti edilizi, ma non nel senso che è precluso il cambio di destinazione d’uso di parte di immobile già edificato a destinazione residenziale.
La tesi non può essere condivisa.
Il concetto di zona “residenziale esistente satura” fotografa un dato di stock, di quantità, vale a dire che impedisce che ulteriori vani, oltre quelli già esistenti, abbiano destinazione residenziale creando un maggiore carico urbanistico, qualunque sia la causa di tale ampliamento: la edificazione di nuovi fabbricati o il cambio di destinazione d’uso di fabbricati preesistenti, o parte di essi, da altra destinazione a destinazione residenziale.
Di talché, in zona “residenziale esistente satura” la preclusione non si concreta solo nell’introduzione nelle aree libere di un indice di fabbricabilità pari a zero, ma trova attuazione anche nell’impedire che vani aventi diversa destinazione acquisiscano destinazione residenziale e ciò per escludere qualunque tipo di ulteriore utilizzazione a tali fini della volumetria esistente.
Di qui, anche a voler prescindere da ogni considerazione sul riferimento al P.U.T. dell’area sorrentino-amalfitana, l’infondatezza degli esaminati motivi di impugnativa e la reiezione dell’appello nel merito.
4. Diversamente, l’appello va accolto con riferimento alla statuizione sulle spese contenuta nella sentenza di primo grado.
Il T.a.r. per la Campania, Sede di Napoli, con l’appellata sentenza, ha condannato parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite, da quantificarsi nella complessiva somma di euro 2.000 (duemila/00), oltre IVA e CPA, mentre il Comune di (omissis) non si era costituito in giudizio.
Ne consegue che tale statuizione deve essere riformata in quanto nulla doveva essere statuito per le spese del giudizio di primo grado.
5. Parimenti, nulla deve essere statuito per le spese del presente giudizio di appello in quanto il Comune di (omissis) non si è costituito nemmeno in grado di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, così provvede:
lo respinge nella parte concernente il merito della controversia;
lo accoglie nella sola ed esclusiva parte concernente la statuizione sulle spese e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dispone che nulla sia dovuto per le spese del giudizio di primo grado.
Nulla per le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Taormina – Presidente FF
Giuseppe Castiglia – Consigliere
Luca Lamberti – Consigliere
Daniela Di Carlo – Consigliere
Roberto Caponigro – Consigliere, Estensore