Consiglio di Stato, Sentenza|11 aprile 2022| n. 2707.
I requisiti di esperienza possono ben formare oggetto di avvalimento ordinario, proprio perché l’esperienza in sé – anche al di fuori dell’ipotesi ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – può essere richiesta fra i requisiti di capacità tecnico professionale.
Sentenza|11 aprile 2022| n. 2707. I requisiti di esperienza possono formare oggetto di avvalimento ordinario
Data udienza 24 febbraio 2022
Integrale
Tag- parola chiave Appalti pubblici – Procedure di affidamento – Gara – Requisiti di partecipazione – Capacità economica – Requisiti di esperienza – Avvalimento ordinario – E’ possibile
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10486 del 2021, proposto da Im. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vi. Au. Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, con domicilio eletto in Roma, via (…);
contro
la provincia di Frosinone, in persona del legale presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Ia., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il Comune di Ar., in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Ra., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma. Pi. in Roma, via (…);
nei confronti
di SE. Se. Am. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ni. Ot., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo avvocato in Frosinone, via (…);
per la riforma
previa sospensiva
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Latina Sezione Prima, n. 665 del 6 dicembre 2021, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di SE. Se. Am. s.r.l., del Comune di Ar. e della Provincia di Frosinone;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2022 il consigliere Claudio Tucciarelli e uditi per le parti gli avvocati Vi. Au. Pa., Ca. De. su delega dell’avvocato Ma. Ia., Ch. Pe. su delega degli avvocati An. Ra. e Ni. Ot.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La società Im. s.r.l. ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Ar. per l’affidamento del Servizio di raccolta differenziata porta a porta, gestione dei rifiuti e altri servizi attinenti, classificandosi al secondo posto.
Ha quindi impugnato il provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti della procedura, concentrando le proprie doglianze sul contratto di avvalimento tra l’aggiudicataria, SE. SE. AM. s.r.l., e la società Ec. – Società cooperativa sociale di tipo B. Con atto di motivi aggiunti ha contestato i punteggi assegnati dalla Commissione alla società intimata e alla stessa Im..
In particolare, con il ricorso in primo grado aveva chiesto l’annullamento: della determina del Responsabile del Servizio Tecnico n. 126 del 5 maggio 2021, pubblicata il 10 maggio 2021, con cui è stata disposta l’aggiudicazione della gara per il “Servizio di raccolta differenziata porta a porta, gestione dei rifiuti e altri servizi attinenti per il Comune di Ar. ” in favore della SE. SE. AM. s.r.l.; dei verbali delle operazioni di gara, ivi compresi quelli relativi all’apertura e controllo della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti nella parte in cui hanno ammesso la SE. SE. AM. s.r.l.; dell’art. 3.1.2, lettera e), del bando/disciplinare di gara afferente i “Requisiti di capacità economico-finanziaria”, nella parte in cui richiede “Fatturato specifico nei servizi analoghi a quello oggetto di gara realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari 2017-2018-2019, in base alla data di costituzione o all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili, a favore di enti pubblici e/o soggetti privati; il valore del fatturato triennale minimo richiesto nel settore di attività oggetto dell’appalto è pari ad Euro 2.377.980,18 esclusa IVA ritenuto congruo rispetto all’entità dell’appalto poiché è senz’altro garanzia di capacità gestionale ed imprenditoriale”; di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto.
La ricorrente aveva chiesto inoltre la condanna del Comune di Ar. e della Provincia di Frosinone a risarcire il danno ingiusto cagionato dall’illegittimo svolgimento della gara e dall’esito dell’aggiudicazione stessa, anzitutto in forma specifica con il subentro, ex art. 122 del c.p.a., nel contratto qualora stipulato, ovvero, se non possibile, per equivalente economico.
2. Con il ricorso in primo grado, la società ha dedotto i seguenti motivi per violazione di legge (artt. 83 e 89 del d.lgs. n. 50/2016 in relazione all’art. 3.1.2, lettera e), 3.1.3, lettere g), h), i), f) del bando/disciplinare; artt. 1, 3, 6 della legge n. 241/1990; art. 63 della direttiva 2014/24/UE) ed eccesso di potere.
2.1. L’aggiudicataria, essendo carente dei requisiti sia economico-finanziari sia tecnico-professionali, prescritti dal bando, avrebbe sottoscritto un contratto di avvalimento da cui non sarebbe dato comprendere in cosa consista l’oggetto del “prestito” ossia se “tecnico – operativo” ovvero c.d. “di garanzia”. Inoltre, le risorse umane e quelle materiali messe a disposizione non sarebbero adeguate al servizio oggetto dell’appalto.
2.2. Per gli specifici requisiti esperienziali richiesti dal bando (art. 3.1.3, lettere g), h) e i), la società ausiliaria, ai sensi dell’art. 89 comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (codice appalti) avrebbe dovuto assumere l’esecuzione diretta delle prestazioni, trattandosi di servizi che richiedono una particolare specializzazione.
2.3. Il bando/disciplinare di gara richiedeva, ai fini della dimostrazione del possesso della “capacità tecnica e professionale” (art. 3.1.3), tra gli altri, alla lettera f) “Di avere svolto a regola d’arte, e senza incorrere in una delle circostanze di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), del d.lgs. n. 50/2016 ovvero delle Linee guida ANAC n. 6, per almeno diciotto mesi, negli ultimi trentasei mesi dalla data di pubblicazione del bando, il servizio di raccolta dei rifiuti urbani ed assimilati con modalità “porta a porta” presso un Comune con almeno seimila abitanti residenti con efficienza ed efficacia”. L’aggiudicataria avrebbe svolto il servizio in vari Comuni, tutti sotto soglia, con l’unica eccezione del Comune di (omissis), sopra soglia, dove tuttavia il servizio sarebbe stato reso in ATI e senza alcuna indicazione o precisazione in merito alla quota di partecipazione dell’appellata.
2.4. Il bando, tra i “requisiti di capacità economico-finanziaria”, all’art. 3.1.2, lettera e), indicava l’avvenuto conseguimento di un fatturato specifico nei servizi analoghi a quello oggetto di gara, realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari 2017-2018-2019, specificando che il valore del fatturato triennale minimo richiesto nel settore di attività oggetto dell’appalto doveva essere pari ad Euro 2.377.980,18 esclusa IVA. La società avrebbe indicato il raggiungimento del fatturato richiesto, cumulando una serie di servizi di raccolta di rifiuti urbani a favore di diversi Comuni. Sarebbe illegittima la previsione del bando, nella misura in cui ammette che la prova del requisito possa essere raggiunta attraverso il cumulo di micro-appalti, in tesi inidonei a comprovare il requisito esperienziale richiesto.
3. Con atto di motivi aggiunti, l’appellante ha censurato l’operato della Commissione, ritenuto affetto dalle figure sintomatiche di eccesso di potere, non essendo possibile comprendere le ragioni dei punteggi attribuiti agli operatori economici collocatisi, rispettivamente, al primo e secondo posto né le effettive ragioni della preferenza accordata all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, in presenza di coefficienti numerici non corredati da alcuna motivazione.
4. Si sono costituiti il Comune di Ar., la SE. Se. Am. s.r.l. e la Provincia di Frosinone, deducendo l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.
5. Con ordinanza n. 180 del 23 giugno 2021, il T.A.R. per il Lazio, sede di Latina Sezione Prima, n. 665 del 6 dicembre 2021, ha respinto la domanda cautelare.
6. La sentenza impugnata ha, quindi, respinto il ricorso ritenendo infondati i motivi prospettati.
Quanto ai motivi dedotti, la sentenza:
a) ha ritenuto, con riguardo al primo motivo di impugnazione, che l’eventuale carenza dei requisiti di cui agli artt. 3.1.2, lettera e), e 3.1.3, lettere g), h), i), non avrebbe comunque determinato, secondo le previsioni del bando, l’esclusione e che, in ogni caso, il contratto di avvalimento non è indeterminato in quanto indica in più punti l’impegno dell’ausiliaria a prestare all’ausiliata i requisiti “di cui ai punti e), g), h), i), di pag. 23 e 24 del disciplinare di gara” (cfr. artt. 1 e 2 del contratto). La specificazione, all’art. 2, “in particolare” rimarca l’intento di prestare il requisito del fatturato globale e specifico, ma non esclude che l’impegno comprendesse i requisiti di carattere tecnico e organizzativo, tanto che nel contratto si passa poi a indicare i mezzi e le risorse prestate per il soddisfacimento del requisito di capacità tecnica;
b) sempre con riguardo al primo motivo, ha ritenuto infondata la doglianza concernente l’asserita inadeguatezza dei mezzi prestati, posto che: l’avvalimento non ha lo scopo di fornire all’ausiliata tutti i mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto, ma solo quelli di cui questa risulti carente; la valutazione tecnica compiuta dalla Commissione di gara in ordine all’adeguatezza dei mezzi appare immune da vizi di illogicità o irragionevolezza;
c) quanto al secondo motivo del ricorso, ha sostenuto che le prestazioni relative all’appalto non rivelano caratteri infungibili (tipici, ad esempio, delle prestazioni di natura intellettuale) e, dunque, non richiedono la spendita di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento;
d) con riferimento al terzo motivo del ricorso, ha rilevato che, in base al bando, i requisiti relativi ai servizi già prestati presso Comuni risultano soddisfatti anche se il concorrente ha gestito in un unico contratto o con più contratti di servizio un bacino di 12.000 abitanti residenti, dunque indipendentemente dalla frammentazione tra vari Comuni (il Comune di (omissis) supera peraltro da solo la soglia di 6.000 abitanti);
e) ha dichiarato infondato anche il quarto motivo del ricorso, dal momento che rientra pacificamente nella facoltà discrezionale della stazione appaltante l’adozione della clausola del bando che prevede la prova del fatturato specifico mediante la sommatoria degli importi fatturati per più servizi a favore di più Comuni. Dalla delibera ANAC n. 75 del 24 gennaio 2008 si evince che la clausola del bando che prevede la cumulabilità di più contratti per il conseguimento del requisito di capacità economico-finanziaria costituisce la regola;
f) quanto ai motivi aggiunti, ha valutato, accogliendo le eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti resistenti, che il gravame fosse volto a censurare la valutazione della Commissione di gara, esente da vizi di irragionevolezza, contraddittorietà o disparità di trattamento che soli consentono l’intervento del giudice amministrativo.
La sentenza ha infine condannato la ricorrente alle spese e competenze del giudizio, liquidate in complessivi euro 5.000, oltre spese generali, ex art. 14 del tariffario forense, Cpa e Iva, a favore di ciascuna parte costituita.
7. Il ricorso in appello ripropone i motivi già presentati in primo grado, rilevando l’erroneità delle valutazioni della sentenza impugnata.
Quanto al primo motivo (da pag. 4 a pag. 13 del ricorso in appello), ribadisce che, dal contratto, si evincerebbe che il contributo dell’ausiliaria consisterebbe esclusivamente nel soddisfare il requisito del fatturato globale e non anche i requisiti di capacità tecnica. Sottolinea inoltre che all’impegno assunto dall’ausiliaria di mettere a disposizione dell’ausiliata sia il fatturato globale d’impresa che quello specifico non corrisponderebbe la reale messa a disposizione di quest’ultima risorsa, per omessa quantificazione.
La sentenza impugnata non avrebbe adeguatamente valutato neppure la censura relativa alla inadeguatezza delle risorse umane e materiali messe a disposizione dell’ausiliata in relazione ai requisiti tecnico-professionali né avrebbe considerato il rilievo delle risorse dell’ausiliaria oggetto di prestito (v. art. 89, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 – codice appalti), inidonee all’assolvimento dello scopo cui l’avvalimento sarebbe preposto. Inoltre, la modesta entità del corrispettivo previsto confermerebbe la sostanziale non onerosità del contratto di avvalimento a riprova dell’assenza del prestito effettivo di risorse umane e materiali.
Quanto al secondo gruppo di motivi (da pag. 13 a pag. 18 del ricorso in appello), l’appellante sottolinea ancora che, in ordine ai requisiti di capacità tecnica e professionale, l’art. 89, comma 1, del codice appalti fa riferimento alle esperienze professionali pertinenti, rispetto a cui gli operatori economici possono avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. L’avvalimento, come nel caso di specie, di tipo esperienziale richiederebbe ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – a pena di nullità – che il contratto stipulato preveda l’impegno in proprio dell’ausiliaria ad eseguire direttamente il servizio. Le particolari caratteristiche del territorio di riferimento e i requisiti richiesti dalla stazione appaltante confermerebbero tale assunto.
Errerebbe inoltre la sentenza impugnata laddove ha escluso che, nel caso in questione, ricorra l’infungibilità delle prestazioni.
Quanto al terzo motivo (da pag. 18 a pag. 22 del ricorso in appello), riferito alla carenza in capo all’aggiudicataria del requisito di cui all’art. 3.1.3., lettera f), del disciplinare di gara (attività pregressa presso Comuni), l’appellante ribadisce in particolare, citando giurisprudenza amministrativa, che le attività pregresse svolte nell’ambito di ATI dovrebbero essere considerate pro-quota. E’ inoltre contestato il computo di attività frammentate in molteplici Comuni.
Quanto al quarto motivo (da pag. 22 a pag. 25 del ricorso in appello), relativo al calcolo del fatturato, sarebbe stato ritenuto che l’aggiudicataria soddisfacesse il requisito di capacità economico-finanziaria solo attraverso il cumulo dei vari servizi svolti a favore di diversi Comuni, senza esperienza pregressa in servizi analoghi a quelli oggetto di appalto. Nel valutare il possesso del requisito in esame la p.a. avrebbe dovuto verificare se i singoli servizi analoghi dichiarati dal concorrente fossero, per numero e valore economico di ciascuno, idonei a garantire l’esperienza dell’impresa. Si dovrebbe considerare non provato il possesso del requisito ove non sia stato effettivamente eseguito un unico servizio avente il valore minimo indicato. La sentenza impugnata avrebbe invece liquidato la censura dedotta trincerandosi dietro la facoltà discrezionale della stazione appaltante.
Quanto al quinto motivo (da pag. 25 a pag. 37 del ricorso in appello), sono riproposte le doglianze relative alla assegnazione dei punteggi alle due concorrenti. Il T.A.R. si sarebbe limitato a una apodittica declaratoria di inammissibilità dei motivi sul punto, senza neppure procedere ad un esame sommario degli stessi, così non scrutinando i motivi di ricorso e incorrendo nel vizio di omessa pronuncia. Ha infatti asserito l’insindacabilità delle valutazioni tecnico-discrezionali espresse dalla Commissione col solo limite dei “vizi di irragionevolezza, contraddittorietà o disparità di trattamento che soli consentono l’intervento del giudice amministrativo” mentre, in fattispecie simili, il Consiglio di Stato avrebbe censurato la motivazione insufficiente ed evidenziato l’estensione del sindacato giurisdizionale. L’appello riporta quindi in sintesi i motivi già articolati in argomento con il ricorso per motivi aggiunti, riferiti ai punteggi attribuiti in relazione: quanto al criterio A “Organizzazione del servizio di raccolta differenziata”, ai sub criteri “QL_A1” sulla “Riduzione della quantità totale dei rifiuti urbani”, “QL_A2” sulla “Riduzione delle quantità di rifiuti da avviare alle operazioni di smaltimento”, “, “QL_A3” sul “Potenziamento delle frequenze di raccolta delle utenze domestiche per le frazioni differenziate recuperabili (carta e cartone, plastica, organico)”, “QL_A4” sul “Potenziamento delle frequenze di raccolta delle utenze non domestiche per le frazioni differenziate recuperabili carta e cartone, plastica, organico)”, “QL_A5” sui “Mezzi-personale e attrezzature da impiegare nel servizio di raccolta e di spazzamento”; quanto al criterio B “Monitoraggio e verifica dei servizi e relativo sistema di gestione dei dati”, al subcriterio “QL_B1” sul “Monitoraggio e migliorie delle disposizioni minime contenute nella relazione di progetto con riferimento a software e hardware di tariffazione puntuale da mettere a disposizione del Comune”; quanto al criterio D “Servizi integrativi rispetto a quelli previsti nel Capitolato Speciale d’Appalto e nella Relazione tecnica” al subcriterio “QL_D1” sui “Nuovi e diversi servizi integrativi rispetto a quelli previsti nel CSA e a quelli descritti in forma indicativa nella relazione (a titolo esemplificativo: centro di riuso, mini isole ecologiche, modalità di gestione raccolta condominiale)”, quanto al criterio F “Compostaggio domestico (Monitoraggio del compostaggio)”, al subcriterio qualitativo “QL_F2”; quanto al al criterio H) “Piano gestionale del servizio finalizzato al rispetto dei CAM ai sensi del D.M. 13/02/2014” al subcriterio qualitativo “QL_H1” sulla “Qualità delle procedure di contenimento e miglioramento degli impatti ambientali”.
L’appello ha quindi riproposto l’istanza di declaratoria di inefficacia del contratto e di tutela in forma specifica e, in via subordinata, l’istanza di risarcimento del danno per equivalente, quantificato, in via presuntiva e forfetaria, nella misura: del 10% dell’importo a base di gara con riferimento al danno ingiustamente sofferto per il mancato utile di impresa dovuto alla mancata esecuzione dell’appalto; del 5% dell’importo a base di gara con riferimento al pregiudizio ingiustamente sofferto in ragione della mancata qualificazione professionale subita a causa del mancato affidamento dell’incarico (c.d. danno curriculare).
8. Si sono costituiti nel presente giudizio SE. Se. Am. s.r.l., il Comune di Ar. e la Provincia di Frosinone.
La prima ha depositato proprie memorie l’8 gennaio 2022, l’8 febbraio 2022 e il 12 febbraio 2022.
Il secondo ha depositato proprie memorie il 10 gennaio 2022, l’8 febbraio 2022 e l’11 febbraio 2022.
La terza ha depositato propria memoria l’11 gennaio 2022.
La società appellante ha depositato proprie memorie il 10 gennaio 2022, l’8 febbraio 2022 e l’11 febbraio 2022.
9. All’udienza del 13 gennaio 2022, su richiesta dell’appellante, l’esame della domanda cautelare è stato differito all’udienza pubblica per la trattazione del merito della causa.
10. All’udienza pubblica del 24 febbraio 2022, la causa è stata trattenuta in decisione; parte appellante ha espressamente esonerato il Collegio dalla pronuncia sull’incidente cautelare.
DIRITTO
11. Oggetto del presente giudizio è la determina del Responsabile del Servizio Tecnico n. 126 del 5 maggio 2021, pubblicata il 10 maggio 2021, del Comune di Ar., con cui è stata disposta l’aggiudicazione della gara per il “Servizio di raccolta differenziata porta a porta, gestione dei rifiuti e altri servizi attinenti per il Comune di Ar. ” in favore della SE. Se. Am. s.r.l. di cui l’appellante, Im. s.r.l., chiede l’annullamento, insieme alla condanna del Comune di Ar. e della Provincia di Frosinone al risarcimento per il danno ingiusto cagionato dall’illegittimo svolgimento della gara e dall’esito dell’aggiudicazione stessa, anzitutto in forma specifica con il subentro, ex art. 122 del c.p.a., nel contratto, qualora stipulato, ovvero, se non possibile, per equivalente economico.
12. La sezione rileva preliminarmente che è stato devoluto l’intero thema decidendum trattato in primo grado; pertanto, per ragioni di economia dei mezzi processuali e semplicità espositiva, secondo la logica affermata dalla decisione della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, il collegio esaminerà direttamente i motivi originari posti a sostegno del ricorso di primo grado, i quali perimetrano obbligatoriamente il processo di appello ex art. 104 c.p.a. (sul principio e la sua applicazione pratica, fra le tante, cfr. sez. IV, n. 1040 del 2022, n. 1137 del 2020, n. 1130 del 2016, sez. V, n. 5868 del 2015; sez. V, n. 5347 del 2015).
13. L’appello (e, a monte, il ricorso di prime cure) è infondato e deve essere respinto.
13.1. Il primo motivo è infondato, sia perché le eventuali carenze non comporterebbero l’esclusione dalla gara (invece prevista espressamente da altre clausole del bando), sia perché il contratto di avvalimento chiaramente fa riferimento in più parti al contributo della ausiliaria sia in termini di fatturato sia in termini di integrazione tecnica rispetto alla capacità tecnica propria di Seam.
In particolare, le censure dell’appellante riguardano: l’art. 3.1.2. (Requisiti di capacità economico-finanziaria), lettera e), del bando, concernente l’attestazione del possesso del requisito del fatturato globale realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari 2017-2018-2019 disponibili (il valore del fatturato globale triennale minimo richiesto è pari Euro 4.755.960,36 esclusa IVA) e del fatturato specifico nei servizi analoghi a quello oggetto di gara realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari 2017-2018- 2019 (il valore del fatturato triennale minimo richiesto nel settore di attività oggetto dell’appalto è pari a euro 2.377.980,18 esclusa IVA); l’art. 3.1.3. (Requisiti di capacità tecnica e professionale), lettere g) (avere svolto per almeno diciotto mesi, negli ultimi trentasei mesi, la gestione di un centro comunale di raccolta dei rifiuti urbani con efficienza ed efficacia), h) (avere attuato/gestito e applicato per almeno dodici mesi, negli ultimi trentasei mesi, il modello di raccolta differenziata “porta a porta” con il sistema di lettura dei mastelli/contenitori dotati di TAG o barcode, attraverso un sistema di lettura e trasmissione dati a una piattaforma della gestione delle letture) e i) (avere ottenuto almeno il 65% di media annua nei servizi di raccolta differenziata domiciliare in almeno due comuni e per il periodo minimo di un anno compreso nel triennio precedente).
Riveste carattere assorbente il rilievo che a nessuna di tali prescrizioni è associata nel bando la sanzione dell’esclusione, diversamente, ad esempio, da quanto previsto dal punto 3.1.4. del medesimo bando.
Peraltro, va sottolineato che non è comunque dato riscontrare le lamentate genericità e indeterminatezza del contratto di avvalimento prodotto dalla SE., né tantomeno alcuna contraddittorietà tra la parte in cui viene fatto riferimento all’impegno dell’ausiliaria a prestare all’ausiliata i requisiti “di cui ai punti e), g), h), i), di pag. 23 e 24 del disciplinare di gara”, e la parte del contratto in cui viene fatto “riferimento particolare” al fatturato globale e a quello specifico. Sia nell’art. 1 sia nell’art. 2 del contratto di avvalimento, in atti, l’obbligo dell’impresa ausiliaria investe tutti i requisiti di carattere tecnico, economico, finanziario e organizzativo previsti dal disciplinare di gara. La specificazione (“in particolare”), all’art. 2 del contratto di avvalimento, relativa al fatturato globale di impresa e a quello specifico non fa altro che porre in evidenza l’obiettivo di soddisfare tale requisito, senza per questo escludere i predetti requisiti di carattere tecnico e organizzativo, poi indicati nel contratto.
Non sussiste dunque alcuna contraddittorietà tra le diverse parti del contratto di avvalimento, come sostiene l’appellante, che è esclusa a maggior ragione da un’interpretazione complessiva delle clausole contrattuali a termini dell’art. 1363 c.c.
Quanto alla ulteriore censura dell’appellante, relativa alla mancata indicazione, nel contratto di avvalimento, dell’importo del fatturato specifico, non solo essa risulta cogliere un profilo non espressamente dedotto in primo grado ma comunque risulta infondata, dal momento che la stessa SE.AM aveva già dichiarato di possedere per l’intero il fatturato specifico richiesto dal bando (dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà del 15 gennaio 2021, in atti).
La generica censura della inadeguatezza delle risorse, non supportata da elementi ulteriori rispetto alla sua mera enunciazione, non ha tenuto conto del carattere integrativo delle risorse della società ausiliaria rispetto alle dotazioni proprie dell’ausiliata (cfr. pagg. 22 ss. dell’offerta tecnica di SE. circa personale e mezzi utilizzati per l’attività relativa alla gestione rifiuti e punto 3) del contratto di avvalimento in cui sono indicate le risorse integrative messe a disposizione).
13.2. E’ infondato il secondo motivo, con cui è stata eccepita la infungibilità delle prestazioni, cui conseguirebbe che la società ausiliaria avrebbe dovuto assumere l’esercizio diretto delle funzioni in questione, in ragione della loro natura.
Il riferimento normativo, richiamato anche dall’appellante, è dato dall’art. 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici, in base a cui “Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.
Il meccanismo sostitutivo rivendicato dall’appellante presenta una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti. La connotazione eccezionale della disposizione ne preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate. Le prestazioni relative all’appalto qui in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun “titolo di studio” e/o di alcuna “esperienza professionale pertinente”, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 1704 del 2020; sez. V, n. 3374 del 2021).
Analogamente va considerato che “i requisiti di esperienza possono ben formare oggetto di avvalimento ordinario (cfr. Cons. Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396; cfr. anche Id., 23 luglio 2018, n. 4440, che pure esamina la questione nella prospettiva dell’art. 89, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), proprio perché l’esperienza in sé – anche al di fuori dell’ipotesi ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – può essere richiesta fra i requisiti di capacità tecnico professionale (cfr. l’art. 83, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016).
In tale contesto, va escluso che l’aver eseguito servizi pregressi per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale, valga a configurare sic et simpliciter una “esperienza professionale pertinente” ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria (cfr., al riguardo, Cons. Stato, IV, 17 dicembre 2020, n. 8111).
Solo in presenza di un’esperienza professionale strictu sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o “professionali” la previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 può trovare applicazione, non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente.
Il che è coerente del resto con l’interpretazione che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso a normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante; e in tal senso s’è espressa del resto anche la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato su richiamata (Cons. Stato, n. 1704 del 2020, cit., dopo qualche incertezza e diversità di prospettiva di cui v’è traccia in Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191)” (Cons. Stato, sez. V, n. 3374 del 2021).
Tantomeno, nel caso di specie è possibile considerare peculiari, ai fini di cui all’art. 89 del codice dei contratti pubblici, le caratteristiche territoriali del Comune di Ar. e delle sue frazioni.
13.3. Anche il terzo motivo, sui requisiti di attività pregressa, è infondato. Il bando è chiaro nel richiedere che la soglia di abitanti possa essere raggiunta anche sommando la popolazione di più Comuni, ciascuno dei quali sia sotto soglia.
In particolare, il motivo riguarda l’art. 3.1.3., lettera f), del bando, che richiede l’avvenuto svolgimento del servizio, per almeno diciotto mesi negli ultimi trentasei mesi, presso un Comune con almeno 6.000 abitanti, con la precisazione che tale requisito risulta soddisfatto anche se il concorrente ha gestito in un unico contratto o con più contratti di servizi un bacino di 12.000 abitanti residenti.
La formulazione del bando è inequivoca. L’appellante sostiene che l’unico servizio prestato da SE. in favore di un Comune con più di 6.000 abitanti ((omissis)) risultava svolto in ATI con altra società, deducendone la carenza del requisito prescritto. Dalla documentazione in atti risulta al contrario che, anche senza considerare il Comune di (omissis), risultava comunque soddisfatto il requisito, dal momento che la somma degli abitanti degli altri Comuni è superiore alla soglia di 12.000 abitanti.
Non può sussistere dubbio che il bando richieda l’avvenuta prestazione del servizio a favore di un numero complessivo di utenti indipendentemente dalla frammentazione nei diversi Comuni. Per questo (e in disparte il computo di cui si potrebbe comunque tenere conto con riferimento alla percentuale della partecipazione in ATI di SE. in rapporto alla popolazione effettiva del Comune di (omissis)), il requisito deve considerarsi soddisfatto: SE. ha svolto il servizio di raccolta rifiuti “porta a porta” nei comuni di (omissis) (3.229 abitanti serviti), (omissis) (4.103 abitanti), (omissis) (2.732 abitanti), (omissis) (1505 abitanti), (omissis) (1.295 abitanti). Tali Comuni, anche escludendo il Comune di (omissis), oltrepassano la soglia richiesta 12.000 utenti.
13.4. L’infondatezza del quarto motivo esenta il Collegio dal considerarne l’ammissibilità, in relazione al fatto che esso pare appuntarsi essenzialmente su una clausola del bando che avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnata.
La censura riguarda il requisito di cui all’art. 3.1.2, lettera e), del bando di gara, che ammette la prova del “Fatturato specifico”, quale requisito di natura economico-finanziaria, mediante la sommatoria degli importi fatturati per più servizi a favore di più Comuni.
La disposizione del bando appare speculare rispetto a quella relativa al requisito del servizio svolto di cui all’art. 3.1.3., lettera f), del bando.
Non vi sono ragioni per discostarsi dalle conclusioni del giudice di primo grado. Va riconosciuta infatti la facoltà discrezionale della stazione appaltante di accogliere la prova del “fatturato specifico” mediante la sommatoria degli importi fatturati per più servizi a favore di più Comuni. In tale senso vanno considerati anche i contenuti della Delibera ANAC n. 75 del 24 gennaio 2008, secondo cui la clausola del bando che prevede la cumulabilità di più contratti per il conseguimento del requisito di capacità economico-finanziaria (com’è nel caso in esame), costituisce la regola. Né l’appellante è riuscito a dimostrare la sussistenza di elementi da cui desumere la necessità di applicare l’eccezione a tale regola ovverosia di pretendere, per la dimostrazione dell’idoneità tecnico professionale dei concorrenti, lo svolgimento di un solo contratto ana sopra la soglia indicata, senza consentire la possibilità del cumulo. La scelta dell’amministrazione per la possibilità del cumulo è esente da irragionevolezza o illogicità manifesta.
13.5. Anche il quinto motivo (corrispondente ai motivi aggiunti di primo grado), relativo alle valutazioni numeriche svolte della Commissione riferite all’offerta tecnica, è infondato. La sentenza impugnata ha ritenuto che fossero inammissibili le censure relative alle valutazioni numeriche delle varie voci dell’offerta tecnica.
Il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è – come nel caso di specie – sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità : onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (Cons. Stato, sez. IV, n. 1556 del 2016).
Nel caso in esame, il bando indica chiaramente criteri e sottocriteri per l’attribuzione dei voti (pp. 33 ss.).
Il Collegio non può che ribadire che, con riguardo alla valutazione dell’offerta tecnica, è ampia la discrezionalità sottesa a tali manifestazioni di giudizio dei commissari circa le diverse soluzioni tecniche offerte; in altre parole la metodologia in questione non mira ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, ma tende ad una graduazione comparativa delle varie proposte dei concorrenti mediante l’attribuzione di coefficienti numerici nell’ambito di ripetuti “confronti a due”, di conseguenza il sindacato giurisdizionale incontra forti limitazioni, non potendo il giudice impingere in valutazioni di merito “ex lege” spettanti all’Amministrazione, salva la ricorrenza di un uso palesemente distorto, logicamente incongruo, macroscopicamente irrazionale del metodo in parola, che è, però, preciso onere dell’interessato allegare e dimostrare, evidenziando non già la mera (e fisiologica) non condivisibilità del giudizio comparativo, bensì la sua radicale ed intrinseca inattendibilità tecnica o la sua palese insostenibilità logica (Consiglio di Stato, sez. III, 3 febbraio 2017, n. 476 e Consiglio di Stato, sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969). Tale dimostrazione non si è perfezionata nel caso in esame.
E infatti, limitandosi a un esame ab extrinseco, non emerge alcuna delle dedotte incongruità nelle valutazioni della Commissione con riguardo: al sub criterio di tipo qualitativo “QL_A1” afferente alla “Riduzione della quantità totale dei rifiuti urbani” (in cui infine, diversamente da quanto rappresentato dall’appellante, sono stati assegnati 1,17 punti e non 9 punti a Im., 4,57 punti e non 35 punti a SE., a fronte di un punteggio massimo previsto di 9 punti); al sub criterio di tipo qualitativo “QL_A2” afferente alla “Riduzione delle quantità di rifiuti da avviare alle operazioni di smaltimento” (in cui infine, diversamente da quanto rappresentato dall’appellante, sono stati assegnati 3,33 punti a non 34 punti a Im., 5 punti e non 51 punti a SE., a fronte di un punteggio massimo previsto di 5 punti); al sub criterio qualitativo “QL_A3” afferente al “Potenziamento delle frequenze di raccolta delle utenze domestiche per le frazioni differenziate recuperabili (carta e cartone, plastica, organico)” (in cui, infine, diversamente da quanto rappresentato dall’appellante, sono stati assegnati 4 punti e non 71 punti a Im., 3,49 punti e non 62 punti a SE., a fronte di un punteggio massimo previsto di 4 punti); al sub criterio qualitativo “QL_A4” relativo al “Potenziamento delle frequenze di raccolta delle utenze non domestiche per le frazioni differenziate recuperabili (carta e cartone, plastica, organico)” (in cui infine, diversamente da quanto rappresentato dall’appellante, sono stati assegnati 1,89 punti e non 36 punti a Im., 4 punti e non 76 punti a SE., a fronte di un punteggio massimo previsto di 4 punti); al sub criterio “QL_A5”, relativo a “Mezzi-personale e attrezzature da impiegare nel servizio di raccolta e di spazzamento” (in cui infine, diversamente da quanto rappresentato dall’appellante, sono stati assegnati 0,61 punti e non 13 punti a Im., 2,58 punti e non 55 punti a SE., a fronte di un punteggio massimo previsto di 3 punti); al sub criterio “QL_B1” relativo a “Monitoraggio e migliorie delle disposizioni minime contenute nella relazione di progetto con riferimento a software e hardware di tariffazione puntuale da mettere a disposizione del Comune” (in cui infine, diversamente da quanto rappresentato dall’appellante, sono stati assegnati 1,60 punti e non 38 punti a Im., 6,79 punti e non 55 punti a SE., a fronte di un punteggio massimo previsto di 10 punti); al sub criterio qualitativo “QL_F2” relativo a “Procedure di gestione di due compostiere di comunità presenti nell’ecocentro” (in cui infine, diversamente da quanto rappresentato dall’appellante, sono stati assegnati 1,68 punti e non 62 punti a Im., 3 punti e non 111 punti a SE., a fronte di un punteggio massimo previsto di 3 punti); al sub criterio qualitativo “QL_H1” relativo alla “Qualità delle procedure di contenimento e miglioramento degli impatti ambientali” (in cui infine, diversamente da quanto rappresentato dall’appellante, sono stati assegnati 1,19 punti e non 27 punti a Im., 1,59 punti e non 36 punti a SE., a fronte di un punteggio massimo previsto di 3 punti).
Per nessuna di tali valutazioni tecnico-discrezionali espresse dalla Commissione è possibile riscontrare vizi di irragionevolezza, contraddittorietà o disparità di trattamento che soli consentono l’intervento del giudice amministrativo.
Né l’appellante ha prodotto elementi idonei a supportare la prova di resistenza, sì da suffragare l’ipotesi che il maggior punteggio invocato (o, in ipotesi, il minore punteggio prospettato per la SE.) sarebbe stato tale da consentirgli di conseguire l’aggiudicazione.
Ne consegue l’inammissibilità del motivo di prime cure, conformemente alle conclusioni cui è pervenuta la sentenza impugnata.
13.6. Nessuno dei motivi proposti è dunque fondato. Ne deriva anche la reiezione della domanda di inefficacia del contratto e di quella risarcitoria.
14. In definitiva, l’appello va respinto.
Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza, come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 10486 del 2021, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società appellante alla rifusione, in favore del Comune di Ar., della Provincia di Frosinone e di SE. Se. Am. s.r.l., delle spese del presente giudizio, che liquida in Euro 6.000 (euro seimila) in favore di ciascuna parte (quindi, seimila euro in favore del Comune di Ar., seimila euro in favore della Provincia di Frosinone e seimila euro in favore di SE. Se. Am. s.r.l.), oltre agli accessori di legge (IVA, CPA e rimborso spese generali al 15%), come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2022, con l’intervento dei magistrati:
Luca Lamberti – Presidente FF
Alessandro Verrico – Consigliere
Silvia Martino – Consigliere
Michele Pizzi – Consigliere
Claudio Tucciarelli – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
Leave a Reply