Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 3 settembre 2018, n. 5162.

La massima estrapolata:

I budget sanitari indicano gli invalicabili volumi massimi di prestazioni remunerabili dal Servizio sanitario regionale e sono posti al fine di realizzare insopprimibili esigenze di equilibrio della finanza pubblica nonché di razionalizzazione delle articolazioni sanitarie pubbliche e private, così, anche quando sono fissati dalle Regioni nel corso dell’esercizio finanziario, dispiegano comunque i propri effetti anche sulle prestazioni già erogate dalle strutture sanitarie.

Sentenza 3 settembre 2018, n. 5162

Data udienza 21 giugno 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4571 del 2014, proposto da
Fondazione Sa. Ma. della Mi., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ar. Um. Me., con domicilio eletto presso lo studio Srl Pl. in Roma, via (…);
contro
Asl 106 – Napoli 1 non costituito in giudizio;
Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ed. Ba., con domicilio eletto presso lo studio Ufficio Di Rappresentanza Regione Campania in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Prima n. 00037/2014, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2018 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti l’avvocato Ar. Um. Me.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il presente gravame la Fondazione appellante chiede la riforma della sentenza con cui il TAR ha respinto il suo ricorso diretto all’annullamento:
— delle varie note di debito concernenti la regressione tariffaria unica per gli anni 2006,2007,2008 e 2009;
— della deliberazione n. 735 del 23.04.2012, con cui il predetto Commissario ha revocato le delibere della ASL NA1 n. 2899/1998 e 2501/1999, che avevano recepito il primo protocollo di intesa e della relativa comunicazione del 23.04.2012 del Commissario Straordinario della ASL NA1 Centro, con cui si invitata la Fondazione ad “astenersi dall’erogare prestazioni a carico del S.S.R. per conto di questa azienda”.
L’appello è affidato alla denuncia di due articolate rubriche di gravame relative alla violazione delle DD.GG.RR.CC. n. 3859 e 7301/2001, 460 e 517/2007, 1268/2008; dell’art. 8 quinquies del d.lgs. n. 502/92; dell’art. 41 della l. n. 833/1978; del D.P.C.M. 18/7/1985; nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà, ingiustizia manifesta ed error in judicando, difetto di motivazione e di istruttoria; violazione del principio di correttezza, buona fede ed affidamento e violazione dell’art. 21-nonies l. 241/90.
La Regione Campania si è costituita in giudizio e con successiva memoria per la discussione ha sinteticamente confutato le tesi dell’appellante concludendo per il rigetto dell’impugnativa.
Uditi all’Udienza Pubblica i difensori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione dal Collegio.
DIRITTO
1. Si deve premettere che l’appello concerne due domande:
— in primo luogo chiede l’annullamento delle varie note di debito con cui l’ASL ha richiesto la regressione tariffaria unica per il periodo 2006-2009 pe avere la stessa superato la quota di spesa assegnata per i relativi anni;
–chiede poi la revoca dei “protocolli di intesa” che legittimavano la struttura ad erogare prestazioni a carico del SSR in assenza di “accreditamento provvisorio”.
2.§ . Nell’ordine logico delle questioni deve essere esaminato il secondo profilo della prima censura con cui si lamenta che, la decurtazione, in termini di RTU, del fatturato prodotto in un determinato intervallo temporale, sarebbe possibile solo se le stesse strutture siano messe nelle condizioni di conoscere in tempo i volumi di prestazioni remunerabili a tariffa piena, quelli residui e la stima dell’eventuale parte di fatturato recessivo per RTU.
L’Amministrazione regionale, mentre in precedenza aveva affidato a specifici tavoli tecnici il monitoraggio, nel caso di specie avrebbe trascurato tale passaggio istruttorio.
L’assunto va respinto.
Si deve premettere che in Campania il sistema di regressione tariffaria fu introdotto, in esecuzione del disposto dell’art. 1, comma 171, della legge 30 dicembre 2004 n. 311, dalla delibera di Giunta Regionale n. 2157 del 30 dicembre 2005 con cui fu individuato un meccanismo di regressione tariffaria unica (R.T.U.), basato sulla determinazione del contributo di ciascun centro provvisoriamente accreditato al superamento del tetto di spesa aziendale.
E’ dunque evidente che le richieste di regressione tariffaria dell’ASL qui gravate hanno come presupposto necessario proprio i “protocolli di intesa” e gli accordi tra SSR e Fondazione, a prescindere dal fatto che fossero stati a suo tempo stipulati in difetto dei presupposti e requisiti di legge.
Tali accordi sostanzialmente devono dunque essere ricondotti alla categoria degli “accreditamenti provvisori” ex 8 quinques d.l. 502/1992, come esattamente annotato dal TAR.
Ciò posto è dunque conseguenza giuridicamente ineluttabile e necessaria che la Fondazione, ancorché in regime di accreditamento transitorio, dovesse senz’altro rispettare anno per anno il budget assegnato in base agli atti di programmazione, autoritativi e vincolanti, con cui la Regione aveva fissato i tetti massimi annuali di spesa sostenibile con il fondo sanitario regionale e fatto luogo alla distribuzione delle risorse disponibili tra i soggetti privati.
Come la Sezione ha più volte avuto modo di sottolineare, i budget sanitari indicano gli invalicabili volumi massimi di prestazioni remunerabili dal Servizio sanitario regionale e sono posti al fine di realizzare insopprimibili esigenze di equilibrio della finanza pubblica nonché di razionalizzazione delle articolazioni sanitarie pubbliche e private, così, anche quando sono fissati dalle Regioni nel corso dell’esercizio finanziario, dispiegano comunque i propri effetti anche sulle prestazioni già erogate dalle strutture sanitarie (cfr. Consiglio di Stato sez. III 22 maggio 2018 n. 3060).
I tetti di spesa sono dunque assoggettati al principio della invarianza anche in caso di incrementi tariffari, dovendosi escludere che il servizio sanitario possa esser chiamato a pagare somme che non trovano adeguata copertura per l’inesistenza o l’indisponibilità delle risorse corrispondenti (cfr. Consiglio di Stato sez. III 04 maggio 2018 n. 2659).
Del resto, anche la Cassazione civile (cfr., da ultimo: Sez. III 05 luglio 2018 n. 17588), ha affermato l’obbligo — per la struttura privata in regime di accreditamento provvisorio — di rispettare le tariffe, le condizioni di determinazione della eventuale regressione tariffaria, nonché i limiti alla quantità di prestazioni erogabili alla singola struttura, che sono fissati in relazione ai tetti massimi di spesa per l’anno di esercizio convenzionalmente stabiliti ovvero risultino applicabili in virtù di integrazione legislativa.
Ogni singola struttura privata resta infatti comunque sempre libera di valutare la convenienza a continuare ad operare in regime di accreditamento accettando il tariffario imposto, o porsi fuori del servizio sanitario nazionale operando privatamente, a favore dei soli utenti solventi sul mercato libero (cfr. Consiglio di Stato sez. III 03 marzo 2017 n. 994)
Di qui la piena legittimità dei provvedimenti di regressione tariffaria.
La domanda sul punto deve dunque essere respinta, sia pure con una motivazione parzialmente non coincidente con la sentenza impugnata.
3.§ . Devono poi essere esaminati congiuntamente il primo profilo della prima rubrica ed il secondo motivo che concernono una pretesa, sostanzialmente unica, relativa al contestato possesso dei “titoli di convenzionamento” (vale a dire i requisiti di capacità tecnica ed operativa della struttura) e il provvedimento di revoca dei due protocolli di intesa con l’ASL.
3.§ .1. Con il primo capo — sia pure in relazione all’imposizione di un tetto di spesa ed alla regressione tariffaria per gli anni 2006- 2009 di cui sopra– si afferma che il TAR del tutto contraddittoriamente avrebbe affermato che:
— “non può dubitarsi che gli accordi intercorsi tra la Fondazione ricorrente a l’ASL debbano essere ricondotti nell’alveo dei contratti di cui all’un. 8 quinquies (sistema dell’accreditamento preventivo e della successiva stipula di contratti di acquisto delle prestazioni nei limiti fissati anno per anno)”, e che tale sistema “presuppone il possesso in capo al centro di tutti i requisiti previsti dalla normativa regionale…” per cui
— se la Fondazione possedeva sin dall’inizio i richiamati requisiti per l’accreditamento allora in assenza di fatti nuovi tali requisiti dovevano essere considerati ancora esistenti.
— il Tar avrebbe invece ritenuto (a pag. 13) non sussistenti requisiti accertati, per tentare di motivare la legittimità del provvedimento di revoca da parte della ASL delle deliberazione del 1998 e 1999 mentre “la struttura deve dimostrare di possedere tutti i requisiti previsti per l’accreditamento e che, nella specie, questi requisiti mancherebbero”:
Sarebbe comunque ingiustificabile, oltre che inverosimile che la ASL, a distanza di 14 anni, intendesse verificare il possesso dei requisiti di una struttura delle cui prestazioni sanitarie si avvaleva sin dal 1998.
3.§ .2. Con un secondo motivo si lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto la sua richiesta di annullamento della deliberazione n. 735 del 23 aprile 2012 con cui la ASL Napoli I Centro ha revocato le deliberazioni della ASL Napoli n. 2899/1998 e 2501/1999, che avevano recepito il primo protocollo d’intesa tra (l’allora) il Pi. Mo. della Mi. e la ex ASL NA l.
Da ciò sarebbe scaturito, come conseguenza inaspettata, la elisione del diritto della Fondazione Sa. Ma. della Mi. ad erogare prestazioni i nome e per conto del S.S.N. e, tuttavia, la c.d. revoca avrebbe lasciato in vita l’ultimo protocollo del 21.07.2003 sottoscritto tra la ASL Napoli 1 e la Fondazione per l’erogazione di prestazioni odontoiatriche ed ortodontiche presso la struttura gestito dalla Fondazione medesima, che quindi sarebbe perfettamente efficace – che legittimerebbe la ricorrente ad erogare prestazioni sanitarie a carico del SSR.
Di qui l’erroneità della affermazione della sentenza per cui, se non risultano accordi tra la Regione Campania e la Fondazione Sa. Ma. della Mi. per l’erogazione da parte di quest’ultima di prestazioni di odontostomatologia in nome e per conto del S.S.N., non sarebbe stata sussistente alcuna valutazione sul fabbisogno assistenziale di dette prestazioni nella zona di riferimento.
Tale conclusione sarebbe stata diametralmente, ed inopinatamente, opposta rispetto a quella che la ASL aveva espressamente compiuto sin dal 1998. In realtà il fabbisogno assistenziale delle prestazioni sanitarie in questione, nella zona centrale della città di Napoli, permarrebbe ancora immutato.
La lesione del principio di affidamento sarebbe tanto più grave quanto più sono consolidate nel tempo le situazioni giuridiche ed i relativi rapporti giuridici che comportano conseguentemente l’obbligo di particolare motivazione dei provvedimenti della P.A. che modificano e/o eliminano quei rapporti.
Sarebbe poi priva di pregio giuridico la parte della sentenza in cui, mediante una artificiosa e meramente dottrinale distinzione tra “revoca in senso proprio” e “revoca decadenziale”, ritiene che “in mancanza (dei requisiti previsti per l’accreditamento)…. il provvedimento impugnato con i secondi motivi aggiunti (delibera n. 735/2012) non rappresenta autotutela decisoria (revoca in senso proprio), ma piuttosto applicazione della decadenza correlata di controllo (revoca decadenziale), sottratta in quanto tale alle più rigorose regole procedimentali e sostanziali fissate dall’art. 21 nonies della L. 241 del 1990. In sostanza la gravata delibera di revoca della classificazione (non richiede) il sostegno motivazionale proprio di tale funzione di secondo grado contenendo unicamente valutazioni e giudizi di natura tecnica e verificatoria”.
Con conseguente vizio di istruttoria procedimentale di tale operazione che sarebbe stata effettuata dalla ASL a distanza di ben 14 anni. Se realmente la ASL avesse provveduto alle verifiche di natura “tecnica”, avrebbe, senza dubbio accertato la permanenza di tutti i requisiti in capo alla struttura gestita dalla Fondazione, i quali, come più volte asserito, sono rimasti immutati nel tempo.
Il provvedimento gravato, lungi dall’essere un provvedimento esentato dall’obbligo di motivazione, si sostanzia in un vero e proprio provvedimento di revoca che, dunque, non può in alcun modo sfuggire ai dettami dell’art. 2lnonies L. 241/90.
3.§ .3. L’assunto merita adesione nei sensi e nei limiti che seguono.
In linea generale non può negarsi la possibilità dell’ASL di recedere da un accordo con una struttura privata. Il generale potere di revoca del provvedimento amministrativo, per effetto del quale è affievolita la forza vincolante di una convenzione sottoscritta dal soggetto pubblico, rientra nella funzione di amministrazione attiva che rende inapplicabile il principio civilistico per il quale il contratto ha forza di legge tra le parti (cfr. Consiglio di Stato sez. V 12 settembre 2017 n. 4304; Consiglio di Stato sez. III 16 marzo 2015 n. 1352).
Ai sensi dell’art. 8 -bis del D.lgs. 502/1992, le prestazioni erogabili in regime di temporaneo accreditamento presuppone comunque una adeguata valutazione da parte della Amministrazione degli elementi relativi:
— al fabbisogno assistenziale, al volume dell’attività erogabile, alla programmazione di settore;
— al possesso dei requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi della struttura;
— agli oneri finanziari sostenibili, dovendo evitarsi un aumento della spesa sanitaria senza controllo (cfr. Consiglio di Stato sez. III 19 giugno 2018 n. 3756; Consiglio di Stato sez. III 26 settembre 2014 n. 4850).
La revoca dell’accreditamento transitorio deve perseguire l’interesse pubblico nella sua necessaria dinamicità temporale e, per questo, presuppone un accertamento negativo della sussistenza degli elementi di cui sopra, sotto il profilo istruttorio e motivazionale.
Nel caso in esame è mancata una compiuta istruttoria su tutti i predetti elementi, ma la c.d. “revoca” (o di” decadenza” che sia) è stata laconicamente pronunciato solo con un generico, non meglio precisato, riferimento “ad un difetto dei titoli di convenzionamento”.
Le carenze sul piano istruttorio e motivazionale del provvedimento sono tali da rendere obiettivamente difficile la sua stessa qualificazione in termini di “revoca in senso proprio” di cui all’art. 21-quinquies (perché in tal caso manca ogni riferimento ai sopravvenuti motivi di pubblico interesse, al mutamento delle situazioni di fatto non prevedibili al momento dell’adozione, alla ri-valutazione dell’interesse pubblico originario); e sia di “decadenza correlata ad un controllo” (il cui esercizio presupponeva per l’appunto l’accertamento dei presupposti tecnici che qui manca del tutto).
L’atto che incide radicalmente su un rapporto che sussiste fin dal 1998, è soggetto alle garanzie fondamentali di cui della L. 241 del 1990.
Tuttavia invano l’appellante invoca i limiti dell’art. 21 nonies della L. 241 del 1990, dato che la delibera n. 735 del 23.04.2012 non è in nessun caso un annullamento d’ufficio.
Appare a tal riguardo del tutto singolare che la revoca qui impugnata non abbia fatto alcuna menzione all’ultimo protocollo del 21.07.2003 sottoscritto tra la ASL Napoli 1 e la Fondazione.
Certamente tale rilievo, se non comporta che questo debba intendersi ancora in vita, appare comunque significativo di un provvedimento certamente viziato nella sua struttura logica e motivazionale.
Appare dunque condivisibile, sotto il profilo meramente procedimentale, la censura con cui la Fondazione contesta la carenza di istruttoria e di motivazione del provvedimento per effetto del quale sono stati nullificati i precedenti accordi tra la Regione Campania e la Fondazione Sa. Ma. della Mi. per l’erogazione da parte di quest’ultima di prestazioni per conto del SSR di odontostomatologia.
Nel caso in esame dunque il provvedimento doveva dunque essere ancorato:
— ad una congrua istruttoria per l’accertamento del possesso dei requisiti di capacità tecnica e strutturale della Fondazione comunque necessari per l’accreditamento della sua struttura all’erogazione di prestazioni odontoiatriche ed ortodontiche presso erogare prestazioni sanitarie a carico del SSR nei limiti delle somme annualmente disponibili;
— ad una puntuale motivazione conseguente e coerente con gli accertamenti esperiti.
— alla valutazione da parte della Regione degli elementi relativi al fabbisogno, ai volumi dell’attività erogabili, alla programmazione di settore, al possesso dei requisiti da parte della struttura privata ed agli oneri finanziari sostenibili.
Ciò per la fondamentale ragione che l’attività del soggetto privato nelle prestazioni di assistenza del SSR non avviene in un contesto di assoluta libertà di iniziativa e di concorrenzialità ma soggiace alla potestà di verifica sia tecnica che finanziaria della Regione ed a criteri di sostenibilità, nei limiti di spesa annuali, nella misura in cui comporta una ricaduta sulle risorse pubbliche, (cfr. Consiglio di Stato sez. III 27 aprile 2015 n. 2143).
In definitiva il provvedimento di c.d. “revoca” (o di” decadenza” che sia) appare quindi illegittimo per l’evidente difetto di istruttoria e di motivazione.
Entrambi i profili, nei limiti di cui sopra, sono dunque fondati.
La sentenza impugnata, sul punto, deve essere riformata e per l’effetto deve essere pronunciato l’annullamento – salvi gli ulteriori provvedimenti dell’ASL – della delibera n. 735 del 23.04.2012 per difetto di istruttoria e di motivazione.
4.§ . In conclusione il motivo relativo alla richiesta di regressione tariffaria per gli anni interessati deve essere respinto, mentre devono essere accolti i profili relativi alla seconda questione e, per l’effetto, in riforma della decisione impugnata deve essere annullato, per difetto di istruttoria e i motivazione, il provvedimento di c.d. “revoca (rectius” decadenza”) nei limiti di cui sopra.
In ragione della soccombenza reciproca le spese del presente giudizio possono essere integralmente compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando:
1. Respinge in parte l’appello, come in epigrafe proposto, relativamente alla richiesta di regressione tariffaria nei sensi di cui sopra.
2. Accoglie in parte, nei sensi di cui sopra, il secondo motivo e, per l’effetto, in riforma della decisione impugnata, annulla la delibera commissariale n. 735/2012, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti:
3. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Giorgio Calderoni – Consigliere