Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 5 febbraio 2019, n. 881.

La massima estrapolata:

Il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale ed espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.

Sentenza 5 febbraio 2019, n. 881

Data udienza 31 gennaio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6847 del 2018, proposto da
Comune di Barletta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Ca., Do. Cu. Ma. ed Is. Pa., con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Be. Pi. Pa. in Roma, via (…);
contro
La Ca. Gl. Se. s.r.l. e Cooperativa di Lavoro So. e La. soc. coop., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Mi. Pe., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
nei confronti
Du. Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fi. Ma. e Da. Mo., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via (…);

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6900 del 2018, proposto da
Du. Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fi. Ma. e Da. Mo., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via (…);

contro
La Ca. Gl. Se. s.r.l. e Cooperativa di Lavoro So. e La. soc. coop., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Michele Perrone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
nei confronti
Comune di Barletta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Ca., Do. Cu. Ma. ed Is. Pa., con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Be. Pi. Pa. in Roma, via (…);
entrambi per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sez. I, n. 991/2018, resa tra le parti;
Visti i ricorsi in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di La Ca. Gl. Se. s.r.l., della Cooperativa di Lavoro So. e La. soc. coop., del Comune di Barletta e di Du. Se. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2019 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Ma. Cu., Is. Pa., Mi. Pe., Gi. Ca. e Fi. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In esecuzione delle determinazioni dirigenziali n. 1348 del 21 ottobre 1026 e n. 1407 del 25 ottobre 2016 il Comune di Barletta indiceva – ai sensi dell’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 – una procedura aperta di gara per l’affidamento della gestione del “Servizio di Ristorazione Scolastica per le scuole dell’Infanzia e Primarie a tempo pieno della Città di Barletta” per gli anni scolastici 2016-2017, 2017-2018 e 2018-2019.
Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità /prezzo.
L’importo posto a base d’asta, comprensivo del costo del personale, spese generali e di gestione, era pari ad euro 2.763.450,00 per tutta la durata dell’appalto. A tale somma si aggiungevano i costi della sicurezza, non soggetti a ribasso ed ammontanti complessivamente ad euro 1.783,08.
Il capitolato speciale d’appalto precisava inoltre che l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto somministrare complessivamente 200.250 pasti annui.
A seguito della seduta pubblica del 27 aprile 2017, con nota prot. n. 30831 in pari data, il Comune di Barletta comunicava l’esclusione del Rti La Ca. dalla procedura in questione.
Avverso tale determinazione il raggruppamento escluso proponeva ricorso al Tribunale amministrativo della Puglia (iscritto al r.g.n. 645 del 2017), che veniva accolto con sentenza n. 881 del 2017, cui seguiva la riammissione del predetto Rti alla gara.
Alla scadenza del termine previsto per la presentazione, risultavano essere state proposte quattro offerte (oltre a quella del Rti La Ca., quelle di Du. Se. s.r.l., So. ed EP s.p.a.).
In data 26 settembre 2017 la Commissione procedeva quindi all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e nel corso della stessa seduta venivano comunicati ai concorrenti anche i punteggi conseguiti in sede di valutazione delle offerte tecniche: il raggruppamento La Ca. risultava primo in graduatoria, mentre Du. Se. s.r.l. si collocava al secondo posto.
L’offerta della prima graduata, non avendo conseguito i 4/5 del punteggio massimo attribuibile all’elemento qualitativo, non raggiungeva la soglia di anomalia: poiché la fase di verifica e comprova dei requisiti non veniva completata entro l’inizio dell’anno scolastico, il Comune di Barletta – con determinazione dirigenziale n. 1490 del 10 ottobre 2017 – affidava in via temporanea l’appalto al Rti La Ca., nell’attesa di concludere la procedura di verifica.
In data 11 ottobre 2017 il raggruppamento veniva quindi immesso nel servizio con la consegna dei locali della cucina comunale e dei furgoni. Nel verbale di consegna si dava atto, tra l’altro, che il servizio sarebbe dovuto iniziare il 23 ottobre 2017, con onere a carico dell’impresa di procedere all’ordinativo di tutti i mezzi, attrezzature e macchinari necessari all’esecuzione dello stesso, così come indicati nel progetto tecnico.
Ottemperando a quanto richiesto dalla stazione appaltante, il Rti La Ca. provvedeva a dotarsi di attrezzature, mezzi e materiali.
Con nota prot. n. 79110 del 7 novembre 2017 il Comune di Barletta comunicava però al raggruppamento che l’offerta appariva anormalmente bassa, in forza della differenza che veniva rilevata tra il prezzo unitario offerto nella procedura di gara (pari ad euro 3,63, oltre Iva) e quello applicato nel precedente ana contratto di appalto (aggiudicato sempre al raggruppamento La Ca.) in forza del bando del 7 del 2013 – pari ad euro 3,88, oltre Iva.
Detta differenza – pari ad euro 0,25 – costituiva ad avviso della stazione appaltante un “elemento specifico” che faceva apparire anormalmente bassa l’offerta, con la conseguenza di dover chiedere giustificazione delle singole voci di costo.
Nonostante il raggruppamento avesse tempestivamente provveduto al riscontro, la stazione appaltante disponeva, con provvedimento del 18 dicembre 2017, l’esclusione dell’offerta per incongruità ; quindi, il 21 dicembre 2017, l’amministrazione comunale comunicava al Rti La Ca. che il giorno successivo si sarebbe proceduto alla riconsegna dei locali cucina.
Avverso tali esiti procedimentali il raggruppamento proponeva ricorso al Tribunale amministrativo della Puglia, lamentando nell’ordine:
1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, comma 16, 50 e 97 comma 6 del d.lgs. 50 del 2016. Violazione dell’autovincolo. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione. Contraddittorietà .
Il Comune di Barletta aveva avviato la verifica di anomalia facoltativa, ex art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, non risultando l’offerta del Rti La Ca. “anomala” secondo quanto disposto
dall’art. 97, comma 3; tuttavia la stazione appaltante non aveva individuato alcun “elemento specifico” idoneo a giustificare l’esercizio della facoltà attribuitale dalla legge, facendo la stessa esclusivo riferimento alla differenza tra l’offerta proposta in occasione della gara di cui trattasi e quella invece presentata nella precedente procedura del 2013: di qui il presunto vizio di sviamento di potere e di violazione di legge.
2. Contraddittorietà dell’azione amministrativa.
Con provvedimento n. 1490 del 10 ottobre 2017 il Comune aveva affidato temporaneamente l’esecuzione del servizio al Rti ricorrente, senza però manifestare la volontà di procedere ad un controllo di anomalia (anzi, proprio la decisione di procedere all’esecuzione provvisoria del contratto avrebbe comportato un’implicita valutazione di congruità dell’offerta ad opera della stazione appaltante). Il raggruppamento deduceva inoltre che il Comune di Barletta aveva effettuato la verifica di anomalia dell’offerta sulla base di un mero confronto tra questa e quella relativa alla gara del 2013, senza riconoscere adeguata rilevanza alle oggettive differenze tra i due contratti (la stazione appaltante aveva escluso la ricorrente per la ritenuta incongruità di due voci di spesa – rispetto alle venti per le quali erano state richieste delle giustificazioni – ossia per il costo del personale e delle derrate alimentari).
Costituitosi in giudizio, il Comune di Barletta eccepiva l’infondatezza del gravame, chiedendone la reiezione.
Con sentenza 5 luglio 2018, n. 991, il giudice adito ha accolto il ricorso sul presupposto che l’amministrazione fosse incorsa in un errore metodologico da cui era derivata l’irragionevolezza di tutte le ponderazioni compiute in sede di valutazione di congruità .
La stazione appaltante, in particolare, avrebbe erroneamente preteso di valutare il carattere anomalo dell’offerta, semplicemente mettendo a confronto due proposte inerenti a bandi del tutto differenti e senza tenere in debita considerazione le oggettive divergenze che vi erano tra queste, sia dal punto di vista qualitativo, che da quello quantitativo.
Avverso tale decisione il Comune di Barletta ha interposto appello, articolato nei seguenti profili di impugnazione:
1. Il raffronto tra il precedente appalto e l’attuale procedura di affidamento.
2. L’asserita violazione della disciplina dell’art. 97, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016.
3. In linea preliminare, i limiti del sindacato del Giudice Amministrativo.
4. Le ore di lavoro offerte e la clausola sociale.
5. La spesa per le derrate alimentari.
Costituitasi in giudizio, Du. Se. s.r.l. ha insistito per l’accoglimento dell’appello.
Anche le società La Ca. Gl. Se. s.r.l. e Cooperativa di Lavoro So. e La. soc. coop. si sono costituite in giudizio, deducendo invece l’infondatezza del gravame e chiedendone il rigetto.
Anche Du. Se. s.r.l. ha proposto appello – nrg. 6900 del 2018 – deducendo:
1. Erroneità della motivazione in relazione alla prima censura avversaria.
2. Erroneità e carenza di motivazione in relazione alla seconda censura avversaria.
3. Erroneità della motivazione in relazione alla terza censura avversaria con riferimento al costo del personale.
4. Erroneità della motivazione in relazione alla terza censura avversaria con riferimento all’incongruità del costo delle derrate.
Costituitosi nel suddetto autonomo giudizio, il Comune di Barletta ha chiesto l’accoglimento del gravame.
Da parte loro, anche La Ca. Gl. Se. s.r.l. e Cooperativa di Lavoro So. e La. soc. coop. si sono costituite in giudizio, concludendo invece per l’infondatezza del gravame, del quale hanno chiesto la reiezione.
In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno ulteriormente illustrato e ribadito con apposite memorie le proprie tesi difensive ed all’udienza del 31 gennaio 2019, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione

DIRITTO

Va preliminarmente disposta la riunione degli appelli in esame, essendo rivolti avverso la medesima sentenza.
Con il primo motivo di appello il Comune di Barletta sostiene che l’essersi riferito al prezzo in precedenza indicato dal Rti La Ca. in una diversa gara d’appalto per valutare la congruità dell’offerta su cui si controverte non giustificherebbe il rilievo di un vizio di eccesso di potere (per irragionevolezza dell’attività amministrativa), dal momento che “sotto un profilo di tipizzazione oggettiva, l’attuale appalto non si disancora, sensibilmente, da quello precedente […] e, inoltre, sotto una proiezione soggettiva, il servizio era in precedenza gestito dalla stessa associazione di imprese, in modo che appariva ed appare ragionevole e non contraddittorio porre in relazione per appalti simili (profilo oggettivo) e relativamente allo stesso soggetto precedente gestore (profilo soggettivo) l’offerta attuale con quella riguardante la precedente gestione del servizio”. In tal modo la stazione appaltante avrebbe semplicemente fatto applicazione dei suoi poteri di discrezionalità tecnica nella verifica della congruità della offerta, censurabili dal giudice amministrativo solo nell’ipotesi in cui essi trasmodino in decisioni palesemente illogiche ed aberranti.
Il motivo è fondato.
Va infatti confermato, sul punto, il consolidato orientamento (ex plurimis, Cons. Stato, V, 24 agosto 2018, n. 5047) secondo cui il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale ed espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.
In particolare, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni dell’amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non può invece procedere ad un’autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A. e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto. L’esame delle giustificazioni, il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituiscono sempre espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esulano dalla competenza del giudice amministrativo, che può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione abnormi o inficiati da errori di fatto; giammai il giudice amministrativo può sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione e procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci.
Ciò posto, secondo il primo giudice l’amministrazione avrebbe omesso di individuare gli “elementi specifici” di anomalia ex art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50 del 2016, “idonei ad ingenerare un sospetto di anomalia e a giustificare congruamente, in tal modo, il ricorso al controllo facoltativo in concreto posto in essere”, essendosi piuttosto limitata ad operare un confronto tra l’offerta presentata dal raggruppamento La Ca. Gl. Se. s.r.l. e quella relativa al precedente contratto (gestito sempre da quest’ultima), senza però tenere conto delle differenze tra i due contratti, differenze date dalla riduzione del numero di pasti annui da 216.789 a 200.250, comportante “una contrazione percentuale non trascurabile, pari a circa il 10%” (con conseguente riduzione del fabbisogno di forza lavoro) e nella presunta riduzione della base d’asta rispetto alla gara precedente.
Il che spiegherebbe, secondo la sentenza impugnata, il minor prezzo offerto dal Rti appellato e darebbe atto dell’irragionevolezza della scelta del Comune di procedere alla verifica di anomalia.
Ad avviso della Sezione invece la decisione della stazione appaltante di verificare la congruità dell’offerta, stante il considerevole minor prezzo offerto dal Rti La Ca. (gestore uscente) rispetto alla gara precedente (ossia euro 3,63 rispetto ad euro 3,88, pari ad una riduzione di euro 0,25 a pasto), a fronte di una “progettualità analoga” tra le due gare, non può considerarsi viziato da palese irragionevolezza o abnormità .
Né può condividersi la contestazione circa la mancata indicazione, ad opera della stazione appaltante, di “elementi specifici” a fondamento della scelta di avviare la verifica facoltativa di anomalia ex art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, dovendosi al riguardo confermare il principio richiamato, da ultimo, da Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 604, secondo cui l’amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (in termini Cons. Stato, V, 25 maggio 2017, n. 2460).
A ciò aggiungasi – come conferma il richiamato precedente – che nessuna illegittimità è di per sé ravvisabile nel fatto che le ragioni che hanno indotto la stazione appaltante a procedere alla verifica di anomalia siano esternate nel corso o anche solo alla fine del relativo sub-procedimento: in questi termini risulta infatti essersi mossa la stazione appaltante, che al termine del detto sub-procedimento ha rilevato l’incongruità di due voci essenziali per la tenuta complessiva dell’offerta, ossia il costo del personale quello delle derrate, peraltro motivando su entrambi i profili di incongruità riscontrati: criteri di per sé idonei, per loro natura, anche isolatamente considerati, ad eventualmente giustificare l’incongruità dell’offerta.
Del resto, consolidata giurisprudenza (da ultimo Cons. Stato, V, 25 maggio 2017, n. 2460) ricorda come “l’ampia discrezionalità che la citata disposizione del Codice dei contratti pubblici attribuisce alle stazioni appaltanti sul se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta non abbisogna di essere particolarmente motivata (cfr. Cons. Stato, VI, 10 novembre 2015, n. 5102), tanto che la scelta può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (es. Cons. Stato, V, 3 giugno 2015, n. 2727; V, 1 ottobre 2015, n. 4586; III, 9 dicembre 2015, n. 5597)”.
La stessa amministrazione ha inoltre rilevato come il prezzo offerto dal Rti La Ca. (euro 3,63 a pasto) risultava di molto inferiore – con uno sconto di oltre il 21% – rispetto ad una base d’asta (euro 4,60 a pasto) che era stata definita a seguito di un’apposita indagine di mercato (come precisato nel provvedimento di aggiudicazione); lo stesso prezzo, inoltre, risultava pari a circa il doppio di quello di tutti gli altri concorrenti.
Non è pertanto condivisibile in primo luogo il rilievo – contenuto nella sentenza appellata – secondo cui il Comune di Barletta non avrebbe “chiarito perché l’offerta […] avrebbe dovuto considerarsi anomala […] in raffronto a quelle presentate dalle altre imprese concorrenti”.
Ciò detto, alla luce delle risultanze di causa non è neppure conferente l’assunto secondo cui il riferimento ai prezzi praticati dal raggruppamento nella precedente gara sarebbe stato erroneo ed improponibile, non avendo il Comune tenuto in conto che la gara successiva avrebbe avuto ad oggetto un minor numero complessivo di pasti ed una più ridotta base d’asta: l’inconferenza discende dalla circostanza che il sub-procedimento di anomalia si era comunque concluso accertando l’incongruità delle voci di costo del personale e delle derrate, da sé sole idonee allo scopo.
L’erroneità discende invece dal fatto che, da un lato, oggetto di giudizio era il costo unitario del singolo pasto, non anche quello complessivo (grandezza, quest’ultima, direttamente incisa dal numero complessivo di pasti erogati); dall’altro, la base d’asta della gara era invece superiore (e non inferiore, come invece ritenuto dal primo giudice) a quella della gara precedente, il che ben avrebbe potuto determinare la sospetta anomalia: dal confronto testuale dei due bandi di gara risulta infatti che la base d’asta della gara su cui si controverte era pari ad euro 4,60 a pasto, laddove quella della gara precedente era di euro 3,88 a pasto.
La scelta della stazione appaltante di disporre la verifica facoltativa di anomalia deve ritenersi legittima alla luce di quanto osservato, né le procedure seguite e le conclusioni raggiunte presentano palesi caratteri di erroneità o abnormità tali da consentire l’intervento demolitorio del giudice.
Con il secondo articolato motivo di appello il Comune di Barletta deduce in primo luogo – quanto al rilievo del primo giudice circa la mancata individuazione degli elementi specifici che giustificano l’esercizio del potere facoltativo di verifica (ex art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016) – che detta individuazione compete all’amministrazione, potendo il giudice amministrativo “verificare la sola relativa carenza, ma non entrare nel merito della natura specifica o meno del motivo giustificativo del controllo operato dalla stessa amministrazione, posto che un controllo intrinseco e non estrinseco bypasserebbe la verifica della sussistenza o meno delle condizioni procedimentali per l’attivazione del potere di verifica, involgendo il merito degli stessi presupposti per l’esercizio del potere”.
In pratica, il giudice amministrativo avrebbe potuto svolgere solamente una verifica di natura estrinseca sull’esistenza degli elementi specifici, addotti dall’amministrazione, per attivare il relativo potere discrezionale di verifica, ma non anche “scendere nel merito per ritenere operata, in violazione di legge, la stessa attività svolta”.
Ciò premesso, l’appellante evidenzia come nella sentenza impugnata venga solamente posto in risalto il raffronto tra l’attuale prezzo offerto e quello della precedente procedura di gara (relativa al bando n. 7 del 2013), laddove – come già detto – lo scostamento tra i due prezzi sarebbe stato maggiormente appezzabile in relazione alla base d’asta stabilita nella procedura oggetto di lite ed in quella precedente (nella precedente gara le società appellate avevano infatti ottenuto l’aggiudicazione offrendo un prezzo pari ad euro 3,81 per pasto che, rapportato alla base d’asta di euro 3,88, riduceva il ribasso percentuale all’1,8% rispetto al prezzo di base – ossia euro 0,07 per pasto rispetto alla base di gara – laddove nell’attuale appalto, a fronte di una base d’asta pari ad euro 4,6 per pasto, l’offerta era di euro 3,63 – ossia euro 0,97 in meno rispetto alla base d’asta – con un ribasso percentuale del 21,08%).
Infine, tra gli elementi specifici giustificativi dell’attivazione del procedimento di verifica vi sarebbe pure il carattere sensibilmente più basso dell’offerta economica del raggruppamento appellato rispetto a quella di tutti gli altri soggetti partecipanti alla procedura di aggiudicazione, nonché il più basso punteggio ottenuto dallo stesso raggruppamento per l’offerta tecnica rispetto al valore conseguito da tutti gli altri partecipanti alla procedura.
Il motivo è fondato alla stregua delle considerazioni già esposte in precedenza.
Ugualmente è a dirsi per il terzo motivo di appello, nel quale viene nuovamente ribadito il consolidato principio per cui il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, in quanto un tale modo di procedere si tradurrebbe in un’invasione della sfera discrezionale propria della pubblica amministrazione.
Con gli ultimi due motivi di appello il Comune di Barletta censura infine nel merito le considerazioni svolte in sentenza circa la correttezza del giudizio di anomalia contenuto nel provvedimento di esclusione e motivato sia sul costo del personale, sia sul costo delle derrate.
Sotto il primo profilo (“Le ore di lavoro offerte e la clausola sociale”) viene contestata la ricostruzione dei fatti operata dal primo giudice, secondo cui la stazione appaltante “avrebbe ritenuto ingiustificata la riduzione delle ore prospettata da parte dell’ATI appellata sulla base dell’implicita e ritenuta necessità di traslazione di tutto il personale del precedente appalto dal vecchio gestore a quello attuale”: ciò in quanto la stazione appaltante, nel corso del giudizio di anomalia, non aveva certo disposto l’esclusione del Rti La Ca. per una presunta violazione dei principi applicativi della cd. “clausola sociale” (questione che, a rigore neppure era venuta in considerazione, dal momento che tutti i dipendenti del precedente operatore erano stati assunti dal subentrante), ma poiché aveva rilevato, nelle giustificazioni, la riduzione del monte ore offerto rispetto all’offerta tecnica, con la conseguente incongruità del costo del personale giustificato, che avrebbe portato l’offerta in perdita.
Sotto il secondo profilo (“La spesa per le derrate alimentari”) l’appellante contesta invece l’argomento – fatto proprio dal primo giudice – secondo cui la sensibile riduzione della spesa indicata nell’offerta rispetto a quella del precedente affidamento avrebbe trovato giustificazione nella riduzione del numero dei pasti, nel ricorso a prodotti monouso e, infine, nella fornitura di un minore quantitativo di prodotti biologici.
Anche tale motivo è fondato.
Per quanto concerne il primo profilo, il raggruppamento appellato aveva precisato, nelle proprie giustificazioni, che “nella offerta tecnica relativa al bando 7/2013 le scriventi avevano proposto un organico complessivo che sviluppava un monte ore settimanale pari a 735 h (vedasi pag. 74 del offerta tecnica) mentre nella procedura in oggetto le scriventi hanno proposto un monte ore settimanale pari a 648,5 (vedasi pagg. 16 e 18 dell’odierna offerta) con una conseguente riduzione del costo del personale di oltre Euro. 152.000,00 pari, grossomodo, a una minor incidenza per pasto di circa Euro. 0,25”.
Il provvedimento di esclusione aveva ritenuto incongruo il costo del personale indicato dal raggruppamento nelle giustificazioni, in quanto non vi era corrispondenza con tutte le ore offerte nel progetto tecnico: in particolare, le ore indicate dal Rti alle pagine 16 e 18 del progetto (648,5 ore settimanali, dichiarate nelle giustificazioni) riguardavano solo una parte delle attività “time consuming” funzionali all’espletamento del servizio.
Il raggruppamento aveva infatti offerto ulteriori ore (complessivamente, 756 ore settimanali), per il cui svolgimento non aveva però giustificato alcun costo.
In estrema sintesi, nel provvedimento di esclusione il Comune aveva evidenziato che nel progetto – a pagina 45 – il raggruppamento si era impegnato a disporre il “potenziamento del personale” rispetto a quello della precedente gestione (di 732 ore settimanali), facendo in tal modo un’offerta migliorativa (il “potenziamento del personale” rispetto alla precedente gestione costituiva un elemento di valutazione dell’offerta previsto dall’art. 4.2, punto 4.D del bando, che aveva stabilito a tal fine l’attribuzione di uno specifico punteggio): tale incremento doveva tradursi non tanto in un maggior numero di unità di personale impiegato, quanto piuttosto in una maggiorazione del precedente monte ore complessivo (732 ore), ossia della forza lavoro, il quale – non a caso – era stato riportato nella stessa lex specialis di gara (all’allegato A).
E’ del tutto evidente, infatti, che non sarebbe stato sufficiente aumentare, in modo figurato, il numero di addetti, riducendo però le complessive ore di impiego del personale, poiché così facendo non si sarebbe posto in essere alcun “potenziamento” del servizio, bensì una sua riduzione.
Non sono quindi persuasive le difese del raggruppamento secondo cui vi sarebbe stato comunque un potenziamento della forza lavoro rispetto alla precedente gestione aggiungendo tre lavoratori (da 54 a 57), pur riducendo le ore complessive offerte per il servizio (da 732 a 648,5 ore settimanali): a fronte di un minor numero di ore lavorate offerte, infatti, non potrebbe logicamente parlarsi di un potenziamento del personale.
Risulta per contro pertinente il rilievo della controinteressata Du. Se., secondo cui lo stesso Rti La Ca., nell’offrire (a pag. 45 del proprio progetto di offerta) il potenziamento del personale, aveva specificato non solo il numero di lavoratori in più offerti (tre), ma anche le ore lavorate da tale personale aggiuntivo (“8 h settimanali procapite”), in ragione del fatto che il potenziamento della forza-lavoro necessariamente presupponeva l’incremento del monte ore complessivo.
Nelle successive giustificazioni della propria offerta, però, il medesimo raggruppamento finiva per offrire un minor numero di ore-persona complessive, conseguentemente depotenziando l’apporto reale di personale e contraddicendo la “miglioria” offerta in precedenza.
Non possono condividersi le conclusioni del primo giudice, secondo cui “l’impresa aggiudicataria […] ha interamente riassorbito il personale impiegato nella gestione del precedente appalto, limitandosi semplicemente a ridurre il numero di ore di lavoro per ciascun addetto. In conclusione, sul punto, deve ritenersi che la ricorrente abbia correttamente qualificato il costo della manodopera sulla base dei dati scaturenti dalla propria offerta, laddove era stata specificata la dotazione organica ed indicato il monte ore di servizi”, non tenendosi in alcun conto che tale riduzione aveva finito per integrare un’inammissibile modifica del progetto, attraverso il quale il raggruppamento La Ca. si era impegnato a offrire più ore lavorate, non certo a ridurle.
Il contestato provvedimento di esclusione dalla gara non risulta pertanto né aberrante, né affetto da manifesta erroneità o vizio di istruttoria: la stazione appaltante, infatti, nel rilevare che “la vostra ditta “ha previsto n. 3 ASM a 8 h settimanali procapite (figure evidenziate in giallo) oltre quelli già indicati all’art. 25 del CSA”” si è limitata a dare atto che “la riduzione del monte ore riportata nelle giustificazioni è arbitraria e non è corrispondente agli atti di gara, né supportato da quanto dichiarato nel progetto tecnico”.
Invero, sulla base di quanto riportato a pag. 45 del progetto del raggruppamento, il monte ore settimanale offerto era pari a quello svolto nella precedente gestione (riportato nell’ultima parte dell’allegato A al capitolato speciale d’appalto), ossia 732 ore settimanali, più l’offerta migliorativa di “potenziamento” di 8 ore settimanali per ciascuno dei tre addetti aggiuntivi offerti, ossia in totale 24 ore in più, per un totale complessivo di 756 ore settimanali, laddove nelle giustificazioni lo stesso raggruppamento aveva ridotto il monte ore complessivo, giustificando solo 648,5 ore a settimana.
Per quanto invece riguarda il profilo dei costi delle derrate alimentari, la stazione appaltante aveva ritenuto incongrua l’offerta – alla luce delle giustificazioni offerte – in quanto “l’ATI ha dichiarato che tale costo è dovuto alla riduzione del “costo pasto merci di circa Euro 0,10 a pasto” dovuta alla diminuzione del numero di prodotti biologici offerti che sono passati da n. 30, relativi al contratto n. 74/2014 precedente, agli attuali n. 16. Tale dichiarazione non corrisponde a quanto riportato nel progetto tecnico a pag. 41, dove ai 16 prodotti biologici indicati nella tabella […] devono aggiungersi altri due prodotti: 17. olio extra vergine di oliva e 18. succhi di frutta, riportati al punto 30 e 31 della stessa tabella. Inoltre, la dichiarata riduzione del “costo pasto merci di circa Euro 0,10 a pasto”, quantificato per i n. 600,750 pasti nel triennio produrrebbe un importo in riduzione pari a Euro 60.075,00 nel triennio.
Nel contratto n. 74/2014 del triennio precedente, infatti, il costo delle derrate alimentari era stato quantificato dalla stessa ATI in Euro 943.032,15, pertanto con l’applicazione della riduzione dovuta alla diminuzione dei prodotti biologici offerti, il totale risultante sarebbe pari a Euro 882.957,15, che risulta nettamente superiore al costo delle materie prime indicato nelle giustificazioni prodotte pari a Euro 665.820,00″.
Secondo le motivazioni della sentenza appellata, anche in questo caso il Comune avrebbe reiterato l’errore metodologico del confronto tra le due successive gare, non tenendo però in conto le caratteristiche specifiche dell’offerta economica e le giustificazioni del raggruppamento; in particolare, non avrebbe considerato che la riduzione del numero di pasti nella gara comportava un minor costo delle derrate rispetto a quella precedente presa a confronto, così come la necessità di aggiungere, al costo delle derrate, l’incidenza del costo del materiale monouso, quantificato a parte, laddove nella precedente gara sarebbe stato incluso nel costo delle derrate.
Né infine la mancata quantificazione, nelle giustificazioni, del costo di due prodotti biologici (olio e succhi di frutta) sarebbe rilevante, non trattandosi in realtà di prodotti migliorativi bensì di prodotti comunque richiesti dal capitolato in entrambe le gare.
I rilievi contenuti in sentenza non sono convincenti, a fronte delle documentate difese degli appellanti.
Premesso infatti che il confronto con i costi della precedente gara era stato effettuato dal raggruppamento e non dalla stazione appaltante – che si era limitata, su punto, a verificare la correttezza di quanto argomentato – risulta dagli atti che il primo aveva motivato la riduzione del costo delle derrate rispetto alla gara precedente solamente adducendo che i prodotti biologici offerti sarebbero scesi da 30 a 16 e che tale riduzione quantitativa avrebbe comportato una riduzione del costo delle derrate pari ad euro 0,10 a pasto.
Non può quindi convenirsi sull’argomento che i due citati prodotti biologici non dovessero essere computati come costo, in quanto già richiesti dai capitolati di entrambe le gare, dal momento che – proprio perché offerti – il relativo costo andava comunque computato.
Analogamente dicasi a fronte della difesa del raggruppamento appellato, secondo cui ciò che si sarebbe ridotto tra le due gare sarebbe stato non tanto il numero di prodotti biologici offerti, quanto piuttosto la loro “incidenza” percentuale di costo (essendo stati sostituiti alcuni prodotti con altri): invero, a prescindere dalla plausibilità di tale argomento, il cui giudizio va ricondotto alla sfera della discrezionalità tecnico-amministrativa della stazione appaltante, va dato atto che le “percentuali di incidenza” dei prodotti biologici riportate dalle appellate non risultano sorrette da documentazione di riscontro, né vi è una reale giustificazione delle procedure di calcolo con cui giungere alla dedotta diminuzione di 10 centesimi a pasto.
L’appellante Comune evidenzia come la sentenza di primo grado, per giungere ad una riduzione del prezzo per pasto pari a soli Euro 0,10, venga a sommare al costo delle derrate alimentari quello dei prodotti monouso “in modo che la spesa totale per le derrate aumenti e, in detta ottica, si riduca la differenza totale e, in speciale modo percentuale, tra il costo previsto per l’attuale appalto e quello sostenuto per il precedente”.
Tale modalità di calcolo non trova però conforto nell’operazione matematica opposta, laddove si parametrino le due spese al totale dei pasti erogati, ottenendo in tal modo una spesa per pasto nell’appalto precedente pari ad euro 1,45 (euro 943.032,15/650.375) ed in quello su cui si controverte pari ad euro 1,11 (euro 665.820,00/600.750), con uno scarto finale ben maggiore di euro 0,10.
Passando all’esame dell’appello autonomamente proposto da Du. Se. s.r.l., il primo motivo va accolto, alla luce delle medesime ragioni già esposte in ordine al primo motivo di appello del Comune di Barletta.
Con il secondo motivo di appello la sentenza di primo grado viene invece contestata nella parte in cui – pur non espressamente motivando sul punto – implicitamente avrebbe accolto la censura delle ricorrenti secondo cui la stazione appaltante avrebbe tenuto un comportamento contraddittorio, nella misura in cui avrebbe disposto, in corso di gara, un affidamento temporaneo di due mesi in favore del medesimo raggruppamento, con ciò “implicitamente” valutandone congrua l’offerta.
Il motivo è fondato, nei termini in cui si consideri che l’affidamento temporaneo del servizio al gestore uscente era stato qualificato espressamente quale soluzione “transitoria” e d’urgenza, circoscritta temporalmente all’arco di due mesi al fine di “scongiurare il rischio di tenere inattivo il servizio” e, soprattutto, sotto riserva di legge nelle more dello svolgimento delle verifiche anteriori all’aggiudicazione: nessuna implicita valutazione della congruità dell’offerta era stata quindi svolta dalla stazione appaltante.
Con il terzo ed il quarto motivo di appello vengono infine censurate le statuizioni della sentenza di primo grado concernenti i costi del personale e delle derrate alimentari, con argomentazioni sostanzialmente con i corrispondenti motivi di gravame del Comune di Barletta, già esaminati in precedenza, potendosi pertanto richiamare le osservazioni svolte.
Conclusivamente, alla luce delle considerazioni che precedono, gli appelli riuniti vanno accolti.
La complessità delle questioni esaminate giustifica peraltro, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto – in riforma dell’appellata sentenza – respinge il ricorso originariamente proposto dalle società La Ca. Gl. Se. s.r.l. e Cooperativa di Lavoro So. e La. soc. coop.
Compensa integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere, Estensore
Angela Rotondano – Consigliere

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