Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 30 novembre 2018, n. 2036.
La massima estrapolata:
La gestione di un autoparcheggio su area pubblica, riguardando l’utilizzazione di un bene pubblico, anche quando non comporta il trasferimento di poteri autoritativi, costituisce attività di pubblico servizio assunto dalla pubblica amministrazione e svolta o direttamente dalla stessa o da altro soggetto ad essa collegato ed in favore della collettività indistinta.
Sentenza 30 novembre 2018, n. 2036
Data udienza 8 febbraio 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5371 del 2010, proposto da:
Società Pa. Co. Ge. Pu. Se. s.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati St. Vi. e Ma. Cr., con domicilio eletto presso lo studio St. Vi. in Roma, via (…);
contro
Comune di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Federica Graglia, domiciliata in Roma, via (…);
Dipartimento VIII del Comune di Roma, Politiche del Commercio e dell’Artigianato, non costituito in giudizio;
Ca. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ra. Iz., Di. Va., con domicilio eletto presso lo studio Ra. Iz. in Roma, (…), appellante incidentale;
per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE II TER. n. 5367/2009, resa tra le parti, concernente affidamento gestione mercati rionali “Me.” e altri – risarcimento danni
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Roma e di Ca. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2018 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati St. Vi., Ma. Cr., Fe. Gr., Al. Vi. Or., su delega dell’avv. Iz., e Di. Va.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione II-ter, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla Società Pa. Co. Ge. Pu. Se. s.r.l. (d’ora innanzi “Pa.”) nei confronti del Comune di Roma ed ha dichiarato il difetto di interesse dell’interveniente ad opponendum C.A. s.r.l..
1.1. La ricorrente aveva premesso che: la società aveva ottenuto nel 1956 l’affidamento della gestione dei mercati rionali “Tr.” e altri per la durata di trenta anni; aveva continuato nella loro gestione anche dopo la scadenza del termine in virtù di varie proroghe concesse dal Comune di Roma; nel frattempo si era instaurato un contenzioso giudiziario con l’Amministrazione davanti al giudice civile per l’accertamento di crediti e debiti reciproci determinati dalla gestione dei mercati e dalle migliorie apportate alle strutture. La Giunta comunale di Roma aveva deliberato, in data 8 settembre 2000, di mantenere in capo alla ricorrente la gestione dei mercati per il periodo strettamente necessario per l’indizione di una nuova gara ad evidenza pubblica, relativa a tutti i complessi immobiliari in oggetto, comprese la pertinenze; ulteriore proroga della gestione si era avuta il 14 agosto 2003, con determinazione dirigenziale n. 882, che aveva rinviato, inoltre, ad un successivo provvedimento, tempi e modalità di riconsegna delle strutture. In tale situazione, il Comune, Dipartimento VIII – Politiche del Commercio e dell’Artigianato, aveva adottato la delibera n. 51965 del 10 agosto 2007 con cui aveva deciso di procedere all’immissione in possesso dei locali relativi ai tre mercati rionali secondo giorni ed orari indicati nella delibera medesima, ed aveva comunicato che in caso di non spontanea ottemperanza alla delibera si sarebbe proceduto al recupero coattivo.
Quest’ultimo provvedimento era stato impugnato dalla società Pa. per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.
1.2. Nel giudizio di primo grado si era costituito il Comune di Roma, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse; nel merito, ne aveva chiesto il rigetto per totale infondatezza ed aveva spiegato domanda riconvenzionale per il risarcimento dei danni.
1.3. Si era inoltre costituita in giudizio, svolgendo intervento ad opponendum, la società C.A., nella qualità di soggetto proponente la realizzazione di parcheggi nell’ambito del Piano Urbano Parcheggi, nel quale, tra gli altri, erano compresi quelli nelle adiacenze dei mercati per cui è causa. La società intervenuta, prestando adesione alle difese del Comune, aveva chiesto il rigetto del ricorso.
1.4. Con ordinanza n. 4481 del 27 settembre 2007 era accolta la domanda cautelare ed era disposta la sospensione dell’atto impugnato “sino alla effettiva individuazione del nuovo gestore”.
1.5. Successivamente all’ordinanza di sospensione, la Giunta comunale approvava la memoria n. 26440/07 con delibera in data 14 novembre 2007 con cui formulava il nuovo indirizzo di provvedere alla gestione diretta dei mercati, in relazione alla capacità organizzativa degli Uffici ed alla possibilità di realizzare consistenti economie di gestione.
Pertanto, il Comune adottava la determinazione dirigenziale del 1° agosto 2008 n. 2006, con cui si disponeva l’immissione in possesso dei mercati, allo scopo, espressamente dichiarato, di consentire all’Amministrazione di assumere la gestione diretta degli stessi.
1.6. La società ricorrente proponeva motivi aggiunti contro entrambi tali ultimi atti, contestandone la legittimità sotto vari profili e deducendo, in particolare, che il Comune non potesse provvedere direttamente alla gestione dei mercati per violazione degli articoli 112 e ss. del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti Locali – T.U.E.L.).
1.7. Con altri motivi aggiunti la società, infine, impugnava il provvedimento con il quale il Comune aveva deciso di restituire i parcheggi sottostanti i mercati comunali alla loro funzione fondamentale di pertinenza dei mercati stessi, lamentandone l’illegittimità sotto vari profili e chiedendo la sospensione del provvedimento, come riportato nella nota del 1° settembre 2008, prot. n. 59823.
1.8. La sentenza ha ricostruito le vicende dei tre mercati rionali, a far data dalla prima concessione trentennale del 1956, seguita: dal rinnovo della concessione, in favore della società Pa., per altri diciotto anni, con deliberazione della Giunta del 1989; quindi, dalla deliberazione di decadenza da parte del Consiglio comunale n. 213 del 12 novembre 1996, impugnata dinanzi al Tribunale amministrativo regionale; infine, dalla sentenza n. 822 del 9 marzo1999 di rigetto del ricorso della società, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1359 del 15 marzo 2000.
I fatti successivi riportati in sentenza sono quelli già esposti nel ricorso introduttivo, relativi alla delibera di Giunta dell’8 settembre 2000 ed alla determinazione dirigenziale n. 882 del 14 agosto 2003, con le quali era stata disposta la proroga della gestione in favore della società Pa. ed alle quali era seguita la determinazione dirigenziale n. 51965 del 10 agosto 2007.
Il giudice di primo grado ha ritenuto il difetto di interesse all’annullamento di tale determinazione, oggetto del ricorso principale, stante la sopravvenienza degli ulteriori atti del Comune oggetto dei motivi aggiunti.
1.9. Si tratta della delibera del 1° agosto 2008 n. 2006, con cui è stata disposta nuovamente l’immissione in possesso delle strutture annonarie in favore del Comune di Roma, nonché della presupposta memoria n. 26440 del 7 novembre 2007, approvata con delibera della Giunta comunale del 14 novembre 2007, con cui il Comune si è determinato alla gestione diretta dei mercati rionali.
Le censure della ricorrente avverso questi atti sono state respinte per le seguenti ragioni:
– la memoria approvata con delibera del 14 novembre 2007 è un atto di indirizzo in ordine alla gestione dei tre mercati così come lo era la delibera della stessa Giunta comunale dell’8 settembre 2000, in base alla quale era stata prorogata la concessione; erroneamente la società Pa. qualifica la prima come illegittimo atto di revoca della precedente delibera di proroga;
– gli atti relativi alla gestione delle strutture annonarie sono sottratti alla competenza degli organi di governo dell’Amministrazione, i quali si devono limitare a fornire un indirizzo al riguardo, ai sensi dell’art. 107, comma 3, lett. f), del T.U.E.L., che attribuisce alla esclusiva competenza dei dirigenti i provvedimenti di concessione o di cessazione della concessione alla scadenza;
– nel caso di specie, la determinazione della Giunta comunale del 14 novembre 2007 ha fornito agli uffici competenti l’indirizzo a favore della gestione diretta;
– gli uffici del dipartimento competente hanno provveduto ad assumere tutte le misure organizzative necessarie per il concreto avvio della gestione diretta dei mercati;
– la gestione di un mercato di quartiere non è configurabile come “gestione di un servizio pubblico locale a rilevanza economica”, quindi può essere effettuata direttamente dal Comune; si tratta di bene immobile di proprietà comunale, assoggettato al regime demaniale ed amministrato come qualunque altro bene con provvedimenti concessori in base ai quali si riscuotono i canoni; non vi è un’attività di produzione di beni e servizi, neanche in capo ai commercianti, che non esercitano un servizio pubblico, ma al massimo un’attività di interesse pubblico;
– il provvedimento di rilascio ed immissione in possesso dei mercati, per un verso, rientra nei poteri del Comune, una volta che abbia deliberato di provvedere alla gestione diretta in luogo dell’affidamento a terzi; per altro verso, non si pone in contrasto col giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 1359 del 15 marzo 2000, in quanto tale sentenza ha segnalato soltanto l’opportunità di garantire la continuità dell’apertura dei mercati, invitando, a tal fine, l’Amministrazione a valutare se non fosse necessario disporre una proroga in favore della ricorrente, senza tuttavia affermare l’inderogabilità della gara pubblica nella gestione dei mercati;
– il provvedimento impugnato è fornito di congrua motivazione, riferita alla memoria di Giunta, espressamente richiamata “laddove si è dato conto della capacità delle strutture organizzative degli uffici operativi di approntare la organizzazione necessaria per la gestione diretta dei mercati, delle ragioni di convenienza che hanno consigliato il ricorso a tale forma di gestione, a tutela degli interessi pubblici coinvolti, e della inesistenza di soluzione di continuità nel servizio”.
2. Per ottenere la riforma della sentenza ha avanzato appello la Società Pa. Co. Ge. Pu. Se. s.r.l., in liquidazione, con quattro ordini di motivi, tutti ricondotti dall’appellante a ragioni di “revocabilità ” della sentenza impugnata per “manifesta illogicità, violazione e falsa applicazione delle norme di diritto, omessa o insufficiente istruttoria, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione”.
2.1. Il Comune di Roma e la C.A. s.r.l. si sono costituiti per resistere al gravame. La società appellata ha svolto appello incidentale per censurare la dichiarazione di difetto di interesse all’intervento ad opponendum.
Le parti hanno depositato memorie e repliche.
Alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
3. Per ragioni di connessione vanno congiuntamente esaminati i primi due motivi dell’appello principale, il secondo dei quali suddiviso in più censure.
Col primo è dedotta sub A) l'”illegittimità formale dei provvedimenti adottati dal Comune di Roma, finalizzati ad estromettere la Pa. dalla gestione dei tre complessi immobiliari denominati “Pi.” e altri”.
L’appellante ripropone la censura di violazione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, nella parte in cui prescrive che l’atto di revoca sia adottato dal medesimo organo che ha adottato l’atto da revocare.
Viene ribadita la qualificazione degli atti impugnati come atti di revoca dei provvedimenti – delibera della G.C. dell’8 settembre 2000 e determinazione dirigenziale n. 882 del 14 agosto 2003- con i quali era stata disposta la proroga della concessione alla società Pa., sino all’aggiudicazione della gara per l’individuazione di un nuovo gestore. A detta dell’appellante, mentre la delibera del 14 novembre 2007 è effettivamente un atto di indirizzo, come ritenuto dalla sentenza, la delibera dell’8 settembre 2000 non sarebbe tale, come pure ritenuto dalla sentenza, ma sarebbe una “decisione, per ciò stesso dotata del carattere di esecutività “, che perciò avrebbe potuto essere revocata soltanto previa adozione di un atto dotato del medesimo carattere.
3.1. Col secondo, è dedotta sub B) l'”illegittimità sostanziale dei provvedimenti adottati dal Comune di Roma, finalizzati ad estromettere la Pa. dalla gestione dei tre complessi immobiliari denominati “Pi.” e altri”.
Il motivo contesta le diverse ragioni della decisione, sopra sintetizzate, tornando a sostenere che la gestione dei mercati e degli annessi parcheggi configurerebbe un servizio pubblico a rilevanza economica (sub B.1); che in tal senso deporrebbe il quadro normativo di riferimento sui servizi pubblici locali, ed in particolare su quelli a rilevanza economica (sub B.2); che la gestione in economia, da parte del Comune, dei tre complessi immobiliari sarebbe perciò illegittima (sub B.3); che anche l’affidamento in house sarebbe illegittimo (sub B.4).
4. I motivi sono infondati per le ragioni di seguito esposte, sicché si può prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità e di improcedibilità avanzate dalla C.A..
Gli atti impugnati dalla società Pa. riguardano la gestione dei beni immobili di proprietà comunale nei quali sono collocati tre dei numerosi mercati rionali al coperto che fanno capo al Comune di Roma dove si svolge l’attività commerciale di vendita al dettaglio da parte di privati esercenti, in forma individuale o societaria. Questi -autorizzati all’esercizio del commercio al dettaglio ai sensi del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 114, come modificato col d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, e della normativa regionale di settore (cfr. Cons. Stato, V, 13 febbraio 2013, n. 865) – ottengono, dietro pagamento del canone, la concessione dei posteggi, di norma da parte del Comune, che così provvede direttamente alla gestione ordinaria dei relativi spazi siti nelle strutture coperte, analogamente a quanto fa gestendo gli spazi pubblici comunali nei quali è esercitata l’attività di vendita al dettaglio nei mercati scoperti.
Le tre strutture in contestazione, attrezzate con i posteggi del mercato coperto, consistono in edifici all’interno dei quali si trovano inoltre unità immobiliari destinate a negozi e pertinenze, consistenti in autorimesse o parcheggi posti nei piani interrati.
L’appellante, al fine di sostenere l’illegittimità dei provvedimenti che hanno comportato la definitiva cessazione del rapporto concessorio instaurato già a far data dal 1956 e, da ultimo, prorogato dopo la decadenza, qualifica l’oggetto della concessione come pubblico servizio locale, in specie a rilevanza economica; gli appellati escludono che si possa configurare come concessione di pubblico servizio locale e vi contrappongono la qualificazione in termini di concessione di beni demaniali. Quest’ultima qualificazione è stata preferita nella sentenza impugnata.
La contrapposizione non coglie nel segno, né da una parte, né dall’altra.
Quanto alle ragioni delle appellate, è bene precisare che la qualificazione delle strutture annonarie come beni demaniali, che possono formare oggetto di diritti a favore di terzi solo a seguito di concessione, non è di per sé decisiva. Comunque, la scelta del concessionario di bene pubblico suscettibile di sfruttamento economico va effettuata mediante procedura competitiva di evidenza pubblica, in applicazione diretta dei principi di matrice eurocomunitaria del Trattato dell’Unione Europea (cfr. Cons. Stato, V, 7 aprile 2011, n. 2151 e id., 31 maggio 2011, n. 3250, alle cui motivazioni è qui sufficiente fare rinvio).
Quanto alle ragioni dell’appellante, la qualificazione della gestione dei mercati e delle pertinenze come servizio pubblico locale non impedisce, naturalmente, che possa essere esercitato dal Comune in via diretta, consentendo in particolare l’art. 112 T.U.E.L. la gestione “in economia”” dei servizi pubblici locali ed essendo questa vieppiù possibile dopo la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 113-bis T.U.E.L. e l’assetto della gestione dei servizi pubblici locali che è seguito alla sentenza della Corte costituzionale 27 luglio 2004, n. 272 (cfr. Cons. Stato, V, 26 gennaio 2011 n. 552).
L’appellante assume che si tratterebbe di servizio pubblico locale a rilevanza economica, tale che il ricorso del Comune all’affidamento a terzi mediante procedura di evidenza pubblica non sarebbe discrezionale, ma obbligato, nel senso che non ne sarebbe consentita la gestione diretta.
L’assunto è destituito di fondamento.
4.1. Occorre preliminarmente sgomberare il campo da un equivoco, che potrebbe essere ingenerato dal richiamo dell’art. 11 r.d. 15 ottobre 1925 n. 2578 svolto dall’appellante. La norma è riferita all’attività di gestione del mercato da parte del Comune, che si realizza nel caso dei mercati all’ingrosso, cioè destinati al commercio all’ingrosso dei prodotti (per il quale era appunto possibile la privativa comunale, prevista dal T.U. sulle municipalizzazioni e già soppressa con la legge 25 maggio 1959, n. 125, contenente norme sul commercio all’ingrosso).
L’attività riguardante i mercati all’ingrosso (inerente l’afflusso e lo smaltimento, sotto il controllo pubblico, di merci e prodotti da avviare alla vendita al dettaglio) ha un oggetto complesso, di controverso inquadramento nella tematica dei servizi pubblici (tanto che si usa in dottrina il sintagma di servizio pubblico “atipico”).
In riferimento a questa attività – nell’articolata, attuale, ripartizione delle competenze, legislative ed amministrative, che coinvolge anche le Regioni – effettivamente sono attribuire ai Comuni funzioni, tra l’altro, di affidamento in gestione dei mercati all’ingrosso, alle quali si ritiene applicabile la normativa in tema di servizi pubblici locali di rilevanza economica, prescindendo dalla gestione diretta.
Tuttavia, il presente contenzioso ha un oggetto diverso.
4.2. Le concessioni originarie – in due delle quali la Pa. è succeduta ad altre società, con l’autorizzazione del Comune di Roma – erano concessioni di costruzione e gestione di opera pubblica, nelle quali era prevalente il profilo della realizzazione e manutenzione delle strutture immobiliari piuttosto che quello dell’esercizio dei servizi annonari, essendo prevista la gestione trentennale quale mezzo per conseguire da parte dell’impresa la relativa remunerazione, facendo salvo l’interesse dell’Amministrazione al funzionamento dei mercati.
Quando, nel 1989, ponendo fine al contenzioso insorto civile, si rinnovò la concessione, questa, pur non configurata come concessione di costruzione e gestione, secondo lo schema tipico della fattispecie mista di cui si è appena detto, comportò l’assunzione da parte della concessionaria dell’obbligo di eseguire “tutte le opere necessarie per rendere le strutture annonarie conformi alla normativa vigente sulla base di un progetto necessitante il nulla-osta del competente ufficio tecnico comunale […]”, al cui inadempimento seguì la decadenza dalla concessione, della quale si dirà .
In occasione della proroga oggetto del presente contezioso, comunque, risulta essere sostanzialmente venuta meno la strumentalità del servizio di gestione dei mercati e dei parcheggi ai lavori di costruzione, ristrutturazione e manutenzione delle strutture. La determinazione della proroga della concessione del 2003, infatti, ha avuto direttamente ad oggetto la gestione delle strutture annonarie, quindi i servizi riguardanti l’attività dei mercati e delle pertinenze, secondo un modello diffuso di concessione di pubblici servizi da attuare mediante utilizzazione di beni demaniali (cfr., per un caso ana, Cass., sez. III, 26 aprile 2000, n. 5346; cfr., anche, tra le altre, Cass. S.U., 4 luglio 2006, n. 15217 e Cons. Stato, V, 31 maggio 2011, n. 3250).
I mercati rionali “Me.” e altri vengono perciò in considerazione come luoghi, nella disponibilità del Comune, destinati alla vendita al dettaglio. Essi, quali strutture immobiliari costituite da spazi interni coperti, negozi e relative pertinenze, compresi i parcheggi, rientrano nella previsione, richiamata anche nella sentenza impugnata, dell’art. 824, comma 2, cod. civ., che li assoggetta al regime del demanio pubblico.
Tuttavia, l’utilizzazione secondo la naturale destinazione, degli uni e degli altri, fornisce servizi pubblici.
Questi attengono, in primo luogo, alla gestione dei posteggi destinati agli esercenti autorizzati alla vendita al dettaglio, essendo demandate alla società concessionaria la riscossione dei canoni e la regolazione dei rapporti con ciascuno dei commercianti, previo parziale trasferimento di poteri autoritativi da parte dell’ente concedente.
Essi attengono inoltre alla custodia, alla pulizia, alla manutenzione, ordinaria e straordinaria, ed all’assicurazione degli immobili; quindi, per tali aspetti, sono rivolti, sia, individualmente, agli operatori che, collettivamente, ai cittadini clienti dei mercati.
Mentre il mercato-luogo – come definito dal d.lgs. n. 114 del 1998 cit. – è l’area pubblica o privata della quale il Comune abbia la disponibilità per l’offerta integrata di merci al dettaglio, somministrazione di alimenti e bevande ed erogazione di pubblici servizi, il c.d. mercato-servizio va ascritto alla categoria dei servizi pubblici c.d. a domanda individuale, come definita già dal d.m. 31 dicembre 1983, in quanto, appunto, a fruizione individuale, con predeterminazione delle tariffe riferita esclusivamente agli assegnatari dei posteggi, tenuti al pagamento del canone.
Ancora, rispetto alla concessione delle autorimesse e dei posti auto, è riconosciuto in giurisprudenza che la gestione di un autoparcheggio su area pubblica, riguardando l’utilizzazione di un bene pubblico, anche quando non comporta il trasferimento di poteri autoritativi, costituisce attività di pubblico servizio assunto dalla pubblica amministrazione e svolta o direttamente dalla stessa o da altro soggetto ad essa collegato ed in favore della collettività indistinta (cfr. Cass., S.U., 4 luglio 2006, n. 15217 e Cons. Stato, V, 31 maggio 2011, n. 3250, cit.). Questo indirizzo bene è stato richiamato dall’appellante, in quanto non è contestato che i posti auto di pertinenza dei mercati erano destinati non solo ai clienti dei mercati ma anche ad utenti terzi, residenti e non residenti.
Gli uni e gli altri sono servizi pubblici locali, riconducibili alla previsione dell’art. 112 T.U.E.L., poiché idonei a consentire al Comune di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale, non essendo necessario che per la qualificazione di un servizio in questi termini il corrispettivo della fruizione sia posto a carico degli utenti (cfr. Cons. Stato, V, 15 gennaio 2008, n. 36 ed altre), come sostenuto dagli appellati.
Ancora, si tratta di servizi pubblici locali a rilevanza economica poiché al concessionario è richiesto l’impiego di capitali, mezzi e personale da destinare ad un’attività che si è già detto essere economicamente rilevante, in modo che il conferimento del relativo esercizio involge, tra l’altro, i principi di parità di trattamento e di libertà di concorrenza.
Tuttavia, contrariamente a quanto si sostiene dalla società Pa., non si tratta di servizi, di per sé, dotati di rilevanza economica tale che il Comune non possa assumerne la gestione diretta, e debba perciò affidarla a terzi ai sensi e per gli effetti dell’art. 113 T.U.E.L. e delle successive modificazioni (art. 23-bis della legge n. 133 del 2008 e art. 4 del decreto-legge n. 138 del 2011 convertito dalla legge n. 148 del 2011), in base ad un normativa che, pur venuta meno a seguito, prima, di referendum abrogativo e, poi, della sentenza della Corte costituzionale 20 luglio 2012 n. 199, la stessa appellante impropriamente richiama, affermandone l’applicabilità ratione temporis.
Di tale normativa non è qui necessario occuparsi, così come, a maggior ragione, non è necessario occuparsi di quella sopravvenuta – evidentemente inapplicabile per ragioni temporali, ma comunque perché non inerente l’oggetto del contenzioso – tra cui, da ultimo, la legge delega n. 124 del 2015 ed relativi decreti attuativi.
4.3. Poiché si tratta qui dell’ammissibilità della gestione in economia dei servizi pubblici connessi all’utilizzazione di beni appartenenti al demanio del Comune, vale osservare che: la disciplina di settore, nazionale e regionale (sopra richiamata), riguardante l’attività commerciale di vendita al dettaglio riserva proprio al Comune i servizi collegati alla gestione dei mercati che si trovano nella sua disponibilità ; comunque, si tratta di servizi connotati dalla destinazione al soddisfacimento di bisogni prettamente sociali e delle comunità locali; infine, quanto al servizio pubblico di parcheggio, pur potendo questo assumere rilevanza economica in ragione delle concrete modalità di esercizio, ne è consentita la gestione in economia da parte dell’ente locale proprietario della struttura ogniqualvolta essa si connoti per il mancato perseguimento di uno scopo precipuamente lucrativo e la mancata assunzione di rischi connessi all’attività imprenditoriale.
In conclusione, la gestione dei servizi relativi a mercati rionali coperti destinati al commercio al dettaglio e dei posti auto di pertinenza, attenendo all’utilizzazione di beni di proprietà comunale, soggetti al regime del demanio pubblico, può essere esercitata in economia dall’ente titolare delle inerenti cose immobili, avvalendosi dei propri uffici e servizi, ovvero mediante concessione a terzi soggetti, da scegliere previo espletamento di gara ad evidenza pubblica (oltre che mediante le altre forme di affidamento diretto, di cui alla normativa sopravvenuta, qui non rilevante).
La scelta fra dette modalità alternative di gestione va adottata, nel rispetto degli atti di indirizzo degli organi di governo del Comune, con provvedimenti esecutivi di competenza dei dirigenti amministrativi.
La sentenza impugnata ha fatto perciò corretta applicazione dell’art. 107, comma 3, lett. f), del T.U.E.L., a norma del quale sono “[…] attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti generali di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali […] f) i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo, ivi comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie….”.
5. Individuata la disciplina applicabile al rapporto concessorio in oggetto, risultano confutate le censure svolte con i primi due motivi di appello.
La “memoria per la Giunta Comunale” del 4 agosto 2000 venne approvata nella seduta dell’8 settembre 2000 (come da allegato 1 al relativo verbale, depositato in appello dal Comune di Roma con nota del 19 ottobre 2011, cui si fa riferimento anche per gli atti appresso richiamati). Essa aveva ad oggetto “Problematiche connesse con la gestione dei mercati “Me.” e altri”. La memoria -dopo il riepi delle vicende relative alla concessione in favore della società Pa. ed il richiamo della deliberazione del Consiglio Comunale n. 213 del 12 novembre 1996 (“decadenza della Società Pa. dalla concessione di cui alla deliberazione n. 3979/89 e contestuale revoca della deliberazione della Giunta Municipale n. 3979 del 12 luglio 1989 […]”), impugnata e riconosciuta infine legittima con sentenza del Consiglio di Stato n. 1359 del 15 marzo 2000 – conclude, in via principale, per la restituzione immediata delle strutture al Comune di Roma ed in subordine per il rinnovo o per la proroga della concessione a condizioni alternativamente previste (la prima delle quali “per il tempo strettamente necessario per l’indizione di una nuova gara ad evidenza pubblica relativamente a tutto il complesso immobiliare”). Quest’ultima opzione è stata approvata dalla Giunta Comunale.
La deliberazione in data 8 settembre 2000 è un atto di indirizzo destinato agli organi esecutivi dell’ente sia perché la memoria sulla quale l’organo di governo ha deliberato era, anche letteralmente, predisposta al fine di consentire la scelta tra diverse possibili modalità di gestione delle strutture annonarie comunali (non al fine di demandare alla Giunta scelte riguardanti direttamente la posizione della società concessionaria in proroga, come presuppone l’appellante) sia perché, nell’occasione, l’organo deliberante ha esercitato le competenze proprie di organo di governo e di indirizzo. Tale esercizio trova riscontro negli atti successivi, che sono stati posti in essere dall’Assessorato preposto alla Politiche del Commercio e dell’Artigianato, al fine di verificare la praticabilità dell’indizione di una nuova gara ad evidenza pubblica riguardante i complessi immobiliari. Questi atti sono riportati nella premessa della determinazione dirigenziale n. 882 del 14 agosto 2003, alla quale è qui sufficiente fare rinvio.
D’altronde, in coerenza con la citata disposizione dell’art. 107, comma 3, lett. f), del T.U.E.L., e contrariamente a quanto si assume col primo motivo d’appello, quest’ultima determinazione dirigenziale costituisce l’atto esecutivo col quale, in conformità all’atto di indirizzo fornito dalla deliberazione della G.C. dell’8 settembre 2000, il Comune di Roma ha determinato:
” 1. di prorogare l’attuale gestione dei locali dei tre complessi annonari denominati “Me.” e altri alla Società Pa. […] per il tempo strettamente necessario all’espletamento della gara ad evidenza pubblica per l’individuazione del soggetto gestore, in regime di concessione, in sostituzione della precitata Società .
2. di rinviare a successivo provvedimento modalità e tempi di riconsegna delle strutture”.
Orbene, identico procedimento è stato seguito dall’Amministrazione comunale nell’adozione degli atti impugnati, che, seguendo le stesse modalità e lo stesso ordine cronologico degli atti di indirizzo e di esecuzione di cui sopra, hanno comportato:
– con la deliberazione della G.C. del 14 novembre 2007, l’approvazione della “Memoria per la Giunta Comunale” prot. n. 26440 del 7 novembre 2007, avente il medesimo oggetto della memoria del 4 agosto 2000, approvata l’8 settembre 2000 (“Problematiche connesse con la gestione dei mercati “Me.” e altri- Pa. s.r.l.”); l’atto esplicitamente individua nel Comune il nuovo gestore dei mercati e conclude dando “mandato agli Assessori preposti affinché affidino tale indirizzo ai competenti organi gestionali al fine di predisporre ogni necessario provvedimento teso all’assunzione della gestione diretta dei complessi citati in oggetto, senza ricorrere alla individuazione di soggetti esterni mediante procedura concorsuale”;
– con la determinazione dirigenziale n. 2006 del 1° agosto 2008, l’esecuzione di tale atto di indirizzo mediante immissione nel possesso dei locali dei tre mercati ed invito al rilascio nei confronti della società Pa..
Questi ultimi atti, pertanto, non revocano illegittimamente la proroga della concessione disposta in favore dell’appellante con la determinazione n. 882 del 14 agosto 2003, ma anzi determinano la cessazione della proroga in coerenza con quanto disposto con tale ultima determinazione, dato che la durata della proroga era fissata fino all’individuazione di nuovo gestore e questo è stato individuato nello stesso Comune di Roma.
5.1. In senso contrario non può argomentarsi dall’inciso della determinazione del 2003 che faceva riferimento all’espletamento della gara ad evidenza pubblica per l’individuazione del nuovo gestore.
Infatti, in proposito è sufficiente osservare che questo indirizzo, dettato dalla deliberazione della Giunta dell’8 settembre 2000 (e perciò riportato nella determinazione dirigenziale esecutiva del 14 agosto 2003), è stato definitivamente superato con la deliberazione della Giunta del 14 novembre 2007.
Le censure mosse, riguardo a quest’ultima, col secondo motivo d’appello sono infondate per quanto detto sopra in punto di disciplina applicabile.
L’individuazione del “nuovo gestore” dei mercati nello stesso Comune di Roma è legittima.
5.2. La deliberazione della Giunta del 14 settembre 2007 e la determinazione dirigenziale esecutiva del 1° agosto 2008 n. 2006 hanno definitivamente assorbito, come ritenuto nella sentenza impugnata, il contenuto precettivo della deliberazione n. 51965 del 10 agosto 2007, adottata tra il primo ed il secondo dei due procedimenti amministrativi sopra posti a confronto. Orbene, tale evenienza, per un verso, ha fatto venire meno l’interesse della società ricorrente all’annullamento della deliberazione da ultimo citata, oggetto del ricorso introduttivo, come affermato dalla sentenza di primo grado, con statuizione che non risulta espressamente impugnata in appello; per altro verso, consente di ribadire l’autonoma rilevanza e la legittimità del procedimento adottato infine dal Comune di Roma per rientrare nel possesso delle strutture immobiliari adibite a mercati rionali e delle relative pertinenze, materialmente conseguito -per quanto risulta dagli scritti di parte- già a far data dal 17 novembre 2008.
I primi due motivi d’appello vanno quindi respinti.
6. Con i restanti due motivi la società Pa. svolge censure concernenti:
– l’idoneità delle misure messe in atto dal Comune per la gestione diretta dei mercati, deducendo col terzo motivo “sulla asserita adozione, da parte del Comune di Roma, delle misure organizzative necessarie per la gestione diretta dei mercati: revocabilità della sentenza impugnata per manifesta illogicità, omessa o insufficiente istruttoria, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione”; l’appellante, richiamando la nota del Dipartimento VIII, del 1° settembre 2008, n. 59823, lamenta, tra l’altro: “l’assoluta e totale inadeguatezza delle “misure organizzative” predisposte”, quindi la sproporzione tra le attività occorrenti per garantire il funzionamento delle strutture annonarie e dei parcheggi e le “modestissime risorse all’uopo predisposte dal Comune”; il fatto che la soluzione prospettata dal Comune nella nota suindicata sarebbe espressione dell'”incapacità organizzativo-gestionale dell’amministrazione”; il carattere “strumentale” della decisione di assumere in proprio la gestione dei locali e dei parcheggi, che non sarebbe mai stata presa in seria considerazione dall’Amministrazione e sarebbe stata prospettata al solo fine di “riappropriarsi delle strutture annonarie”, pur in mancanza delle condizioni che sarebbero state prescritte dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1359 del 2000;
– l’utilizzazione e la gestione da parte del Comune di Roma dei parcheggi annessi alle strutture annonarie, deducendo, col quarto motivo, “sulla pronuncia del Tar in merito al provvedimento di restituzione dei parcheggi adiacenti ai tre mercati rionali: revocabilità della sentenza impugnata per errore sui presupposti di fatto e di diritto, manifesta illogicità, omessa istruttoria, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione”; l’appellante sostiene che: la proroga della concessione in suoi confronti aveva ad oggetto anche i parcheggi, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata; sarebbero illegittimi la nota n. 59823 del 2008, contenente la decisione del Comune di restituirli “alla loro funzione fondamentale di pertinenza dei mercati”, nonché le scelte successivamente compiute dall’Amministrazione, in particolare l’affidamento della gestione dei parcheggi alla società At. s.p.a..
6.1. I motivi sono in parte infondati e in parte inammissibili per carenza di interesse.
L’interesse giuridicamente rilevante della società concessionaria, in forza del quale questa è legittimata ad agire nel presente giudizio, concerne i provvedimenti con i quali il Comune si è determinato alla cessazione della proroga disposta con la determina dirigenziale n. 882 del 2003.
Presupposto giuridico indispensabile per ribadire la legittimità della delibera della Giunta del 14 settembre 2007 e della determinazione dirigenziale n. 2006 del 1° agosto 2008, è fornito dalla deliberazione del Consiglio comunale n. 213 del 12 novembre 1996 di “decadenza della Società Pa. dalla concessione di cui alla deliberazione n. 3979/89 e contestuale revoca della deliberazione della Giunta Municipale n. 3979 del 12 luglio 1989 […]”. A seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 1359 del 15 marzo 2000 (che ha respinto il ricorso contro tale ultimo provvedimento), la società Pa. è definitivamente decaduta dalla concessione in suo favore dei locali delle tre strutture annonarie e delle relative pertinenze, compresi i parcheggi.
Questa concessione non è stata mai rinnovata, ma soltanto prorogata alle condizioni di cui alla citata determinazione del 2003.
Venute meno le condizioni della proroga, non rileva più accertare se si trattasse di proroga avente ad oggetto soltanto la concessione dei locali destinati a mercato rionale coperto od anche dei parcheggi, ma rileva esclusivamente che non siano viziati i provvedimenti che hanno determinato il venir meno di quelle condizioni.
La proroga della concessione era finalizzata ad assicurare la continuità della gestione delle strutture, nel presupposto che questa dovesse essere affidata a terzi, previo espletamento di gara ad evidenza pubblica. Il Comune tuttavia, nel legittimo esercizio della propria discrezionalità (come detto trattando dei primi due motivi di appello), è pervenuto ad una diversa determinazione in punto di affidamento a terzi, adeguatamente motivando la relativa deliberazione del 14 settembre 2007 (nella quale si legge, tra l’altro, che in occasione della deliberazione del 2000 si adottò l’atto di indirizzo che portò alla proroga della concessione “[…] sulla scorta anche dell’articolazione strutturale degli uffici e della loro organizzazione che non consentiva all’epoca di far fronte in modo soddisfacente ad un improvviso aumento di nuovi e ingenti carichi di lavoro derivanti dalla gestione diretta di complessi annonari così articolati”” ; per contro, nel 2007 l’Amministrazione comunale ha constatato che “[…] si è dotata nel frattempo di una serie di nuovi strumenti operativi per la gestione sia dei Mercati che dei relativi parcheggi che permettono di riconsiderare la scelta di affidare la gestione medesima a terzi, garantendo, attraverso la gestione diretta, la fornitura -senza interruzioni- del servizio alla cittadinanza, realizzando economie di gestione a tutela di tutti gli interessi pubblici coinvolti”).
6.2. Non ha fondamento sostenere, come torna a fare l’appellante nell’illustrare il terzo motivo, che tale ultima deliberazione sia stata assunta in violazione o in elusione del giudicato formatosi a seguito della sentenza di questo Consiglio di Stato n. 1359 del 15 marzo 2000.
In proposito, non può che essere ribadito quanto già bene esposto nella sentenza impugnata circa il fatto che con la sentenza del 2000 non si intese certo affermare l’inderogabilità della gara pubblica ed il necessario affidamento a terzi della gestione delle strutture annonarie; piuttosto, con quella sentenza, venne segnalata l’opportunità di (continuare a) garantire l’apertura dei mercati a vantaggio dei residenti nei quartieri cittadini in cui sorgono, “per tutto il tempo che sarà necessario per reperire un nuovo gestore dei servizi […]”. Solo a questo limitato fine, la relativa motivazione, in un obiter dictum, contiene l’invito all’Amministrazione affinché “[…] valuti la necessità di prorogare l’attuale gestione fino alla conclusione della nuova gara d’appalto […] “. All’evidenza si tratta di passaggio motivazionale del tutto privo di valenza decisoria, perciò inidoneo a passare in giudicato.
6.3. Ogni altro rilievo dell’appellante è inammissibile.
In primo luogo, sono tali le censure che, pur prospettate come relative al vizio di eccesso di potere, sono in sostanza volte a contestare nel merito la scelta dell’Amministrazione di provvedere in proprio alla gestione delle strutture destinate a mercato coperto ed a sostenere l’inadeguatezza delle risorse umane e materiali, che la stessa ricorrente riconosce essere state destinate allo scopo ovvero l’illegittimità degli atti di gestione che, nel tempo, hanno riguardato i parcheggi.
Sia le scelte adottate che le risorse rese disponibili e le misure organizzative poste in atto dall’Amministrazione per farvi fronte non sono censurabili dal privato definitivamente decaduto dalla concessione, privo perciò di interesse giuridicamente rilevante, corrispondente alla titolarità di una situazione giuridica differenziata tutelabile in giudizio. Entrambi i profili in contestazione, peraltro, attenendo al merito dell’azione amministrativa, esulano dal sindacato giurisdizionale di legittimità .
Una volta accertata l’infondatezza della pretesa della società appellante all’annullamento degli atti che hanno determinato la cessazione del rapporto di concessione, sia pure in regime di proroga, non è possibile fondare sulla qualità di concessionaria la legittimazione e l’interesse a contestare, in questo giudizio, le determinazioni adottate dall’Amministrazione dopo essere rientrata legittimamente in possesso dei beni facenti parti del patrimonio comunale.
Perciò, sono inammissibili per carenza di interesse i motivi e le deduzioni riferiti a tali ultime determinazioni.
In conclusione, l’appello principale va respinto.
7. Con appello incidentale la società C.A. s.r.l. censura la sentenza nella parte in cui ha dichiarato inammissibile l’intervento ad opponendum svolto in primo grado.
L’appellante incidentale sostiene che le pretese dell’appellante principale si porrebbero in oggettivo contrasto con diritti riconosciuti in suo favore.
Questi conseguirebbero al fatto che la società, assegnataria di posti auto nell’ambito del Piano Urbano Parcheggi del Comune di Roma, ha inoltrato richiesta di ri-localizzazione di questi posti auto nelle zone adiacenti ai parcheggi situati al di sotto dei tre stabili comunali adibiti a mercati rionali e la richiesta è stata assentita con due successive ordinanze del Sindaco Commissario delegato, rispettivamente n. 52 del 27 luglio 2007 e n. 98 del 13 febbraio 2008.
Orbene, la portata degli interventi così assentiti è tale che l’unica “interferenza” che si sarebbe potuta riscontrare tra la proroga della concessione delle strutture annonarie in favore della società Pa. e l’attività da svolgersi dalla società C.A. avrebbe potuto riguardare tutt’al più il compimento di attività materiali, in particolare l’accesso alle strutture ed ai parcheggi esistenti e lo svolgimento dei lavori di realizzazione dei parcheggi in ampliamento (se e quando autorizzati con permesso di costruire), contestualmente all’utilizzazione delle strutture da parte della concessionaria.
Non vi è però alcun nesso giuridico tra i provvedimenti impugnati dalla società Pa. e le ordinanze adottate dal Sindaco Commissario delegato in riferimento al P.U.P.
L’eventuale gestione delle strutture annonarie da parte di soggetti terzi, diversi dal Comune proprietario, non sarebbe di per sé idonea a configurare uno di quegli “impedimenti oggettivamente ostativi, successivamente sopraggiunti e non dipendenti da cause imputabili ad una delle due parti […] “, che, secondo le ordinanze sindacali su citate, potrebbero determinare l’annullamento della convenzione con C.A. e su cui quest’ultima ha, in gran parte, fondato i propri assunti.
Indubbiamente, la detenzione e la gestione degli spazi di mercato e dei parcheggi pertinenziali direttamente da parte del Comune di Roma, cui fa capo anche l’attuazione degli interventi previsti nel P.U.P., agevola, nei fatti, le attività collegate alla progettazione ed alla realizzazione dei nuovi posti auto in ampliamento.
Rispetto a tale evenienza tuttavia la società C.A. vanta un interesse, appunto, di mero fatto, non idoneo a supportare giuridicamente l’intervento spiegato in primo grado.
Va perciò respinto anche l’appello incidentale.
8. La soccombenza reciproca consente di compensare le spese tra appellante principale e appellante incidentale.
L’appellante Società Pa. Co. Ge. Pu. Se. s.r.l. va invece condannata al pagamento delle spese processuali, regolate secondo il criterio della soccombenza e liquidate come da dispositivo, in favore del Comune di Roma.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale ed incidentale, come in epigrafe proposti, li respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado in favore dell’appellato Comune di Roma, liquidate nell’importo complessivo di Euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori come per legge.
Compensa le spese processuali tra appellante principale e appellante incidentale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere, Estensore
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