Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 22 luglio 2019, n. 5167.
La massima estrapolata:
L’errore di fatto revocatorio consiste in un contrasto tra due diverse rappresentazioni dello stesso fatto, l’una è quella che ne fa il giudice in sentenza e l’altra è quella che incontrovertibilmente emerge dagli atti di causa; per questo motivo, è tale solo l’errore che appaia con immediatezza e sia di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.
Sentenza 22 luglio 2019, n. 5167
Data udienza 30 maggio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso per revocazione iscritto al numero di registro generale 186 del 2019, proposto da
Om. Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Mi. Ro. Lu. Li., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
contro
A.T. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati St. Bi. e Lu. Ba., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia; Gi.di Ga. Lu., non costituita in giudizio;
per la revocazione:
della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 24 ottobre 2018, n. 6040
Visti il ricorso per revocazione e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.T. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Lioi e Bagolan;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il Consiglio di Stato, sezione V, con sentenza 24 ottobre 2018, n. 6040, accoglieva l’appello proposto da Gi. di Ga. Lu. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II, 30 novembre 2017, n. 11875, dichiarativa dell’inammissibilità del ricorso dalla stessa proposta nei confronti di una serie di atti della procedura per l’affidamento del “Servizio di gestione, conduzione, controllo, manutenzione e interventi per adeguamento alle normative vigenti, pronto intervento ed esecuzione delle attività per mantenere lo stato di efficienza degli impianti antincendio presso i siti ATAC”.
1.1. Gli atti impugnati erano: – l’avviso e il bando di gara n. 33/2017; – il disciplinare di gara e le norme contrattuali per forniture e servizi (DNGC), nonché il modulo DGUE; – il relativo capitolato speciale d’appalto misto triennale; – la risposta al chiarimento n. 2 pubblicata il 23 maggio 2017 e la risposta al chiarimento n. 1 pubblicata il 12 giugno 2017; – tutti gli atti presupposti e/o connessi e/o conseguenti, quali, in particolare, il provvedimento di esclusione di Gi. dalla procedura di gara assunto nella seduta pubblica del 13 luglio 2016, ma non conosciuto, i verbali delle sedute pubbliche e riservate di gara; la graduatoria provvisoria, l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, nelle more eventualmente disposta, a favore della costituenda A.t.i. con mandataria Pl. s.r.l. e mandante Pr. s.r.l..
1.2. Il Consiglio di Stato, contrariamente al giudice di primo grado, riteneva la clausola del bando impugnata dall’appellante – richiedente, quale requisito di capacità economico – finanziaria e tecnico – professionale, il possesso di un “determinato fatturato” nel settore di attività oggetto dell’appalto, senza indicarne con precisione l’entità – non immediatamente escludente e, per questo, non oggetto di impugnazione nel termine decorrente dalla pubblicazione del bando, ma impugnabile in uno con i successivi atti della procedura di gara lesivi della situazione soggettiva del partecipante.
1.3. Esaminata nel merito, la clausola era giudicata contrastante con l’art. 83, comma 4, lett. a) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: la mancata determinazione del fatturato minimo specifico – confermata dall’ATAC s.p.a. in sede di risposta ai chiarimenti richiesti dalla concorrente – impediva di stabilire se i concorrenti fossero idonei a svolgere la commessa da affidare, in evidente lesione del principio della par condicio, e conseguente rimessione di fatto all’arbitrio della stazione appaltante per la scelta dell’offerente ritenuto in possesso del requisito di partecipazione.
1.4. La sentenza di appello riconosceva, infine, che l’illegittimità della clausola rendeva illegittima la procedura.
2. Om. Se. s.r.l. propone ricorso per revocazione ai sensi dell’art. 106, comma 1, Cod. proc. amm. sulla base di due motivi; nel giudizio si è costituito A.T. s.p.a. che ha concluso aderendo alla richiesta di revocazione della sentenza. Gi. di Ga. Lu., pur ritualmente evocata, non è costituita.
All’udienza del 30 maggio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
3. Con il primo motivo di ricorso Om. Se. s.r.l. domanda la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 6040 del 2018 ai sensi dell’art. 395, comma 1, n. 4) Cod. proc. civ.perché fondata su di un errore di fatto consistito nell’aver erroneamente ritenuto la Gi., al momento della decisione dell’appello, concorrente della procedura di gara indetta dall’A.T. s.p.a.; al contrario, la Gi. era stata esclusa dalla stazione appaltante con provvedimento del 10 gennaio 2018, divenuto definitivo a seguito della sentenza 20 giugno 2018, n. 6903 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio di reiezione dell’impugnazione proposta.
3.1 La ricorrente precisa che l’errore di fatto era stato decisivo ai fini della decisione del giudizio poiché il Consiglio di Stato, per averla supposta ancora in gara, aveva ritenuto la Gi. di Ga. Lu., legittimata ad impugnare le clausole del bando di gara (in uno con gli altri atti della procedura).
Aggiunge, poi, che l’errore era imputabile ad una mera “svista” poiché era in atti – per averla depositata l’A.T. s.p.a. come allegato n. 4 del deposito documentale del 27 luglio 2018 – la sentenza del Tribunale amministrativo regionale n. 6903 del 2018.
3.2. Infine, in ulteriore paragrafo del motivo di ricorso, la ricorrente specifica che la suddetta sentenza, ove esaminata, avrebbe dimostrato anche la carenza di interesse della Gi. all’impugnazione delle clausole del bando disciplinanti i requisiti di ammissione alla procedura, avendo il giudice rigettato per tardività l’impugnazione proposta avverso i provvedimenti di ammissione alla procedura delle altre due imprese concorrenti.
4. Il motivo è inammissibile.
4.1. Giova rammentare in sintesi le caratteristiche dell’errore di fatto che, ai sensi dell’art. 395, comma 1, n. 4) Cod. proc. civ. può dar luogo a revocazione della sentenza.
Per l’art. 395, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., espressamente richiamato dall’art. 106, comma 1, cod. proc. amm., ricorre l’errore di fatto “quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e tanto nell’uno quanto nell’altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare”.
L’errore revocatorio ha, dunque, ad oggetto un “fatto” (o una “circostanza di fatto”) che viene, alternativamente, supposto come esistente quando sicuramente non lo è, ovvero escluso quando esiste per certo; e ciò in ragione dell’erronea percezione del contenuto materiale degli atti del processo (per una “svista”, un “errore di lettura”, un “abbaglio dei sensi”; cfr. solo per limitarsi alle pronunce più recenti: Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3880; IV, 2 aprile 2019, n. 2163; V, 20 marzo 2019, n. 1818; III, 4 febbraio 2019, n. 861; III, 1 febbraio 2019, n. 794; V, 26 ottobre 2018, n. 6113).
Dal fatto assunto alla conoscenza del giudice, di norma, scaturisce un giudizio (o una valutazione di una condotta, l’apprezzamento di un comportamento, e così via) che, inficiato dal precedente errore, è anch’esso inevitabilmente inesatto.
L’errore di fatto revocatorio consiste, pertanto, in un contrasto tra due diverse rappresentazioni dello stesso fatto, l’una è quella che ne fa il giudice in sentenza e l’altra è quella che incontrovertibilmente emerge dagli atti di causa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 3 maggio 2019, n. 2889); per questo motivo, è tale solo l’errore che appaia con immediatezza e sia di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 aprile 2019, n. 2805).
4.2. Se queste sono le caratteristiche dell’errore c.d. revocatorio, prima di tutto, va ricercata nella motivazione della sentenza impugnata la rappresentazione della circostanza di fatto che il giudice abbia esposto in contrasto con l’emergenza degli atti processuali.
4.3. A tal fine, la ricorrente riporta il contenuto di pag. 3 della sentenza, ove è detto che: “Il primo motivo di appello, che contesta la dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado, è fondato…Le rimanenti clausole, non immediatamente lesive, vanno impugnate con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale e identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva e postulano la preventiva partecipazione alla procedura di gara”.
Ne trae l’assunto che il giudice d’appello abbia erroneamente apprezzato la permanenza in gara di Gi. al momento della decisione della controversia in contrasto insanabile con la documentazione versata in atti e, in particolare, con la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 6903 del 2018, che aveva confermato la legittimità dell’esclusione.
4.4. L’elaborazione non convince.
Non v’è nel passaggio della sentenza trascritta una chiara e manifesta esposizione di una circostanza di fatto – la permanenza in gara di Gi. di Ga. Lu. – quanto, piuttosto, l’enunciazione di un principio di diritto.
Ai fini dell’accoglimento del primo motivo di appello, il Consiglio di Stato richiamava la giurisprudenza in punto di impugnazione dei bandi di gara, e, segnatamente, la sentenza dell’Adunanza plenaria, 26 aprile 2018, n. 4, ove sono chiaramente descritte le clausole immediatamente escludenti, da impugnare tempestivamente nel termine decorrente dalla pubblicazione del bando; per le altre clausole, definite appunto “non immediatamente lesive”, precisava – proprio nel passaggio della sentenza trascritto dalla ricorrente – la facoltà di impugnazione con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva da chi, partecipante alla procedura di gara, abbia subito una lesione attuale e concreta.
All’enunciazione del principio di diritto non è seguita una verifica circa l’effettiva partecipazione alla procedura di gara da parte di Gi. di Ga. Lu., d’altronde mai contestata, nè v’è, nel passo riportato, alcuno specifico riferimento alla situazione della stessa al momento della decisione dell’appello, che, cioè, fosse ancora concorrente in gara.
4.5. Vero che, per aver deciso sull’appello proposto, il Consiglio di Stato ha ritenuto, sia pure implicitamente, sussistenti le condizioni dell’azione; e, tuttavia, per le considerazioni svolte finora non è dato sapere le ragioni per le quali il giudice d’appello abbia ritenuto Gi. di Ga. Lu. ancora legittimata a ricorrere, che ben potrebbero risiedere in un ragionamento giuridico non esplicitato nella motivazione della sentenza.
Quel che conta, però, ai fini dell’odierno giudizio è che, in mancanza di rappresentazione della circostanza contenuta nella motivazione della sentenza, non ricorre alcun errore di fatto; la sua commissione, infatti, alle condizioni date, costituirebbe una mera ipotesi ricostruttiva del presupposto a fondamento della decisione assunta, non corroborata da alcun effettivo riscontro processuale. La revocazione, per questa ragione, è preclusa.
4.6. Le considerazioni svolte per la legittimazione a ricorrere valgono anche quanto all’interesse a ricorrere, per il quale, dunque, allo stesso modo il giudice d’appello ha ritenuto la permanenza con ragioni non esplicitate e, per questo, non censurabili per errore di fatto.
5. Con un secondo motivo di ricorso Om. Se. s.r.l. domanda la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 6040 del 2018 ai sensi dell’art. 395, comma 1, n. 5) Cod. proc. civ., per contrasto con precedente giudicato formatosi, per mancata impugnazione, a seguito della citata sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 6903 del 2018.
5.1. Il contrasto è ravvisato nell’aver il Consiglio di Stato riconosciuto, sia pure implicitamente, l’interesse a ricorrere della Gi. avverso gli atti di gara, sebbene col precedente giudicato fosse stata confermata la legittimità del provvedimento di esclusione e, di conseguenza reciso il suo interesse a ricorrere avverso i provvedimenti emessi dalla stazione appaltante. Aggiunge, inoltre, che le clausole del bando erano state esaminate dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ai fini della valutazione della legittimità dei provvedimenti di ammissione delle altre concorrenti, onde l’illegittimità dichiarata dal Consiglio di Stato era in contrasto con l’accertamento contenuto nella precedente sentenza passata in giudicato.
6. Il motivo è inammissibile.
6.1. L’art. 395, comma 1, n. 5 Cod. proc. civ. prevede quale motivo di revocazione della sentenza il caso in cui “la sentenza è contraria ad altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata, purché non abbia pronunciato sulla relativa eccezione”.
Una sentenza di un giudice amministrativo può ritenersi in contrato con altra precedente passata in giudicato solo se tra i due giudizi ricorre “identità di soggetti e di oggetto” (cfr. Adunanza plenaria 6 aprile 2017, n. 1).
Considerato che, nel caso di specie, le parti dei due giudizi sono le stesse e, dunque, v’è “identità di soggetti”, occorre soffermarsi, in particolare, sull’oggetto dei giudizi.
L’identità dell’oggetto va accertata in relazione all’oggetto del giudicato che, per comune affermazione, che è pure nella sentenza dell’Adunanza plenaria citata, in caso di giudicato amministrativo si forma sul “dispositivo” (ovvero sulla “parte – dispositiva”) e sulla “motivazione” (ovvero la “parte – motiva”) in cui sono esaminati dal giudice i vizi individuati dalle parti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5149; sez. IV, 1 agosto 2016, n. 3475; sez. V, 6 novembre 2015, n. 5070; sez. V, 23 febbraio 2012, n. 1058, sez. V, 9 aprile 2010, n. 2001).
V’è, dunque, “identità ” solo nel caso di ontologica e strutturale concordanza fra l’oggetto del giudicato e sul decisum della seconda sentenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 aprile 2017, n. 1844)
La revocazione è, dunque, necessaria a condizione che le due pronunce risultino effettivamente fra loro incompatibili per essere dirette in senso opposto a tutelare beni ed interessi di identico contenuto, nei confronti delle stesse parti, con riferimento ad identici elementi di identificazione della domanda.
6.2. Esaminato il contenuto del giudicato invocato alla luce dei predetti criteri, il Collegio ritiene insussistente il contrasto paventato dalla ricorrente: le due decisioni non sono tra loro incompatibili per le ragioni di seguito esposte.
La sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 6903 del 2018 considera il provvedimento di esclusione di Gi. di Ga. Lu. dalla procedura di gara motivato con l’aver indicato nello spazio dedicato all’offerta economica un ribasso in percentuale e non in valuta (euro) come invece richiesto e ne esclude l’illegittimità ritenendo tale modalità di presentazione dell’offerta economica non ammissibile perché inidonea a definire il dato economico offerto a causa di una manifesta incertezza.
La predetta pronuncia ha, dunque, ad oggetto l’accertamento dell’interesse della Gi. di Ga. Lu. a partecipare alla procedura di gara indetta da A.T. s.p.a.; confermata la legittimità della sua esclusione, è definitivamente inibita la partecipazione di Gi. di Ga. Lu. proprio a quella procedura di gara conclusasi con l’aggiudicazione a Om. Se. s.r.l.
Diversamente la sentenza del Consiglio di Stato n. 6040 del 2018 ha ad oggetto l’accertamento dell’interesse (strumentale) di Gi. di Ga. Lu. ad ottenere l’indizione di una nuova procedura di gara per il medesimo servizio, previa espunzione dal bando di gara delle clausole la cui illegittimità è stata accertata in giudizio.
6.3. Non v’è contrasto con il precedente giudicato in quanto il bene della vita che l’impresa ha ottenuto con la sentenza del Consiglio di Stato è di più ampia consistenza di quello che non è riuscita a conseguire con il precedente giudizio: se, infatti, da quest’ultimo avrebbe potuto ottenere la riammissione in gara – ma con la possibilità di essere nuovamente esclusa in applicazione della clausola del bando ormai reputata illegittima – ha ora la possibilità di ottenere la riedizione dell’intera procedura di gara.
7. In conclusione, il ricorso per revocazione va dichiarato inammissibile.
8. In mancanza di costituzione della resistente, non v’è pronuncia sulle spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Nulla sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente FF
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Angela Rotondano – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
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