Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 5 aprile 2019, n. 2255.

La massima estrapolata:

È nulla la scheda elettorale che presenta una croce sul contrassegno di una lista e una croce sul contrassegno di altra lista con a fianco la preferenza per un candidato, non essendo possibile comprendere in quali termini l’elettore si è voluto esprimere, avendo espresso la preferenza per un candidato, ma contrassegnando i simboli di due liste diverse.

Sentenza 5 aprile 2019, n. 2255

Data udienza 4 aprile 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10555 del 2018, proposto da
Vi. Be. ed altri, rappresentati e difesi dall’avvocato Fr. Me., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di (omissis), rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Vi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ma. Id. Le. in Roma, via (…);
nei confronti
Vi. Pe. ed altri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ed altri non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, n. 00726/2018, resa tra le parti, sul ricorso per l’annullamento della proclamazione degli eletti delle elezioni comunali del Comune di (omissis) del 2018 e delle operazioni dell’ufficio elettorale.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) ed altri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2019 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati Francesca Mercuri, Giorgio Vizzarri e Francesco Izzo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Il contenzioso elettorale in esame riguarda le consultazioni amministrative per l’elezione del Sindaco e del Consiglio Comunale di Fiumara, svoltesi il 10 giugno 2018, che hanno visto primo classificato sig. Pe. Vi., candidato con la lista n. 1 “Fi. e’ wi.” che ha riportato 307 voti, venendo conseguentemente proclamato eletto sindaco, mentre il sig. Be. Vi. con la lista n. 2 “INSIEME PER FIUMARA FUTURO COMUNE”, si è collocato al secondo posto con voti 305, con una differenza di soli due voti.
2 – Il sig. Be. e gli altri candidati della lista n. 2 hanno impugnato davanti al TAR le operazioni elettorali ed il verbale di proclamazione degli eletti, deducendo i seguenti quattro motivi di censura:
I- con il primo motivo si è contestata una scheda elettorale nella sezione 1, meglio individuata dal rappresentante di lista al momento dello scrutinio così come annotato nel relativo verbale, nella quale l’elettore aveva apposto un crocesegno sul simbolo della lista n. 2 e nello spazio destinato alla preferenza del candidato a consigliere di tale lista aveva invece scritto il cognome del candidato a Sindaco della lista n. 1 sig. Pe. (con l’attribuzione del voto a quest’ultima lista);
II- con il secondo motivo si è contestato l’annullamento di una scheda elettorale scrutinata nella sezione 1, meglio individuata dal rappresentante di lista al momento dello scrutinio, in cui l’elettore, senza tracciare alcun crocesegno sui simboli di lista né sui candidati a Sindaco, avrebbe espresso la preferenza nei confronti del candidato consigliere Trombetta appartenente alla lista 2 (scheda annullata in quanto ritenuta ambigua);
III- con il terzo motivo si è contestato l’annullamento di un’altra scheda, sempre scrutinata nella sezione 1, in cui l’elettore, oltre al segno sul simbolo della lista n. 2 all’interno dello spazio dedicato all’indicazione del voto per il candidato a consigliere, avrebbe indicato la preferenza “Ca. Fo. Cr., non riconducibile ad alcun candidato);
IV- con il quarto e ultimo motivo si è censurato l’annullamento di due schede elettorali da parte del Presidente della sezione 2, meglio individuate dal rappresentante di lista al momento dello scrutinio, nelle quali: l’una conteneva crocesegno su entrambe le liste (n. 1 e n. 2) e l’indicazione del nome “Re. Vi.” (candidato a consigliere della lista n. 2), nello spazio destinato al voto di preferenza della lista n. 2); l’altra conteneva crocesegno su entrambe le liste (n. 1 e n. 2) e l’indicazione del nome “Ca. Fo.”(candidato a consigliere della lista n. 2), nello spazio destinato al voto di preferenza sia della lista n. 1 che della lista n. 2.
3 – A seguito della regolare integrazione del contraddittorio, si sono costituiti il Comune di (omissis), eccependo l’infondatezza del ricorso e concludendo per il suo rigetto, ed i controinteressati, che hanno depositato controdeduzioni ex art. 130 comma 5 c,p.a. al ricorso principale, al fine di dimostrarne l’inammissibilità e l’infondatezza, presentando contestualmente ricorso incidentale (contestato in quanto ritenuto generico dai ricorrenti principali) per l’annullamento delle operazioni elettorali, nella parte in cui non sono stati attribuiti ulteriori 3 voti alla lista 1, nella parte in cui sono stati attribuiti alla lista n. 2 quindici voti contenuti in schede ritenute nulle e/o da annullare e nella parte in cui sono state convalidate tre schede a favore di altrettanti candidati della lista 2 pur contenenti un errore nell’indicazione del nome di battesimo.
4 – I1 TAR ha disposto ex art. 66 c.p.a. la verificazione sulle cinque schede contestate con il ricorso principale, da svolgersi nel contraddittorio tra le parti -a cura del Dirigente dell’Ufficio Elettorale della Prefettura di Reggio Calabria.
5 – All’esito della verificazione il TAR, preso atto che, nonostante le schede scrutinate ed in contestazione fossero state cinque, il funzionario verificatore ne aveva fatte pervenire in copia conforme solo quattro in quanto non si era rinvenuta “una scheda recante segno sul contrassegno della lista n. 2 “INSIEME PER FIUMARA FUTURO IN COMUNE” e la dicitura ” Ca. Fo. Criaco” nello spazio inerente al voto di preferenza del candidato a consigliere della lista n. 2″, ha dichiarato l’infondatezza del terzo motivo di ricorso per mancato assolvimento dell’onere della prova. Ha poi ritenuto indecifrabile il segno apposto sulla scheda scrutinata nella Sezione n. 1 (respingendo il secondo motivo di ricorso).
Inoltre, quanto al quarto motivo di ricorso, ha ritenuto l’annullamento legittimo mancando la necessaria univocità nella scelta del candidato Sindaco, nella prima scheda, alla stregua della sentenza del Consiglio di Stato sez. V n. 5384 del 27 novembre 2015 n. 5384 secondo cui “È nulla la scheda elettorale che presenta una croce sul contrassegno di una lista e una croce sul contrassegno di altra lista con a fianco la preferenza per un candidato, non essendo possibile comprendere in quali termini l’elettore si è voluto esprimere, avendo espresso la preferenza per un candidato, ma contrassegnando i simboli di due liste diverse”.
Infine, per la seconda scheda del quarto motivo, il TAR ha ritenuto di non poter far prevalere il “favor voti” in quanto l’elettore, sbarrando con la croce entrambi i simboli e scrivendo accanto a ciascuno di essi il nome di un candidato nella lista n. 2, avrebbe reso contraddittoria ed equivoca la propria preferenza per la lista e il candidato Sindaco, essendo “inefficaci le preferenze per candidati compresi in una lista diversa da quella votata” (Cons. St. sez V,14.11.2000 n. 6104).
Il TAR ha quindi accolto solo il primo motivo di ricorso, ritenendo nullo il voto assegnato alla lista n. 1 non risultando dalla scheda affatto leggibile la volontà dell’elettore, e per l’effetto ha respinto l’appello principale, pur correggendo il risultato elettorale, ed ha dichiarato improcedibile l’appello incidentale.
6 – I medesimi ricorrenti in primo grado hanno quindi proposto appello contro la predetta sentenza del TAR, insistendo per l’accoglimento delle censure dedotte in primo grado, ed i contro interessati, costituitisi anche nel presente grado di giudizio, oltre a contro dedurre hanno riproposto appello incidentale.
7 – In particolare, con l’appello vengono dedotti i seguenti motivi:
I – Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del DPR n. 132/1993, violazione e falsa applicazione degli artt. 64, 69 e ss del DPR n. 570/1960, violazione e falsa applicazione delle istruzioni per le operazioni degli uffici elettorali di sezione rese dal Ministero dell’Interno, genericità della motivazione, travisamento della effettiva volontà degli elettori.
Il Tar, deducono gli appellanti, ha errato nel ritenere il primo motivo del ricorso di primo grado infondato “in quanto dall’esame della scheda in questione il tratto grafico, compiuto dall’elettore è oggettivamente illeggibile e ne rende, per ciò solo, indecifrabile la sua volontà “. Infatti, secondo il TAR “i segni sulla scheda sono in realtà due, separati da uno spazio. Ciascuno di essi e soprattutto la lettura combinata dei medesimi ne risalta il loro carattere indecifrabile, considerato che il segno più a sinistra assomiglia ragionevolmente ad un “NO”, mentre quello più a destra sembra solo nella prima parte ricondurre a Trombetta ma, quanto al resto non è affatto ricollegabile a tale significante”. Secondo gli appellanti, viceversa, dal verbale delle operazioni di verificazione trasmesso dalla Prefettura di Reggio Calabria al Tar risulta che “la scheda non reca alcun segno su entrambi i contrassegni delle liste e contiene nella riga riservata al voto di preferenza per il candidato a consigliere della lista n. 2 una dicitura, ancorchè con grafia incerta, che sembrerebbe riconducibile al candidato a consigliere “Trombetta”.
Considera il Collegio che, anche alla stregua degli esiti della verificazione, la censura non risulta fondata, atteso che l’unico segno che figura sulla scheda, tracciato con “grafia incerta” secondo il verificatore, non palesa nessun possibile significato compiuto e quindi non consente di risalire con certezza alla effettiva volontà dell’elettore, rendendo impossibile applicare alla fattispecie il principio del “favor voti” secondo cui in materia elettorale, in sede di scrutinio, la validità del voto contenuto in una scheda deve essere ammessa ogni qualvolta sia possibile desumere che sia l’effettiva volontà dell’elettore” (cfr. ex multis Cons.St., Sez. V 07.07.2015 n. 3358), così come disposto dall’art. 64 d.P.R. 16 maggio 1960 n. 570, comma 1, secondo cui “La validità dei voti contenuti nella scheda deve essere ammessa (solo) ogni qualvolta se ne possa desumerla volontà effettiva dell’elettore”.
Il voto in esame deve pertanto ritenersi invalido e non può essere assegnato alla lista n. 2;
II – Violazione e falsa applicazione dell’art. 57 del DPR 16 maggio 1960 n. 570; violazione e falsa applicazione dell’art. 71, comma 5, primo periodo, del decreto legislativo N. 267/2000; violazione e falsa applicazione degli artt. 64, 69 e ss del DPR n. 570/1960; violazione e falsa applicazione delle istruzioni per le operazioni degli uffici elettorali di sezione rese dal Ministero dell’Interno; travisamento della effettiva volontà degli elettori.
Secondo gli appellanti il Tar nella sentenza impugnata – con riferimento alle schede scrutinate nella Sezione n. 2, su cui si incentra il sopra descritto quarto motivo di ricorso di primo grado, ha errato nel ritenere legittimo l’annullamento delle suddette schede per la “non univocità nella scelta del candidato sindaco, visto che sono stati contrassegnati entrambi i simboli ma non il nome di uno dei due candidati stessi, rendendo contraddittoria ed equivoca la propria preferenza per la lista prescelta ed il candidato Sindaco ad essa collegata” non tenendo conto del disposto dell’art. 57, penultimo comma, del DPR 570/1960, il quale prevede espressamente che “se l’elettore ha segnato più di un contrassegno di lista ma ha scritto una o più preferenze per candidati appartenenti ad una soltanto di tali liste, il voto è attribuito alla lista cui appartengono i candidati indicati”, ritenendosi tale principio, originariamente dettato per le elezioni nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti, applicabile anche al sistema di votazione nei comuni con popolazione inferiore al detto limite (Cons. di Stato sez. V n. 2291/2001; sez. V n. 6685/2006).
A riguardo i ricorrenti citano Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 1327/2018 che, in relazione ad una fattispecie in cui risultavano sbarrati entrambi i simboli delle liste in competizione con l’indicazione del cognome del candidato a consigliere di una sola lista, ha così statuito: “Alla luce delle peculiarità del sistema elettorale vigente per i comuni sotto i 15.000 abitanti, che non consente il voto disgiunto, dinanzi ad un voto equivoco per la lista, deve ritenersi assorbente la volontà espressa a favore del candidato a consigliere.”
Peraltro secondo il Collegio, pur alla luce della normativa sopra richiamata e dell’evidenziato orientamento giurisprudenziale, il motivo d’appello non può essere accolto in quanto le due schede in esame contengono segni su entrambi i due soli contrassegni di lista (n. 1 e n. 2) presenti sulla scheda, che quindi si elidono restando privi di valore, non essendo il voto ambiguo, in quanto espresso in favore di più liste fra quelle in competizione, ma intrinsecamente contraddittorio, in quanto ugualmente favorevole ad entrambe le due uniche liste concorrenti, evidenziando in tal modo la volontà dell’elettore di non voler esprimere una propria preferenza elettorale.
Il Collegio è ben consapevole dell’oggettiva incertezza della fattispecie considerata e della opinabilità di qualsiasi soluzione adottata al riguardo, ma ritiene la questione comunque superata alla stregua della considerazione che il ricorso incidentale è riferito anche a tre schede che si ritengono essere state indebitamente annullate sottraendo il relativo voto alla Lista n. 1, in condizioni del tutto assimilabili a quella ora esaminata, conseguendone che in caso di accoglimento del motivo di appello in esame i due ulteriori voti in favore dell’appellante sarebbero più che bilanciati dall’attribuzione di ben tre ulteriori voti in favore dell’altra lista, mantenendo ed anzi accentuando il distacco fra le due liste;
III – violazione dell’art. 57 del DPR 16 maggio 1960 n. 570; dell’art. 71, comma 5, del D. Lgs n. 267/2000; degli artt. 64, 69 e ss del DPR n. 570/1960 e delle istruzioni per le operazioni degli uffici elettorali di sezione rese dal Ministero dell’Interno; contraddittorietà della motivazione, travisamento della effettiva volontà degli elettori.
Secondo i ricorrenti principali il TAR, con riferimento alla scheda scrutinata nella sezione 1 oggetto del primo motivo del ricorso di primo grado, in presenza di una scheda che sbarrava il contrassegno della lista n. 2 e che nello spazio inerente al voto di preferenza per il candidato a consigliere riservato alla lista n. 2, riportava il nome del candidato sindaco della lista n. 1, avrebbe errato nell’accogliere solo parzialmente la censura ritenendo il voto, prima assegnato alla lista n. 1, “nullo poiché non diretto in modo chiaro ed inequivoco ad esprimere la volontà dell’elettore” poiché ciò avrebbe determinato la violazione dell’art. 71 comma 5, primo periodo, del decreto legislativo n. 267/2000 a norma del quale “ciascun elettore ha diritto di votare per un candidato alla carica di sindaco segnando il relativo contrassegno”.
A giudizio del Collegio, peraltro, neppure il motivo d’appello in esame può essere accolto, essendosi il Giudice di prime cure pronunciato correttamente circa la impossibilità di risalire con ragionevole certezza alla volontà espressa dall’elettore, che aveva a disposizione due modalità alternative per scegliere lista e sindaco (barrare il simbolo o iscrivere il nome del candidato sindaco) e che le ha attivate entrambe, peraltro in direzioni opposte, impedendo all’interprete di poter far prevalere l’una ovvero l’altra indicazione di scelta dell’elettore.
7 – Alla stregua delle pregresse considerazioni, il non accoglimento dell’appello principale nei sensi che precedono determina il mantenimento della proclamazione degli eletti, discendendone la improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse del ricorso incidentale proposto in primo grado, già dichiarato improcedibile dal TAR e ora riproposto in appello.
8 – La complessità e non univocità della fattispecie contenziosa giustifica infine la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Compensa fra le parti le spese del presente grado di giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere, Estensore

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