Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 7 febbraio 2018, n. 780. Laddove la lex specialis chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto

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7. Il Collegio ritiene, analogamente a quanto ritenuto dal TAR in prime cure, che la mancanza di fondamento dei motivi di gravame, secondo quanto appresso chiarito, renda ultronea la trattazione della questione di ammissibilità.
8. Segnatamente:
8.1.Sulla questione del servizio analogo la giurisprudenza ha chiarito che “laddove la lex specialis chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto nè ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche; aggiungasi che la locuzione “servizi analoghi” non s’identifica con “servizi identici”, poiché la prima formula (“servizi analoghi”) implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando” (così Cons. Stato, Sez. V, 12-05-2017, n. 2227, 6/4/2017, n. 1608; in termini anche Cons. Stato, Sez. V, 28/7/2015, n. 3717 e 25/6/2014, n. 3220).
Nel caso di specie, l’appellante contesta l’analogia, esaltando i profili “manageriali” asseritamente chiesti dalla lex gara oggetto di causa, e sminuendo quelli in precedenza svolti dalla controinteressata presso l’Ospedale Bambino Gesù di Roma, considerati di mera manovalanza.
Sfrondando la comparazione dai giudizi e dalle qualificazioni operati in funzione difensiva dall’appellante, emerge tuttavia una relazione tra i servizi svolti e quelli da svolgere, che ben può sussumersi nel concetto di servizio analogo. I servizi di “gestione” da svolgere consistono principalmente nelle operazioni di “custodia/movimentazione/trasporto” dei prodotti….; i servizi invece svolti in passato dalla Pa. consistono principalmente nello “smistamento” dei prodotti tra gli scaffali del magazzino economale e farmaceutico dell’Azienda sanitaria, il che è, a ben vedere, un diverso modo di descrivere operazioni del tutto similari. Le diversità relative ai servizi integrativi e accessori previsti dai due rapporti contrattuali in esame non valgono a mettere in dubbio la centralità di quanto appena affermato.
8.2. Ciò chiarito, quanto alle modalità di verifica delle caratteristiche dei servizi svolti è nel giusto il giudice di prime cure laddove rileva che l’inerzia dell’amministrazione, a cui la stazione appaltante ha chiesto informazioni in sede istruttoria, non possa ridondare in danno dell’offerente. In ogni caso il riscontro è stato fornito direttamente dall’offerente, non solo attraverso autocertificazione, ma anche a mezzo della produzione di un attestato rilasciato dall’Ospedale citato, del quale non si è messo in dubbio la veridicità.
9. I rimanenti motivi si incentrano sulle valutazioni tecnico discrezionali della Commissione aggiudicatrice. Al fine di una loro compiuta e globale valutazione, secondo i parametri dell’erroneità, macroscopica irragionevolezza ed illogicità, propri del sindacato del Giudice amministrativo sull’attività tecnico discrezionale, giova preliminarmente ricordare che i sei criteri di valutazione previsti dall’art. 10 del Disciplinare erano i seguenti:
1. progetto proposto per l’espletamento del servizio (chi fa cosa, quando) con indicazione del numero, qualifica e mansioni dei diversi soggetti impiegati nel servizio, dettagliato come da modulo “piano di lavoro” allegato.
2. eventuali sistemi automazione e/o a gravità offerti per ottimizzare lo stoccaggio e/o il prelievo dei farmaci all’interno del magazzino;
3. eventuali migliorie offerte rispetto a quanto previsto dal capitolato (aggiuntive rispetto ad eventuali migliorie già proposte nei restanti punti) che consentano di massimizzare il livello quali-quantitativo del servizio reso anche in termini di tracciabilità e/o di ottimizzazione dei costi.;
4. tipologia e numero degli automezzi, delle attrezzature, degli impianti, dei contenitori, dei DPI e dei prodotti offerti per l’espletamento del servizio diversi da quelli di cui all’art. 7 lett. a) punto 2) del disciplinare;
5. sistema offerto per il monitoraggio e la gestione della c.d. “catena del freddo”;
6. sistema di gestione delle eccezioni (es. scioperi, ecc…).
9.1. In ordine alle valutazioni relative al primo criterio, l’appellante, nel contestare le statuizioni di prime cure, ritiene che la segnalazione della Commissione, secondo la quale la “quantificazione del personale impiegato [sia] non pienamente sufficiente a garantire le attività di movimentazione/stoccaggio e contabilizzazione delle merci” non sarebbe semplicemente un punto di debolezza, quanto, piuttosto, l’attestazione che il personale proposto non è in grado di svolgere un parte delle prestazioni richieste dalla stazione appaltante. Circostanza che di per sé sola avrebbe dovuto condurre all’esclusione della Pa..
Sul punto il Collegio innanzitutto rileva che appellante ha conseguito il punteggio massimo (25 punti), mentre la Pa. ha conseguito solo 20,45 punti. Dunque la Commissione ha dato atto del divario delle offerte dal punto di vista progettuale, in particolare esprimendo, per la Pa., un giudizio critico sulla quantificazione del personale e un giudizio lusinghiero per il servizio di trasporto, il tutto alla luce di una valutazione globale della progettazione proposta che ha comunque condotto ad una netta penalizzazione in termini di punteggio rispetto alla proposta dell’appellante. Esclusi gli estremi per una esclusione della Pa. (ipotizzabile sono in difetto della progettazione secondo quanto chiesto dalla stazione appaltante), la penalizzazione citata è l’indice di un ragionevole esercizio della discrezionalità valutativa, di per sé sufficiente ad escludere le denunciate illegittimità, non potendo il giudice sostituirsi all’amministrazione nella “fine regolazione” del giudizio comparativo.
Ciò conduce alla reiezione delle censure focalizzate, nell’ambito della valutazione condotta dalla Commissione sul primo criterio, in particolare sulla (i) “sproporzione” fra la parte del progetto proposto dalla Pa. dedicata al personale e quella dedicata ai flussi operativi, (ii) sulla non coerenza tra la previsione di un autista munito di patente di guida C e l’assenza di personale inquadrato al IV livello del CCNL Multiservizi (livello nel quale sono inquadrati gli autisti); (iii) sulla sproporzione tra le ore lavorative del personale previste dall’offerta Pa. e le ore lavorative previste, invece, dal RTI Pl.; (iiii) sulla non sostenibilità delle migliorie organizzative proposte dalla Pa. in relazione al servizio di trasporto.

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