Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 7 febbraio 2018, n. 780. Laddove la lex specialis chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto

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5. Il TAR ha assorbito l’eccezione di inammissibilità e respinto nel merito il ricorso.
6. Pl. S.p.A. e Du. Se. S.r.l hanno proposto appello.
7. L’Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti Marche Nord” e la controinteressata, ditta Pa., si sono costituite in giudizio e hanno riproposto l’eccezione di inammissibilità assorbita in prime cure.
8. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 21 dicembre 2017.
DIRITTO
1. Con il primo motivo le appellanti deducono che l’esecuzione di un “servizio di smistamento e consegna dei materiali ed i servizi integrativi di manovalanza…” nella specie svolto presso l’Ospedale pediatrico Ba. Ge., non sarebbe analoga, alla luce della stessa definizione di servizio analogo contenuta all’art. 3 del disciplinare di gara, alla gestione di un magazzino economale e/o farmaceutico, rappresentando, piuttosto, unicamente una parte degli adempimenti “manuali” e/o “operativi” della gestione medesima.
Errerebbe, dunque, il Giudice di primo grado laddove ritiene che il servizio di ausiliariato svolto dalla Pa. presso l’Ospedale Ba. Ge. di Roma possa qualificarsi come “servizio di gestione del magazzino” ai fini della dimostrazione del requisito di capacità professionale di cui si discute.
Il Giudice sarebbe giunto a tale erronea conclusione in forza della c.d. “Scheda Alfa 1” allegata alla disciplina di Gara, che elenca le prestazioni richieste all’affidatario del servizio, le quali non presupporrebbero l’affidamento all’appaltatore della responsabilità di occuparsi della pianificazione degli approvvigionamenti e della strategia logistica.
Secondo gli appellanti, invece, la Scheda Alfa 1 avrebbe dovuto essere letta insieme al Capitolato Speciale di Gara, dal quale si evincerebbe come l’aggiudicataria sia tenuta a fornire una serie altamente specializzata di prestazioni, che vanno ben oltre il mero utilizzo, meccanico e ripetitivo, di un software gestionale fornito dall’Amministrazione appaltante, ma che, al contrario, concretizzano un’attività di “gestione” vera e propria del magazzino, complessa e altamente qualificata, come del resto si ritrarrebbe dall’obbligo per l’impresa aggiudicataria di nominare un farmacista come Direttore tecnico. Compiti ben diversi da quelli di “manovalanza” asseritamente in passato svolti dall’aggiudicataria in favore dell’Ospedale Ba. Ge. di Roma.
1.1. Inoltre il TAR avrebbe aderito alla tesi difensiva dell’Amministrazione osservando che “la stazione appaltante… ha fatto tutto quello che era in suo potere per verificare la veridicità dell’autodichiarazione resa dalla ditta Pa. circa il possesso del requisito di capacità tecnico-finanziaria di cui al punto 3 del disciplinare…” non tenendo in debita considerazione che a mente dell’art. 3 del disciplinare il controllo dei requisiti sarebbe dovuto avvenire (i) attraverso il sistema AVCpass oppure, in alternativa (ii) attraverso la verifica presso la P.A. certificante. Con esclusione della possibilità di acquisire ulteriori autocertificazioni da parte del concorrente.
2. Con il secondo motivo di gravame l’appellante censura le statuizioni relative alla valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria.
Il Giudice di primo grado ha chiarito che il punteggio assegnato alla Pa. non è affetto da illogicità, presentando l’offerta della Pa. punti di forza e punti deboli, che nel complesso giustificano il punteggio attribuito.
Secondo gli appellanti, per converso, il fatto che la Commissione abbia rilevato che la “quantificazione del personale impiegato [sia] non pienamente sufficiente a garantire le attività di movimentazione/stoccaggio e contabilizzazione delle merci” non sarebbe semplicemente un punto di debolezza, quanto, piuttosto, l’attestazione che il personale proposto non è in grado di svolgere un parte delle prestazioni richieste dalla stazione appaltante. Circostanza che di per sé sola avrebbe dovuto condurre all’esclusione della Pa..
2.1. Ancora, il Capitolo 1 dell’offerta della Pa. (dedicato al “Progetto per l’espletamento del servizio” e, quindi, oggetto di valutazione del criterio 1), sarebbe quasi interamente ed esclusivamente dedicato al personale, e manifestamente carente nella descrizione dei flussi operativi delle attività con riferimento a tutte le tipologie di servizio. In ragione di ciò sarebbe del tutto erronea la sentenza di primo grado laddove ha ritenuto che “Pa…. al punto 2.3. e relativi sotto-paragrafi dell’offerta tecnica, ha compiutamente descritto in che modo intende riorganizzare il magazzino”.
2.2. Ulteriore elemento dell’offerta della Pa. che avrebbe dovuto comportare – secondo le appellanti – la sua esclusione è data dalla (asserita) previsione di un autista munito di patente di guida C pur in assenza di personale inquadrato al IV livello del CCNL Multiservizi (livello nel quale sono inquadrati gli autisti).
Inspiegabilmente il Giudice di primo grado avrebbe ritenuto infondata la censura, assumendo che la differenza di costo derivante dall’inquadramento del personale ad un livello più alto “sarebbe abbondantemente assorbita dall’utile di impresa”, posto che – a dire dell’appellante – non si discuteva della possibilità di sostenere un maggiore costo, ma della dichiarata volontà della Pa. (cristallizzata nella sua offerta tecnica e nei chiarimenti forniti in sede di verifica dell’anomalia) di sottoinquadrare il proprio personale.
2.3. Inoltre, con il ricorso di primo grado era stato evidenziato anche come vi fosse una differenza enorme tra le ore lavorative del personale previste dall’offerta Pa. e le ore lavorative previste, invece, dal RTI Pl. (appena 467 contro 875,5)
Il Giudice di primo grado ha ritenuto di giustificare tale evidente elemento di illogicità valorizzando il sistema di automazione offerto da Pa., superiore rispetto a quello offerto dal RTI Pl.. In realtà – secondo gli appellanti – i sistemi offerti sarebbero molto simili.
2.4. Da ultimo, nulla, invece, avrebbe detto il primo Giudice su un ulteriore aspetto evidenziato dalla ricorrente nel giudizio di primo grado. Nell’ambito del criterio in esame – deduce l’appellante – l’unico elemento della Pa. giudicato “ottimo” dalla Commissione è quello relativo all’offerta migliorativa per il servizio alfa 4 (navetta pasti), che prevede l’impiego di 2 navette in parallelo per ridurre il tempo di consegna del vitto ai presidi ospedalieri di Pesaro e Muraglia. La Pa. Spa ha proposto in via migliorativa il trasporto con 2 mezzi e 4 operatori (2 operatori per le consegne del pranzo + 2 operatori per le consegne della cena, ciascuno impiegato per 1,5 ore al giorno).
Senonché, nei giustificativi di offerta gli operatori dichiarati sarebbero solo 2, con stesso monte ore totale. I giustificativi, quindi, sconfesserebbero la sostenibilità della miglioria che ha determinato l’incongrua attribuzione di un punteggio di grande favore per la Pa. Spa.
2.5. In ordine al secondo criterio di valutazione – “Eventuali sistemi di automazione e/o gravità offerti per ottimizzare lo stoccaggio e/o il prelievo dei farmaci all’interno del magazzino” – il TAR avrebbe errato nel ritenere che “come risulta dal verbale del 5 dicembre 2016, la commissione ha tenuto conto, contestualmente, del grado di automazione, della tracciatura della targatura, del lotto e delle scadenze e delle capacità di stoccaggio, ossia di tutti i parametri inerenti il criterio 2. Non è stato quindi enucleato in sede di gara alcun nuovo sub-criterio di valutazione”. In realtà secondo l’appellante, ai fini dell’attribuzione del maggior punteggio alla Pa. sarebbe stato determinante unicamente la capacità di stoccaggio, dato tecnico misurabile in termini di quantità di confezioni, che non avrebbe dovuto rilevare quale aspetto qualitativo autonomo. Facendolo rilevare in favore della Pa., di fatto la commissione avrebbe finito per “stravolgere” la portata applicativa del criterio in esame, assegnando arbitrariamente prevalenza ad un dato quantitativo (confezioni) che non avrebbe potuto/dovuto essere valutato separatamente dal sistema di automazione proposto da ciascun concorrente.
2.6. Del tutto contraddittorio sarebbe poi il paragrafo della sentenza ove si osserva che “le ulteriori funzionalità del sistema di automazione (doppio traslo) e il sistema di scaffalatura a gravità non potevano essere valutate nell’ambito del criterio 3 perché le stesse erano parte integrante del sistema di automazione (e quindi erano da valutare nell’ambito del criterio 2)”. La censura – a dire dell’appellante – in realtà lamentava proprio come la miglioria del doppio traslo e del sistema di scaffalature a gravità non fosse stata valutata all’interno del criterio 2 (solo in via subordinata osservava come essa non fosse stata osservata neppure all’interno del criterio 3).
3. In relazione al criterio 3, il Giudice di primo grado ha affermato che “il modulo software aggiuntivo AREAS “Armadietto di Reparto” offerto da Pa. costituisce indubbiamente una miglioria estranea al sistema di automazione del magazzino, il che risulta dalla descrizione riportata alle pagine 37 e ss. dell’offerta tecnica. La stessa è stata pertanto legittimamente valutata nell’ambito del criterio 3”. Senonché proprio la lettura dell’offerta tecnica Pa. alle pagine 37 e segg. evidenzierebbe come il modulo AREAS – Armadietto di Reparto sia stato proposto come ottimizzazione del sistema di automazione, e come tale avrebbe dovuto essere valutato nel ambito del criterio 2, e non tra le migliorie del criterio 3. Per quanto concerne il (diverso) modulo AREAS – Terapia non si comprenderebbe come una funzione sperimentale, limitata ad un solo reparto, che comporta potenzialmente maggiori esborsi futuri per l’Amministrazione, possa essere ritenuta una miglioria “che consenta di massimizzare il livello quali-quantitativo del servizio reso anche in termini di tracciabilità e/o di ottimizzazione dei costi”.
4. Il Giudice di primo grado avrebbe infine errato con riguardo alle migliore proposte dall’appellante, affermando che “non tutte le varianti migliorative proposte dai concorrenti sono state ritenute utili dalla commissione […], per cui la mera elencazione riportata a pagina 30 del ricorso è irrilevante”.
In realtà, in proposito, secondo l’appellante esisterebbe perlomeno un palese difetto di motivazione, posto che la Commissione gode sì di un’ampia discrezionalità, ma le sue scelte dovrebbero essere sempre ripercorribili e verificabili. E nella specie non si comprenderebbe come, nonostante l’RTI appellante abbia proposto quasi tutte le migliorie che la stessa stazione appaltante aveva suggerito nel Capitolato, abbia ricevuto solo un punteggio di 3,19 su 15.
5. Infine l’RTI appellante censura le statuizioni con il quale il giudice di prime cure ha respinto il terzo motivo originario, vertente sui numerosi indizi di anomalia dell’offerta della Pa.. Oltre a risegnalare in chiave censoria tali anomalie (ore da lavorare, turni, inquadramenti, etc.) l’appellante rileva che i giustificativi della ditta Pa. contemplano 13 ore in meno a settimana rispetto all’offerta. Il giudice di primo grado sarebbe giunto a conclusioni diverse rifacendosi ad un documento (quello depositato dalla Pa. come doc. 27 delle produzioni in primo grado) difforme dall’originale prodotto in sede di gara.
6. La Pa. s.p.a. e l’amministrazione appellata, come accennato in premessa, hanno riproposto preliminarmente l’eccezione di irricevibilità del primo motivo di ricorso (riproposto col primo motivo di appello), già formulata in primo grado e non esaminata dal TAR, in ragione della rilevata infondatezza del ricorso introduttivo.
6.1. Sul punto, Pl. S.p.A. e Du. Se. S.r.l sostengono, in replica all’eccezione, che non debba applicarsi l’art. 120, comma 2-bis perché mancherebbe, nella specie, il provvedimento motivato di ammissione, e comunque la prova della sua pubblicazione nonché della sua comunicazione individuale. In subordine sollevano corposa questione di legittimità costituzionale della disposizione, nella formulazione ratione temporis applicabile.

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