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La terza conseguenza è che, per il caso in esame, non trovano applicazione i principi di diritto formulati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, 27 luglio 2016, n. 19 in tema di ammissibilità del soccorso istruttorio per il caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. interni o aziendali (che ha espressamente limitato la valenza del principio alle sole gare indette nella vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006, escludendone le precedenti).
2.1.2. In base a quanto esposto, è ormai definitivo che
– per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo;
– più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.
3. Riconducendo quanto sopra alle peculiarità del caso di specie, emerge che effettivamente la Te. It. non avrebbe potuto essere ammessa al soccorso istruttorio a cagione dell’iniziale mancata indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. interni o aziendali e che avrebbe dovuto quindi essere esclusa dalla gara.
Si osserva al riguardo:
i) che l’obbligo di indicare in modo puntuale i richiamati oneri non solo emergeva dall’articolo 95, comma 10, ma – per di più – era stato espressamente ribadito in sede di lettera di invito. perciò, a parte che l’omissione riguardava il contenuto dell’offerta economica (e che ciò non poteva in principio consentire il ricorso al soccorso istruttorio), l’appellata non poteva comunque vantare un affidamento incolpevole o invocare l’incertezza del quadro normativo di riferimento al fine di giustificare l’inosservanza. Inoltre, quand’anche si ritenesse (con il primo giudice) che la lettera di invito non fosse sul punto del tutto chiara, è tuttavia indubitabile che l’obbligo emergesse con adeguata chiarezza dalla litera legis e che la Te. It. lo avesse in concreto disatteso;
ii) che, nella propria offerta, la Te. It. aveva inammissibilmente affermato che l’ammontare dei detti oneri era pari “[all’]un per cento del margine dell’offerta”. Ma in tal modo la concorrente aveva indebitamente ancorato la determinazione del quantum di tali oneri a un parametro incerto e fluttuante, rendendone così incerta la quantificazione. Non è del resto dato comprendere quale possa essere la razionale relazione fra l’ammontare degli oneri per la sicurezza e quello del margine dell’offerta. Laddove infatti si ammettesse una siffatta relazione, si dovrebbe concludere che l’impresa possa ridurre il livello delle spese destinate alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro laddove le ricadute economiche della commessa presentino un andamento negativo;
iii) che non può essere condivisa la tesi della Te. It. secondo cui, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, la mancata indicazione dei detti oneri non porterebbe senz’altro all’esclusione. Si osserva in contrario che, una volta accertato che tale obbligo di indicazione è chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti a prescindere dal dato che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice. E’ qui appena il caso di osservare che l’inadeguata indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. interni o aziendali non lede solo interessi di ordine dichiarativo o documentale, ma si pone ex se in contrasto con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la loro sicurezza e la loro salute.
3.1. Da quanto detto emerge che l’offerta formulata in gara dalla Te. It. fosse irrimediabilmente viziata e avrebbe dovuto comportarne l’esclusione dalla procedura.
3.2. Le ragioni sin qui esposte risultano di per sé idonee a determinare l’accoglimento dell’appello e la riforma della sentenza di primo grado che non ha rilevato l’obbligo di escludere la Te. It. dalla gara per cui è causa.
Esse esimono pertanto il Collegio dall’esame specifico dei motivi di appello con cui, reiterando argomenti già articolati in primo grado, l’appellante osserva che la Te. It. avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura anche per ulteriori e diverse ragioni.
4. Una volta disposto (per le ragioni appena esaminate) l’annullamento degli atti impugnati in primo grado – inclusa l’aggiudicazione in favore di Te. It. -, occorre domandarsi se possa essere accolta la domanda proposta dall’appellante, finalizzata alla declaratoria di inefficacia del contratto e al subentro nella gestione.
4.1. Alla domanda deve rispondersi in senso negativo.
Ai sensi dell’articolo 124, comma 2, Cod. proc. amm., infatti, l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subìto e provato.
Ebbene, ad avviso del Collegio, nonostante l’illegittimità degli atti della serie di gara, l’amministrazione appellata ha persuasivamente eccepito che la continuità dei sistemi di connettività satellitare concerne il superiore interesse della sicurezza nazionale, ragione per cui non è possibile ammettere il rischio che una tale continuità, che concretizza un’esigenza imperativa di interesse generale, possa essere compromessa da un avvicendamento nella gestione.
Inoltre l’odierna appellante non ha allegato, né provato il danno che avrebbe patito in ragione degli atti impugnati in primo grado, ragione per cui tale danno non può essere considerato come accertato nei suoi elementi costitutivi e nel suo ammontare.
La domanda, nei termini di risarcimento in forma specifica (che è quanto domandato in questa sede) non può dunque in parte qua trovare accoglimento.
5. Per le ragioni esposte l’appello in epigrafe deve essere accolto e conseguentemente, in riforma della sentenza appellata, deve essere disposto l’annullamento degli atti impugnati in primo grado.
Deve essere invece respinta l’istanza di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro nella sua gestione.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta,
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
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