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L’istituto dell’avvalimento risponde all’esigenza della massima partecipazione alle gare consentendo ai concorrenti che siano privi dei requisiti richiesti dal bando di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, cionondimeno non può essere ignorato che il medesimo dev’essere idoneo a soddisfare l’interesse pubblico ad una sicura ed efficiente esecuzione del contratto e da ciò scaturisce la conseguenza che la possibilità di ricorrere a soggetti ausiliari presuppone che i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti, senza poter estendere teoricamente all’infinito, la catena dei possibili subausiliari (Cons. Stato, III, 1 ottobre 2012, n. 5161; IV, 24 maggio 2013, n. 2832).
La deroga che l’istituto in parola reca al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara è, pertanto, condizionata alla possibilità di configurare un rapporto diretto ed immediato tra ausiliaria e ausiliata da cui discenda una responsabilità solidale delle due imprese in relazione alla prestazione da eseguire e l’innesto di un ulteriore passaggio tra l’impresa che partecipa alla gara e quella che possiede i requisiti, infrangerebbe l’ineludibile vincolo di responsabilità che giustifica il ricorso all’istituto dell’avvalimento e la deroga al principio del possesso in proprio dei requisiti di gara (Cons. Stato, V, 26 luglio 2016 n. 3347; VI, 19 giugno 2017, n. 2977).
Nel caso di specie non è, però, configurabile un’ipotesi di avvalimento “a cascata”, atteso che la It. ha fornito un requisito che già possedeva in proprio.
Difatti, come precisato, detta impresa, in possesso di un fatturato specifico di € 5.700.000,00, ha messo a disposizione della Ares un fatturato di € 4.150.000,00.
Solo successivamente la It., essendo a sua volta concorrente, si è avvalsa di una terza impresa per acquisire la parte di fatturato specifico mancante per integrare il prescritto requisito di partecipazione alla gara.
Non si è verificato, pertanto, nel caso che occupa, quell’interruzione del rapporto immediato e diretto tra ausiliaria e ausiliata e quell’allungamento della catena dei subausiliari che costituisce il proprium dell’avvalimento “a cascata” e che ne giustifica il divieto.
Alle considerazioni svolte è da aggiungere che non ha rilievo, nell’economia del presente giudizio, la norma dell’art. 89, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, richiamata dall’impugnata sentenza.
Quest’ultima prevede: “In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d’esecuzione le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto di appalto. Ha inoltre l’obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni di cui all’articolo 52 e quelle inerenti all’esecuzione dei lavori. La stazione appaltante trasmette all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità”.
Orbene, la doverosa attività di controllo demandata dalla norma alla stazione appaltante non è ostacolata o aggravata dal meccanismo nella specie posto in essere dalle due mandanti, atteso che l’ausiliaria di ciascuna di esse ha fornito un requisito posseduto in proprio, per cui non si è interrotto il dovuto rapporto diretto e immediato tra ausiliaria e ausiliata.
Le verifiche da compiere, in sostanza, non divergono da quelle la stazione appaltante avrebbe dovuto svolgere se ausiliaria della Ares fosse stata un’impresa terza.
L’appello va, in definitiva, accolto.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza, nei confronti della Co., mentre possono essere compensate nei riguardi della Dr. Li. Se..
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta,
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado e conseguentemente annulla il provvedimento di esclusione col medesimo impugnato.
Condanna la Co. al pagamento delle spese processuali in favore dell’appellante, liquidandole forfettariamente in complessivi € 5.000,00 (cinquemila), oltre accessori di legge. Compensa le dette spese nei confronti della Dr. Li. Se..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore
Giovanni Grasso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
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