Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 7 agosto 2017, n. 3928

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9594 del 2013, proposto da:

CA. NA. DI SC. DA. & C. SAS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ro. Sa. e Gi. Fr. Sa., domiciliato ai sensi dell’art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);

contro

AUTORITÀ PORTUALE DI GIOIA TAURO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è elettivamente domiciliata in Roma, via (…);

per l’ottemperanza:

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – REGGIO CALABRIA – SEZ. I n. 513 del 2013;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Autorità Portuale di Gioia Tauro;

Viste le memorie difensive;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2017 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti gli avvocati Ug. De Lu., per delega dell’avvocato Gi. Fr. Sa., e An. Fe. dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La CANTIERI NAUTICI CO. VI. DI SC. DA. & C. S.A.S. ? avendo preso parte al procedimento di evidenza pubblica per la concessione demaniale marittima all’interno del Porto di (omissis), su cui realizzare strutture al servizio della nautica da diporto ? aveva impugnato il diniego dell’Autorità Portuale di Gioia Tauro. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Reggio Calabria, con sentenza n. 559 del 2012, accertato il vizio di motivazione dell’atto ? consistente nel non aver tenuto conto delle modifiche apportate dalla parte ricorrente all’originaria domanda di concessione ? aveva statuito l’obbligo dell’Autorità di procedere al riesame dell’istanza.

1.1.? In sede di riedizione del procedimento, l’Autorità Portuale, con provvedimento prot. 12544 U/12 SEG del 2/11/2012, ha nuovamente respinto la domanda dell’istante, esponendo di aver riscontrato l’avvenuta cancellazione della società ricorrente dal registro delle imprese a far data dal 28 settembre 2011, in data antecedente rispetto alla presentazione della domanda di concessione così come variata. Avverso tale provvedimento, parte ricorrente proponeva ulteriore gravame, deducendone l’illegittimità per violazione ed inottemperanza al giudicato, e chiedendo il risarcimento del danno.

1.2.? Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Reggio Calabria, con sentenza n. 513 del 2013, ha rigettato la domanda di ottemperanza.

I giudici di prime cure hanno ritenuta non persuasiva la tesi del ricorrente, secondo cui la modifica societaria (da SAS in impresa individuale) determinerebbe l’effetto ex lege del subentro della seconda nella posizione della prima. L’esigenza di collegare il procedimento di rilascio di una concessione demaniale marittima da parte di una impresa al permanente possesso del requisito dell’iscrizione al Registro ex art. 2193 c.c. assolve all’esigenza di consentire il giusto collegamento tra la concessione del bene pubblico e l’identificazione, anche da parte dei terzi durante tutta la durata del procedimento amministrativo, della richiedente aspirante titolare della concessione stessa, nonché l’esigenza, altrettanto rilevante, di garantire alla pubblica amministrazione procedente il permanere del possesso in capo alla richiedente dei requisiti necessari all’esercizio delle attività economiche a cui servizio il bene è richiesto in concessione. Peraltro, non è senza significato il mutamento di qualificazione giuridica di un soggetto che richiede un provvedimento costitutivo alla pubblica amministrazione, posto che vi è la necessità di ponderare adeguatamente quelle specifiche caratteristiche di garanzia dei crediti, che sono proprie di una determinata forma imprenditoriale (individuale o societaria), anche in funzione dell’affidabilità dell’aspirante concessionario. È rilevante ed ostativo ai fini della sua favorevole conclusione l’avvenuto mutamento – non comunicato all’Autorità stessa – dell’assetto societario, perché ciò determina un’elisione della necessaria corrispondenza formale tra il titolare dell’istanza ed il beneficiario del provvedimento conclusivo del procedimento, nonché contrasta con le specifiche esigenze di trasparenza che sono proprie del procedimento amministrativo.

3.? La CA. NA. DI SC. DA. E C. SAS, ha promosso appello avverso la citata sentenza, con contestuale domanda cautelare.

4.- L’AUTORITÀ PORTUALE DI GIOIA TAURO si è costituita in giudizio, insistendo per il rigetto del ricorso in appello con conferma integrale dell’impugnata sentenza.

5.? La Sezione, con ordinanza n. 946 del 2014, ha respinto la domanda cautelare di sospensione incidentale dell’esecutività della sentenza appellata.

6.? Alla camera di consiglio del 20 aprile 2017 la causa è stata discussa ed è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1-. L’appellante lamenta la violazione del giudicato ? formatosi sulla sentenza n. 559 del 2012 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Reggio Calabria ? ad opera del provvedimento prot. 12544 U/12 SEG del 2/11/2012 dell’Autorità Portuale che, in sede di riedizione del procedimento, ha nuovamente respinto l’istanza della società “CA. NA. DI SC. DA. E C. SAS” volta al rilascio in concessione di alcune aree del Porto di (omissis), da destinare ad attività di cantieri nautici, avendo accertato l’avvenuta cancellazione della società richiedente dal registro delle imprese.

1.1.?Il “principio della ragione più liquida” consente al Collegio di non addentrarsi nella articolata questione se, a seguito dello scioglimento della società, l’assegnazione del patrimonio sociale residuo (avente ad oggetto l’intero complesso aziendale facente capo alla società in liquidazione) al socio superstite (art. 2311 c.c.) ai fini della successiva estinzione della società stessa (art. 2312 c.c.), sia assimilabile ad un fenomeno di “trasformazione” con cessione dell’azienda dalla società all’impresa individuale (come sembra opinare l’appellante), ovvero se la continuazione dell’attività sociale nella forma di impresa individuale da parte dell’ultimo socio superstite di una società di persone non integri una trasformazione nel senso tecnico inteso dall’art. 2498 c.c., bensì un rapporto di successione tra soggetti distinti, che richiede il preventivo scioglimento della società e la liquidazione della stessa e la costituzione di un nuovo soggetto, imprenditore individuale, alle cui vicende la società originaria rimane estranea (secondo l’opinione dell’Autorità portuale confermata dal TAR).

1.2.? È dirimente ai fini dell’accoglimento rilevare la seguente sopravvenienza: il Tribunale di Reggio Calabria (sezione volontaria giurisdizione) ha accolto, con provvedimento n. 1669/2015 del 22/9/2015, il ricorso dell’appellante ordinando la cancellazione della cancellazione d’ufficio dal Registro delle imprese della Società “Cantieri Nautici CO. VI. DI Sc. Da. & c. S.a.s.” avvenuta il 28/9/2011.

1.3.? Prima di verificare l’incidenza della predetta circostanza sullo svolgimento della presente controversia, è utile rimarcare come la giurisprudenza consolidata ? formatasi sulla questione della necessità o meno che l’esecuzione del giudicato avvenga in base allo stato di fatto e di diritto esistente al momento dell’adozione degli atti caducati in sede giurisdizionale (ex plurimis: Consiglio di Stato, Sez. V, 4 ottobre 2007, n. 5137; Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2011, n. 6849; Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 25 giugno 2013, n. 3457) ? affermi da tempo che detta necessità non è assoluta ed inderogabile. In sede di esecuzione del giudicato assumono infatti rilievo le sopravvenienze normative o di fatto, a cui deve attribuirsi, sia la capacità di limitare o escludere gli effetti ulteriori del giudicato, sia di rimuovere ostacoli alla sua compiuta realizzazione. In tali casi, al giudice dell’ottemperanza si impone di integrare e talora di variare le statuizioni della decisione da eseguire.

2.? Le Sezioni unite della Cassazione, con le sentenze n. 6070 e n. 6071 del 2013, in ordine agli effetti della cancellazione delle società dal registro delle imprese (dopo il d.lgs. n. 6 del 2003), hanno riconosciuto alle modifiche apportate all’art. 2495 c.c. ? rispetto alla formulazione del precedente art. 2456 c.c., che disciplinava la medesima materia ? una valenza innovativa, racchiusa nell’introduzione di una clausola di salvezza dell’effetto estintivo della cancellazione, tramite l’incipit del secondo comma della norma citata (“ferma restando l’estinzione della società”). Pertanto, la cancellazione di una società di capitali dal registro delle imprese, che nel precedente regime normativo si riteneva non valesse a provocare l’estinzione dell’ente, qualora non tutti i rapporti giuridici ad esso facenti capo fossero stati definiti, è ora invece da considerarsi produttiva di quell’effetto estintivo.

2.1.? Quando un’iscrizione camerale sia avvenuta in mancanza dei presupposti legali, il giudice del registro, su segnalazione dell’interessato, del conservatore o di terzi, deve ordinarne con decreto la cancellazione d’ufficio, dopo aver sentito il titolare della situazione giuridica iscritta e/o gli interessati, onde chiarire le ragioni dell’irregolarità ed eventualmente consentire le dovute rettifiche o regolarizzazioni. È generalmente ammessa la possibilità che, tanto per le società di persone quanto per le società di capitali, si addivenga anche d’ufficio alla “cancellazione della pregressa cancellazione” (cioè alla rimozione della cancellazione dal registro in precedenza intervenuta), in forza del disposto dell’art. 2191 c.c., con la conseguente presunzione che la società non abbia mai cessato medio tempore di operare e di esistere. La cancellazione si caratterizza per operare retroattivamente, rimuovendo ex tunc gli effetti dell’iscrizione cancellata, salvi i diritti dei terzi di buona fede.

2.2.? Ebbene, posto che l’ostacolo giuridico sollevato dall’Autorità Portuale ? ovvero l’avvenuta cancellazione dell’iscrizione nel registro delle imprese della parte richiedente il rilascio della concessione demaniale marittima ? è venuto meno, essendo stata ripristinata la pretesa “corrispondenza tra il richiedente il provvedimento ampliativo e la titolarità di quest’ultimo una volta adottato”, non resta che assegnare all’Autorità Portuale un termine per rivalutare la domanda dell’appellante in esecuzione del giudicato; tale ragione sopravvenuta, come già si è detto, assorbe quella originaria (attinente alla configurabilità della vicenda in esame come trasformazione societaria, ovvero invece come successione tra soggetti distinti).

3.? Quanto alla domanda risarcitoria, l’appellante afferma genericamente di aver subito “rilevanti danni all’attività imprenditoriale che è limitata da oltre 5 anni” a causa dei ritardi nelle decisioni e nella assunzione di provvedimenti tendenti “solamente alla distruzione della azienda ricorrente appellante”.

3.1.? Sennonché, gli articoli 1218, 1223 e 2043 del codice civile distinguono in modo chiaro tra l’inadempimento (ossia la lesione) e la perdita (solo eventuale). Un limite strutturale del nostro sistema di responsabilità afferisce proprio all’oggetto del risarcimento, che non può consistere se non in una perdita cagionata dalla lesione di una situazione giuridica soggettiva dal momento che l’evento, il fatto materiale e naturalistico, quale effetto del comportamento ingiusto, non può avere alcuna rilevanza autonoma. Non è possibile da parte di chi invoca il risarcimento il mero utilizzo di formule standardizzate occorrendo, invece, l’allegazione e la prova di concrete circostanze comprovanti l’alterazione delle abitudini di vita. La mancata deduzione di circostanze e pregiudizi concreti preclude sia il ricorso alla prova per presunzioni sia la possibilità di una liquidazione equitativa la quale presuppone sempre la prova della esistenza di un danno concreto.

3.2.? Nel caso in esame, il mancato assolvimento dell’onere di allegazione e prova del danno comporta, secondo la regola di giudizio contemplata dall’articolo 2967 c.c. (ora analogamente l’art. 63 c.p.a.), irrimediabilmente il rigetto della domanda in parte qua.

4.- Per le ragioni che precedono, l’appello va parzialmente accolto, nei sensi e limiti sopra indicati.

4.1.- Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite del doppio grado di giudizio, tenuto conto che la “cancellazione della cancellazione” è sopraggiunta nel corso del presente processo di ottemperanza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 9594 del 2013, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata:

a) ASSEGNA all’amministrazione intimata il termine di 30 giorni, decorrenti dalla comunicazione o notifica della presente sentenza, per dare integrale esecuzione all’obbligo di riesame accertato dal Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, con sentenza n. 559 del 2012;

b) RESPINGE la domanda di risarcimento del danno;

c) COMPENSA le spese di lite del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco – Presidente

Bernhard Lageder – Consigliere

Vincenzo Lopilato – Consigliere

Francesco Mele – Consigliere

Dario Simeoli – Consigliere, Estensore