Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 31 maggio 2017, n. 2618

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1173 del 2015, proposto da:

An. No. e Fl. Fu., rappresentati e difesi dall’avvocato Fr. Sa., domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria della Sezione in Roma, piazza (…);

contro

Comune di (omissis) non costituito in giudizio;

Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione III n. 00678/2014, resa tra le parti, concernente demolizione opere abusive e ripristino dello stato dei luoghi.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia del Demanio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2015 il Cons. Andrea Pannone e uditi per le parti l’avvocato Al. per delega di Sa., e l’avvocato dello Stato Va.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Gli odierni appellanti hanno impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia l’ordinanza del Comune di (omissis) (area tecnica – servizio urbanistica – edilizia privata – territorio) n. 95 reg. ord. 18 luglio 2012, avente ad oggetto la “realizzazione di manufatti edilizi privi di permesso di costruire all’interno della particella catastale (omissis) foglio (omissis) appartenente al patrimonio disponibile dello Stato” e recante ordine di demolizione di detti manufatti, così come specificati nella medesima ordinanza, con ripristino dello stato dei luoghi.

Nel ricorso di primo grado essi hanno richiamato, per escludere qualsiasi responsabilità nella realizzazione dell’abuso, la sentenza del Tribunale ordinario di Foggia, sezione staccata di Manfredonia, n. 226 del 25 febbraio 2007, emessa nei confronti del sig. An. No. di assoluzione per non aver commesso il fatto. Dalla sentenza emergerebbe che gli abusi sarebbero stati realizzati dal fratello defunto dell’imputato da tempo risalente e che vi sarebbe stata “l’ultimazione delle opere alla data di accertamento di P.G.”, effettuato nel 2005.

Il sopralluogo effettuato all’epoca avrebbe portato all’accertamento di manufatti coincidenti con quelli di cui, con la gravata ordinanza del 2012, viene ordinata la demolizione.

Con ordinanza n. 1015 del 21 giugno 2013 il giudice di primo grado ha disposto adempimenti istruttori nei confronti del Comune di (omissis).

Il Comune di (omissis), in adempimento della suddetta ordinanza, con nota prot. n. 17839 del 2 ottobre 2013, ha prodotto la comunicazione della Tenenza dei Carabinieri di (omissis) n. 28/1-20/2011 del 12 luglio 2012 e il verbale di accertamento dell’Ufficio tecnico comunale n. 8387 del 06 giugno 2012.

2. La sentenza qui impugnata ha ritenuto decisivi i documenti trasmessi dal Comune di (omissis), sui quali si basa l’ordinanza di demolizione impugnata.

Dal loro esame emerge che, ai fini del corretto inquadramento della vicenda, occorre tener distinti i fatti accertati nel 2012, da quelli oggetto di precedente verbale di accertamento del 2005 (oggetto della sentenza penale già citata).

I funzionari tecnici del Comune di (omissis), nel verbale di accertamento del 5 giugno 2012, prot. n. 8387 espressamente chiariscono che “presso i luoghi oggetto di accertamento, appartenenti al patrimonio disponibile dello Stato, risultavano già realizzate opere in assenza di titoli abilitativi, la cui consistenza è stata riportata nel verbale di accertamento n. 87 del 16 marzo 2005”. Essi specificano, altresì, che “oggetto del presente verbale è l’accertamento di eventuali abusi edilizi realizzati successivamente”.

All’esito dell’accertamento emergono “ulteriori opere” realizzate in assenza di titoli abilitativi edilizi.

I due verbali, rispettivamente del 18 luglio 2012 e del 16 marzo 2005, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, contengono una differente elencazione dei manufatti contestati. Dal loro raffronto, possibile solo in seguito all’acquisizione del verbale del 2012, disposta con ordinanza istruttoria, oltre alle diverse opere, emerge che alcuni degli abusi elencati nel verbale del 2012 costituiscono completamento di quelli rilevati in precedenza: così, ad esempio, nel caso del posizionamento di vetrate e blocchi forati tipo alveolater per la chiusura di un porticato, avente dimensioni di pianta di 10,70 mt per 4,5 mt (nel 2012, lett A del verbale, si contesta la chiusura, mentre della realizzazione del porticato si trova riferimento al n. 2 del verbale del 2005).

Né il richiamo alle opere realizzate in assenza del titolo abilitativo in epoca antecedente al passaggio dell’area nel patrimonio indisponibile dello Stato, avvenuto nell’anno 2007, contenuto nella nota dell’Agenzia del Demanio del 22 marzo 2011 prot. 2011/6234 fornisce idonea prova, riferendosi a situazione antecedente a quanto rilevato nell’anno 2012.

D’altro canto, i coniugi odierni ricorrenti non contestano in modo alcuno che il manufatto, nel suo complesso, sia adibito a loro dimora.

Secondo un criterio inferenziale basato sull’id quod plerumque accidit, non può ritenersi che opere edilizie siano realizzate nella propria dimora, senza adeguata autorizzazione da parte del possessore del manufatto stesso (nel caso di specie possessori non possono che essere gli odierni ricorrenti).

Tanto vale a fornire un insuperabile elemento indiziario a loro carico, in ordine alla ascrivibilità delle opere abusive realizzate ed oggetto dell’ordinanza di demolizione impugnata in questa sede.

Conclusivamente, nessuna prova idonea a superare quanto emerge dai rilievi dei Carabinieri di (omissis) è stata prodotta dai ricorrenti.

3. Con il ricorso in appello sono stati dedotti i seguenti motivi così epigrafati:

a) erroneità della sentenza n. 678/2014 del T.A.R. puglia per violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 46, 63 e 64 del d.lgs. n. 104 del 02.07.2010 (codice del procedimento amministrativo); violazione e travisata applicazione del principio dell’onere della prova incombente sulle parti.

b) erroneità della sentenza n. 678/2014 del T.A.R. Puglia per errata ritenuta sussistenza e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; errore su un punto decisivo della controversia; errata ritenuta sussistenza di sufficiente istruttoria; erroneità della motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 35 del d.P.R. n. 380 del 6 giugno 2001.

c) erroneità della sentenza n. 678/2014 del T.A.R. Puglia per violazione dell’art. 3 c.p.a. e difetto di motivazione.

d) erroneità della sentenza n. 678/2014 del T.A.R. Puglia per ritenuta irrilevanza del lasso di tempo trascorso tra la realizzazione dell’abuso e l’adozione del provvedimento sanzionatorio; erroneità della motivazione della sentenza appellata.

DIRITTO

1.1. Con il primo motivo gli appellanti sostengono che il giudice di primo grado avrebbe fatto cattivo uso dei poteri istruttori in quanto, “la potestà del giudice amministrativo di disporre gli opportuni mezzi probatori è meramente residuale ed è circoscritta alle sole ipotesi in cui la parte diversa dall’Amministrazione non abbia la disponibilità degli atti posti a fondamento delle doglianze trasfuse nel giudizio”.

1.2. Il motivo non può trovare accoglimento.

Il comma 1 dell’art. 63 del Cod. proc. amm., invocato dai medesimi appellanti, statuisce: “Fermo restando l’onere della prova a loro carico, il giudice può chiedere alle parti anche d’ufficio chiarimenti o documenti”.

Tale norma va interpretata in senso opposto a quello prospettato dagli appellanti, ossia che il giudice dovrebbe utilizzare il proprio potere istruttorio solo per avvalorare le affermazioni dei privati (ricorrenti o appellanti), cosicché la mancata costituzione in giudizio dell’amministrazione dovrebbe comportare un quasi automatico accoglimento del ricorso.

Questo Collegio, al contrario, ritiene che il giudice debba far uso dei poteri istruttori tutte le volte in cui, come nel caso in esame, sia indispensabile poter verificare la veridicità delle affermazioni contenute negli scritti difensivi.

2.1. Con il secondo motivo gli appellanti deducono l’omesso accertamento, senza dubbi di sorta, della loro responsabilità nella realizzazione dell’abuso edilizio: “In verità, dalla documentazione depositata dal Comune di (omissis) non si rileva in alcun modo l’esatto periodo nel quale tali ulteriori opere abusive sarebbero state eseguite; nessun elemento emerge, atto a far ritenere che i manufatti di cui all’ordinanza di demolizione, siano stati realizzati nel periodo in cui i sigg.ri No. e Fu. sono stati possessori dell’immobile in questione, né che la data dell’accertamento corrisponda a quella di tale realizzazione”.

Essi deducono altresì “la violazione e falsa applicazione dell’art. 35 D.P.R. n. 380/2001, il quale per la sua applicazione prevede, oltre all’abusività degli interventi, quale ulteriore requisito, l’imputabilità al destinatario della realizzazione dell’opera”.

2.2. Nemmeno tale motivo può trovare accoglimento.

2.3. Con il ricorso di primo grado gli odierni appellanti hanno dedotto in fatto quanto segue.

“In data 27.07.2012, veniva notificata agli odierni ricorrenti, da parte del Comune di (omissis), Area Tecnica – Servizio Urbanistica – Edilizia Privata – Territorio, ordinanza di demolizione, riguardante lavori di realizzazione di manufatti edilizi privi di permesso di costruire all’interno della particella catastale n. (omissis), foglio (omissis), su terreno appartenente al Patrimonio Disponibile dello Stato.

Detta ordinanza è conseguente al verbale n. 8387 del 06.06.2012 dell’Ufficio Tecnico del Comune di (omissis), da cui emergerebbe che sulla particella in questione sono stati realizzati manufatti edilizi, così come meglio specificati nel provvedimento amministrativo impugnato, nonché alla comunicazione della Legione Tenenza Carabinieri di (omissis) n. 28/1 – 20/2011 del 12.07.2012, che individua quali responsabili delle violazioni edilizie riscontrate gli odierni ricorrenti”.

Dopo lo svolgimento delle censure avverso il provvedimento impugnato essi hanno formulano la seguente istanza cautelare di sospensione.

“In primis è necessario evidenziare che la richiesta sospensiva deriva in via diretta proprio dalla palese illegittimità del provvedimento amministrativo impugnato, secondo quanto illustrato nelle censure che precedono; ciò sotto il profilo del fumus boni iuris.

In re ipsa è il periculum in mora, stante il pregiudizio grave ed irreparabile che deriverebbe agli odierni ricorrenti dall’esecuzione del provvedimento impugnato; ciò, infatti, determinerebbe una situazione di irreversibilità in relazione alla quale la tutela giurisdizionale non potrebbe conseguire quegli scopi di giustizia sostanziale cui è preordinata; si consideri anche che l’esecuzione dell’ordine demolitorio coinvolgerebbe opere sicuramente passibili di sanatoria, come si evince dalla nota dell’Agenzia del demanio già innanzi citata”.

2.4. Questo Collegio deve innanzitutto rilevare che la circostanza che le opere abusive siano state realizzate su terreno appartenente al patrimonio disponibile dello Stato non è in alcun modo contestata da parte degli appellanti, che, quindi, non possono vantare alcun interesse alla conservazione dell’immobile, che deve necessariamente essere demolito.

L’unico interesse tutelabile è quello, ai sensi del comma 2 dell’articolo 35 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, di non vedersi addebitate le spese della demolizione; ma tale interesse non può ritenersi attuale perché, sinora, non è stato adottato alcun provvedimento in tal senso.

2.5. Il fulcro della sentenza, qui impugnata, è rappresentato dalle seguenti affermazioni:

“D’altro canto, i coniugi odierni ricorrenti non contestano in modo alcuno che il manufatto, nel suo complesso, sia adibito a loro dimora.

Secondo un criterio inferenziale basato sull’id quod plerumque accidit, non può ritenersi che opere edilizie siano realizzate nella propria dimora, senza adeguata autorizzazione da parte del possessore del manufatto stesso (nel caso di specie possessori non possono che essere gli odierni ricorrenti).

Tanto vale a fornire un insuperabile elemento indiziario a loro carico, in ordine alla ascrivibilità delle opere abusive realizzate ed oggetto dell’ordinanza di demolizione impugnata in questa sede.

Conclusivamente, nessuna prova idonea a superare quanto emerge dai rilievi dei Carabinieri di (omissis) è stata prodotta dai ricorrenti”.

2.6. Il motivo, come anticipato, non può trovare accoglimento perché gli appellanti non superano l’argomentazione risolutiva della sentenza di primo grado, ossia che la realizzazione delle opere, in assenza di prove contrarie, deve imputarsi al possessore del bene.

3.1. Con il terzo motivo gli appellanti hanno dedotto che: “Il giudice di primae curae, poi, ha stranamente e completamente ignorato, non facendone mai cenno, la censura riguardante la violazione, da parte del Comune di (omissis), del giusto iter amministrativo. Nel ricorso introduttivo si era eccepita la mancata emissione, sempre ai sensi dell’art. l’arat. 35 d.P.R. n. 380/2001, della diffida non rinnovabile al soggetto responsabile dell’abuso di procedere al ripristino dello stato dei luoghi”.

3.2. Nemmeno tale censura può ritenersi fondata perché non ogni violazione procedimentale si risolve in un vizio del provvedimento finale.

I ricorrenti non hanno dimostrato quale lesione abbia subito il bene della vita, per la cui tutela hanno proposto ricorso, (bene che, si ribadisce, è il solo accertamento dell’esonero dalle spese di demolizione), dalla mancata adozione della preventiva diffida, che, occorre sottolinealo, deve solamente precedere l’ordinanza di demolizione, senza che il comma 1 dell’articolo 35 del d.P.R. 380/2001 indichi un lasso temporale minimo tra la prima e la seconda. Ne consegue che alla diffida può seguire immediatamente l’ordinanza di demolizione senza che il destinatario possa trarre alcun beneficio (anche ai soli di fini di predisporre le necessarie difese) dalla sua preventiva notificazione.

4.1. Con il quarto motivo gli appellanti si dolgono del difetto di motivazione del provvedimento impugnato che non avrebbe indicato le ragioni della necessità della demolizione in considerazione del lungo tempo trascorso dalla commissione dell’abuso.

La giurisprudenza è costante nell’affermare che: “L’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è di regola sufficientemente motivata con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere e alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire (non essendo necessario, in tal caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico); tuttavia, tale obbligo sussiste nel caso in cui sia trascorso un lungo lasso di tempo dalla conoscenza della commissione dell’abuso edilizio, tale da evidenziare la sussistenza di una posizione di legittimo affidamento del privato” (Consiglio di Stato, VI, 18 maggio 2015, n. 2512).

Orbene, nel caso di specie, l’abuso è stato commesso non prima dell’anno 2005, ossia circa 7 anni prima dell’adozione del provvedimento impugnato.

Considerato che, secondo un dato di comune esperienza, è ancora in corso lo smaltimento delle domande di condono dell’anno 1985, il periodo di 7 anni non può aver creato alcun ragionevole affidamento nei soggetti che hanno realizzato l’abuso.

Anche tale motivo deve essere respinto.

5. In conclusione il ricorso in trattazione deve essere respinto, con compensazione delle spese di giudizio nei confronti dell’Agenzia del demanio, considerato che l’attività difensiva si è limitata al mero atto di costituzione in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Bernhard Lageder – Consigliere

Andrea Pannone – Consigliere, Estensore

Maddalena Filippi – Consigliere