Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 23 maggio 2017, n. 2416

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4784 del 2016, proposto da:

Ra. Sa. e altri, rappresentati e difesi dall’avvocato Pa. Di Fr. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Fa. Ce. in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis) non costituito in giudizio;

nei confronti di

Bi. Sa. non costituito in giudizio;

Ra. Vo., rappresentato e difeso dall’avvocato El. Tr. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Al. Fi. in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VII n. 02370/2016, resa tra le parti, concernente ordinanza di demolizione – acquisizione al patrimonio comunale opere abusive

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ra. Vo.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2017 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Pa. Di Fr.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Ca. Sa. e altri, a seguito di opposizione spiegata da Bi. Sa. e Ra. Vo. con atto notificato in data 8/10/2013, hanno collettivamente trasposto in sede giurisdizionale il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto avverso l’ordinanza di demolizione n. 41/2011 emessa dal comune di (omissis) il 07/09/2011, avente ad oggetto una tettoia di mq. 33 realizzata sul fondo di loro proprietà.

Hanno riprodotto le censure già dedotte nel ricorso giustiziale – violazione di legge ed eccesso di potere – deducendo in particolare il difetto dei presupposti dell’ordinanza di demolizione, non preceduta dalla comunicazione d’avvio del procedimento, per essere la tettoia per cui è causa conforme ai titoli edilizi e paesaggistici, nonché per assenza di volumetria della medesima in quanto aperta su tre lati e non comportante aumento del carico urbanistico.

I ricorrenti hanno altresì eccepito che l’atto di opposizione fosse tardivo, e perciò non dovuta la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale, per avere gli opponenti notificato l’atto di opposizione in data 8/10/2013, mentre la conoscenza da parte loro della proposizione del ricorso in sede straordinaria doveva intendersi avvenuta con il deposito di copia del ricorso effettuato in data 20/03/2013 nell’ambito del giudizio R.G. n. 248/2013.

2. Si sono del pari costituiti il Comune intimato e gli opponenti Sa. Bi. e Vo. Ra., i quali hanno preliminarmente lamentato che il ricorso innanzi al Presidente della Repubblica non era stato loro notificato.

Hanno altresì eccepito la tardività della costituzione in sede giurisdizionale dei ricorrenti, in quanto il deposito della relativa memoria era avvenuto oltre il termine di sessanta giorni dalla notifica da parte loro dell’atto di opposizione.

3. Con ricorso per motivi aggiunti i ricorrenti hanno impugnato l’ordinanza n. 31 del 19/6/2014, recante acquisizione al patrimonio comunale di “tettoia in legno con copertura in tegole, occupante una superficie di circa mq. 33,00” nonché della relativa area di sedime e dell’area necessaria per accedervi, compresa nella particella 979 del foglio 10.

4. Respinta la domanda incidentale di tutela cautelare con ordinanza confermata in appello, con un secondo ricorso per motivi aggiunti i ricorrenti hanno impugnato l’ordinanza d’esecuzione d’ufficio della demolizione già impugnata, deducendo le medesime censure contenute nell’atto introduttivo.

5. Con ordinanza cautelare n. 01536/2015 il Tar campano ha rigettato un’ulteriore istanza cautelare, questa volta però riformata in appello da C.d.S., ord. n. 5075/2015, che ha sospeso l’esecuzione dell’ordinanza di rimessione in pristino stato.

6. Infine il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sez. VII, ha respinto il ricorso.

Delibando le eccezioni di rito, il giudice di prime cure ha ritenuto tempestiva l’opposizione proposta dai vicini denuncianti l’abuso, siccome qualificati come controinteressati ai quali doveva essere notificato il ricorso straordinario.

Viceversa, hanno ritenuto inammissibile la trasposizione del ricorso straordinario in s.g., sul rilievo che l’atto di costituzione è stato depositato oltre il termine di decadenza di 60 giorni dall’atto di opposizione.

Esaminando infine i ricorsi contenenti motivi aggiunti, il Tar campano li ha respinti, qualificando il provvedimento di acquisizione delle aree di sedime dell’opera abusiva, non demolita dalla parte, al pari dell’esecuzione d’ufficio della demolizione, come atti dovuti.

7. Appellano la sentenza i sig.ri Ca. Sa. e altri. Resiste il sig. Vo. Ra..

8. Alla pubblica udienza del 2 marzo 2017 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. Col primo motivo, gli appellanti denunciano l’errore di giudizio in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure nel qualificare gli opponenti come controinteressati pretermessi cui doveva essere notificato il ricorso straordinario, sì da ritenere tempestiva l’opposizione formulata, ex art. 10 d.P.R. n. 1199/1971, e notificata l’8.10.2013, cioè a distanza di quasi due anni dalla notifica al Comune del ricorso straordinario avvenuta il 17.01.2012.

Gli opponenti, lamentano gli appellanti, sarebbero privi di alcun collegamento con la res abusiva, e non risentirebbero alcun concreto pregiudizio dalla realizzazione della tettoia.

10. Il motivo è fondato.

10.1 In linea con le più recenti acquisizioni giurisprudenziali, il riconoscimento della qualifica di controinteressato in senso tecnico (ossia di litisconsorte necessario) è subordinato alla sussistenza di due elementi: uno di carattere formale ossia, ai sensi dell’art. 41 c.p.a., la sua espressa menzione nel provvedimento impugnato; ed uno sostanziale, ossia la titolarità di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato.

Con particolare riferimento all’impugnativa dell’ordine di demolizione, va considerato che di norma nell’impugnazione di un’ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall’esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all’amministrazione l’illecito edilizio da altri commesso (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 2011, n. 3380; Id., sez. V, 3 luglio 1995, n. 991).

10.2 L’assolutezza di siffatto orientamento è stata temperata e precisata dalla considerazione che la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse, ma (solo) a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato.

Ci si deve richiamare in particolare, a questo proposito, a C.d.S., 4 settembre 2012, n. 4684, al cui insegnamento il Collegio ritiene di dover dare continuità.

Con tale sentenza questa Sezione ha affermato il principio per cui “In sede di impugnazione di un’ordinanza di demolizione di abusi edilizi deve ritenersi contraddittore necessario il soggetto che abbia provveduto a segnalare l’abuso e il cui diritto di proprietà risulti leso direttamente leso dall’opera edilizia” della cui demolizione si tratta.

Così qualificata la posizione di vantaggio che deve caratterizzare il denunziante affinché costui assurga al rango di litisconsorte necessario, è palese come essa non sia surrogabile dal generico interesse vantato da un qualsiasi vicino di casa (che, per esempio, faccia valere un interesse al corretto assetto edilizio di un’area rispetto alla quale pur possa allegare uno stabile collegamento territoriale), bensì occorre che l’interesse faccia capo proprio a quel soggetto, denunciante nel procedimento amministrativo, il cui diritto di proprietà (ovvero, come può estensivamente ritenersi, un altro diritto reale di godimento) risulti direttamente leso da un’opera edilizia abusiva (di cui, in esito a quel procedimento, l’Amministrazione abbia ordinato la demolizione).

In altri termini, è controinteressato in senso tecnico (soltanto) colui il quale, oltre ad essere contemplato nel provvedimento, riceva (rispetto a un proprio diritto reale) direttamente un vantaggio dal diniego del titolo abilitativo o dall’attività repressiva dell’amministrazione.

Si tratta, insomma, di soggetto che sia direttamente danneggiato dall’esecuzione di opere edilizie abusive, il quale ha un interesse qualificato a difendere la propria posizione giuridica di titolare di un diritto di proprietà (ovvero reale) leso dalla edificazione sine titulo o comunque illegittima (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2012, n. 3212; Id., sez. VI, 29 maggio 2007, n. 2742).

Pertanto, la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere necessariamente notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a chi ne subisca conseguenze solo indirette o riflesse), ma unicamente a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica.

Altrimenti detto, a radicare la condizione di controinteressato in senso tecnico (ossia di litisconsorte necessario nell’azione di annullamento), secondo il richiamato orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide, non può ritenersi sufficiente la c.d. vicinitas – pur potendo essa integrare il presupposto fattuale della legittimazione ad agire che, in questa materia, è infatti riconosciuta a “chiunque” – occorrendo invece la sussistenza di una diretta lesione, attuale o almeno potenziale, della proprietà (o di altro diritto reale di godimento) del terzo menzionato nell’atto per aver dato impulso con la sua denunzia al procedimento sanzionatorio.

Non sembra, in effetti, affatto incongruente che non vi sia una biunivoca corrispondenza tra legittimazione ad agire per l’annullamento di un titolo edilizio illegittimo e qualità di litisconsorte necessario nel giudizio per l’annullamento di un provvedimento sanzionatorio; sia perché la più ampia legittimazione attiva deriva, nel primo caso, da una precisa scelta del legislatore (che, a maggior garanzia del corretto assetto urbanistico, ha inteso estendere tale legittimazione a “chiunque” versi in condizione di oggettivo interesse a perseguire la realizzazione e il mantenimento di tale assetto); sia perché, con riguardo alla seconda ipotesi, un indiscriminato ampliamento del novero dei litisconsorti necessari dal lato passivo (ferma ovviamente restando, invece, la più estesa facoltà di intervenire volontariamente nel giudizio ad opponendum in capo a chiunque altro vi abbia interesse) si risolverebbe in un correlativo restringimento, quantomeno fattuale, della possibilità di agire utilmente in giudizio da parte del destinatario del provvedimento sanzionatorio, e dunque in un’indiretta limitazione del diritto di difesa in giudizio dei propri diritti e interessi, costituzionalmente garantito.

La posizione di controinteresse processualmente rilevante non deriva solo dal fatto che il procedimento sanzionatorio sia stato innescato dalla denuncia del terzo, ma dal fatto che dal ripristino dello stato dei luoghi sortisca un vantaggio diretto, ovverosia un positivo ampliamento della sfera giuridica del denunciante.

10.3 Viceversa, quanto agli odierni opponenti – denuncianti l’abuso edilizio da cui ha preso avvio il procedimento sanzionatorio e la cui denuncia è richiamata nel corpo del provvedimento finale – si rileva come costoro non abbiano affatto comprovato, né allegato e neppure finanche dedotto, sia nel corso del giudizio di prime cure che nell’atto d’appello, di essere titolari di un diritto reale che sia passibile di subire un concreto pregiudizio in diretta derivazione dall’annullamento della sanzione applicata dall’amministrazione comunale all’abuso per cui è causa (if any, naturalmente).

10.4 Sicché non sussiste in capo ad essi un interesse adeguatamente qualificato, nei sensi predetti, a difendere la propria posizione giuridica di contitolari del diritto inciso negativamente dalla res abusiva: all’elemento formale non ha fatto riscontro quello sostanziale, ossia la tutela del bene della vita che, in quanto proprietari dell’immobile viciniore denuncianti l’abuso, in sede giurisdizionale si traduce nell’interesse qualificato alla difesa del provvedimento impugnato e alla necessaria notifica nei loro confronti del ricorso.

11. All’argomento esposto – di per sé del tutto sufficiente a sorreggere le conclusioni processuali di cui infra – se ne potrebbero anche affiancare di ulteriori, muovendo dall’opinabilità (per così dire doppia) delle tesi sottostanti alle affermazioni: I) della possibilità che l’opposizione ex art. 10 d.P.R. n. 1199/1971 sia proposta anche da parte di chi non abbia concretamente ricevuto la notifica del ricorso straordinario (laddove, invece, la norma contempla la proponibilità di tale opposizione “entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione del ricorso”, ciò che potrebbe implicare la necessità di quest’ultima per integrare la fattispecie ex art. 10 cit.); II) dell’effettiva tardività della riassunzione nel caso in esame, alla stregua di un adeguato rilievo della sopravvenienza normativa costituita dall’art. 45 c.p.a., rispetto all’art. 10 d.P.R. cit..

Mentre non v’è molto da aggiungere quanto al primo di tali profili (anche perché esso pare essere pressoché ignorato dalla più recente giurisprudenza in argomento), più articolato discorso parrebbe invece meritare il secondo di essi.

Potrebbe infatti osservarsi come, nel caso in esame, la riassunzione – pur non essendo stata effettuata, ossia completata, “nel termine di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione” che è all’uopo previsto dal cit. art. 10 – è però avvenuta con atto che è stato solo notificato alle controparti nel rispetto del predetto termine di 60 giorni, ma che è stato depositato successivamente (e dunque, in tal senso, tardivamente).

Orbene, ammettendo per ipotesi – e discostandosi dallo schema tradizionale, che è quello preferito anche dalla decisione di C.d.S., V, 29 marzo 2011, n. 1926 (che costituisce uno dei più significativi e recenti precedenti in termini), la quale menziona comunque pure quello opposto (sul quale v. infra) – che sia possibile validamente invertire l’ordine previsto dal cit. art. 10 tra il deposito “nella segreteria del giudice amministrativo competente” e l’avviso, che andrebbe dato successivamente, “mediante notificazione all’organo che ha emanato l’atto impugnato ed ai controinteressati” – ossia ipotizzando che possa procedersi prima a tale notificazione, nel rispetto del ricordato termine di 60 giorni dal ricevimento dell’opposizione, e quindi al deposito dell’atto notificato; come in effetti si ritiene di norma concesso, quanto alla sequenza notifica/deposito o viceversa, degli atti processuali in generale – andrebbe in tal caso considerato che il precetto del cit. art. 10 (che sembra effettivamente imporre il ricordato termine di 60 giorni per il compimento di tutte tali attività) potrebbe doversi considerare modificato, con effetto dal 16 settembre 2010, dal sopravvenuto art. 45 c.p.a: il quale ha innovativamente introdotto, per il deposito di tutti gli “atti processuali soggetti a preventiva notifica”, un termine generale di 30 giorni (e tale termine, decorrente dalla notifica dell’atto di riassunzione del ricorso straordinario davanti al T.A.R., nel caso di specie sarebbe stato rispettato dagli appellanti).

Secondo tale ricostruzione esegetica, dunque, con l’entrata in vigore del c.p.a. anche il termine per la riassunzione ex art. 10 cit. potrebbe considerarsi inciso (nel senso di esteso di 30 giorni, ai soli fini del deposito nella Segreteria del T.A.R. dell’atto di riassunzione già notificato) dal sopravvenuto art. 45 di detto codice; si vuol dire che il ricorrente in sede straordinaria che riceva la notifica di un atto di opposizione ex art. 10 cit. – in alternativa all’ordinaria attività di depositare l’atto di costituzione in giudizio al T.A.R. e di notificarne un avviso alle altre parti (attività da svolgere tutte entro 60 giorni dal ricevimento dell’opposizione) – si potrebbe limitare a notificare entro tale termine a tutte le controparti l’atto di riassunzione del giudizio al T.A.R., depositandolo poi nella relativa Segreteria entro un (ulteriore) termine di 30 giorni decorrente dall’ultima di dette notificazioni.

È ben vero che si tratta di una tesi ripudiata dalla cit. sentenza C.d.S. n. 1926/2001; ma, in quanto riferita a una trasposizione del 2006 (e dunque anteriore alla vigenza del c.p.a.), essa non avrebbe certamente potuto dar rilievo al sopravvenuto art. 45 c.p.a., né avrebbe dunque potuto considerare diversamente un’eventuale incidenza estensiva del termine di deposito, da esso introdotto in via generale, su quello originario di 60 giorni assegnato per la trasposizione dall’art. 10 del d.P.R. cit..

Viceversa, per le vicende successive al 16 settembre 2010, appare almeno ipotizzabile che la trasposizione – ove operata con la notifica del ricorso straordinario a fini di trasposizione, seguita dal suo deposito al T.A.R. (anziché secondo la tradizionale sequenza deposito al T.A.R./notifica del relativo avviso) – possa considerarsi tempestiva anche ove l’atto di trasposizione (che, in pratica, è un atto di riassunzione) sia stato soltanto notificato alle altre parti entro i 60 giorni assegnati dal cit. art. 10, purché venga poi depositato nell’ulteriore termine di 30 giorni da tale notifica, ai sensi del sopravvenuto art. 45 c.p.a..

Per chi ritenesse di accedere a tale ricostruzione, la riassunzione del giudizio davanti al T.A.R. risulterebbe essere stata indubbiamente tempestiva nel caso che si sta ora esaminando.

12. Nondimeno, prescindendo da tali profili (di cui si è trattato per mera esigenza di completezza sistematica nell’esame dell’istituto della riassunzione a seguito di opposizione ex art. 10 cit.), per le ragioni che si sono superiormente esposte – ossia perché i Sig.ri Ra. Vo. e Bi. Sa., nell’atto con cui si sono opposti al ricorso straordinario degli odierni appellanti, non hanno affermato, né ovviamente comprovato, di essere esposti a subire una diretta lesione del diritto di proprietà, o di altro diritto reale, nel caso di annullamento degli atti già impugnati in sede straordinaria, con il corollario di non aver dimostrato di essere litisconsorti necessari rispetto al presente giudizio – è lo stesso atto di opposizione degli odierni appellati alla decisione del ricorso in sede straordinaria a risultare inammissibile.

A tale inammissibilità consegue, in accoglimento dell’appello, l’ordine di rimessione dell’affare, a cura del Comune di (omissis), al competente Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per l’ulteriore sua istruzione in detta sede; trattandosi di un ricorso che – appunto perché non passibile di trasposizione in sede giurisdizionale – va invece deciso nella sua originaria sede straordinaria.

13. Le spese del doppio grado sin qui svolto in sede giurisdizionale, liquidate nella misura di cui in dispositivo, vanno poste a carico degli appellati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, dichiara inammissibile l’opposizione proposta dagli odierni appellati alla decisione del ricorso in sede straordinaria, ordinando la rimessione degli atti, a cura del Comune di (omissis), al competente Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per l’istruzione dell’affare in detta sede.

Condanna gli appellati, in solido, a rifondere agli appellanti le spese del doppio grado sin qui svolto, liquidate in complessivi Euro 6.000,00 (Seimila/00) oltre s.g. ed accessori di legge, e con rifusione del c.u. se versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco – Presidente

Carlo Deodato – Consigliere

Marco Buricelli – Consigliere

Oreste Mario Caputo – Consigliere, Estensore

Dario Simeoli – Consigliere